ORDONNANCE DE REFERE N° 24/

Référés Cabinet 4

ORDONNANCE DU : 29 mars 2024 – prorogé au 26 Juillet 2024
Président : Madame HERBONNIERE, Première Vice-Présidente adjointe
Greffier lors des débats : Madame SOULIER, Greffier
Greffier lors du prononcé : Madame BESANÇON, Greffier
Débats en audience publique le : 02 Février 2024

GROSSE :
Le 26 Juillet 2024
à
Maître [S] [R]
Maître [E] [K]
Maître Guillemette MAGNAN DE MARGERIE
Maître Annabelle AYME

EXPEDITION :
Le 26 Juillet 2024
à
[F] [P], expert
judiciaire

N° RG 23/04534 – N° Portalis DBW3-W-B7H-34TN

PARTIES :

DEMANDEURS

Madame [A] [X]
née le 12 Avril 1967 à [Localité 7],

Monsieur [D] [X]
né le 17 Juillet 1966 à [Localité 8],

demeurant tous deux [Adresse 5]

représentés tous deux par Maître Francois MORABITO de la SCP GOBERT & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE

DEFENDERESSES

La société IMMO 513,
dont le siège social est sis [Adresse 4]
prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée par Maître Annabelle AYME, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat postulant
Et La SCP VERBATEAM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant.

La SASU MAB,
dont le siège social est sis [Adresse 3]
prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée par Maître Guillemette MAGNAN DE MARGERIE, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat postulant
Et Maître Patrick MENEGHETTI de la SELARL MENEGUETTI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTERVANTE VOLONTAIRE

Société ERGO VERSICHERUNG AG SUCCURSALE FRANCE,
dont le siège social est sis [Adresse 1]
prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée par Maître Guillemette MAGNAN DE MARGERIE, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat postulant.
Et Maître Patrick MENEGHETTI de la SELARL MENEGUETTI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant.

[D] et [A] [X] ont conclu un contrat de construction de maison individuelle avec la société MAISONS AVENIR TRADITION (MAT), en date du 20 juillet 2020.

Aux termes de ce contrat, la date de livraison était prévue pour le 30 novembre 2022.
Une somme totale de 84 524,43 € TTC était versée par [D] et [A] [X] au titre des cinq premiers appels de fonds.
Comme indiqué dans leur exposé des faits, la société MAT a été déclarée en liquidation judiciaire au mois de février 2022.

La société SAS M.A.T était placée en liquidation judiciaire selon jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 15 février 2022, et selon jugement de la même juridiction du 4 janvier 2022, la société IMMO 513 a repris ce contrat.

[D] et [A] [X] ont fait procéder à des constats de commissaires de justice les 09 mars 2022 et 14 juin 2023.

La livraison est intervenue le 6 juin 2023.

[D] et [A] [X] ont fait procéder à des expertises unilatérales réalisées le 13 juin 2023 par [L] [W] et le 03 août 2023 par [I] [J].

Par un courrier du 27 juin 2023, [D] et [A] [X] ont dénoncé une micro fuite dans le « PER Bleu » dans le garage à Immo 513.

Le 07.07.2023, [D] et [A] [X] ont mis la SASU MB en demeure de mettre en œuvre la garantie de livraison.
Par courrier du 03.08.2023, la SASU MB a refusé en l’absence de défaillance de l’entrepreneur.

Suivant actes de commissaires de justice en date des 27.09.2023 et 06.10.2023, [D] et [A] [X] ont assigné la SAS IMMO 513 et la SASU MB en référé, au visa de l’article 145 du Code de procédure civile, aux fins de voir ordonner une expertise, d’obtenir une provision de 10 000 €, 2400 € au titre des frais irrépétibles et les dépens.

A l’audience du 02.02.2024, [D] et [A] [X] ont maintenu leurs demandes à l’identique.
Le conseil a oralement indiqué ne pas s’opposer à la demande de consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et Consignations.

La SAS IMMO 513, par des conclusions auxquelles il conviendra de se reporter pour l’exposé des motifs, au visa de l’article 145 du Code de procédure civile, demande de :
« PRENDRE ACTE de protestations et réserves sur le principe de l’expertise judiciaire laquelle doit se tenir aux frais avancés du demandeur,
Y AJOUTANT sur les missions pour tenir compte du contexte du contrat et de la réception intervenue :
– DONNER les éléments d’information sur la date de la réception, en indiquant et les réserves éventuelles à préciser,
– DECRIRE l’existence des malfaçons, désordres, non-conformités, non-réalisations et autres incidents de construction expressément invoqués dans l’assignation, les examiner, les décrire et préciser leurs nature, origine, date d’apparition et importance (degré de gravité, désordre généralisé), – DIRE s’ils étaient apparents au moment de la réception et s’ils ont fait l’objet de réserves, et dans l’affirmative, préciser si celles-ci ont été levées et à quelle date,
DEBOUTER M. et Mme [X] de toutes demandes, notamment indemnitaires par provision ou au titre de l’article 700,
ORDONNER la consignation du solde, soit la somme de 7.452,32 euros, conformément aux dispositions de l’article R.231-7 du Code de la Construction et de l’habitation, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,
CONDAMNER M. et Mme [X] aux dépens. »

La SASU MB et la société ERGO VERSICHERUNG AG, société de droit allemand représentée par la succursale ERGO Versicherung AG – Succursale France, intervenant volontairement par voie de conclusions, au visa des articles 1997 du Code civil, 145 du code de procédure civile, demandent :
« IN LIMINE LITIS :
• PRONONCER la mise hors de cause pure et simple de la société MB, simple mandataire de la compagnie ERGO ;
• RECEVOIR la compagnie ERGO en son intervention volontaire à la présente procédure ;
A TITRE PRINCIPAL :
• PRENDRE ACTE de ce que la compagnie ERGO, sans aucune reconnaissance de responsabilité, entend formuler toutes protestations et réserves d’usages quant à la demande d’expertise judiciaire sollicitée par les consorts [X] ;
• PRENDRE ACTE que la compagnie ERGO se réserve le droit de mettre en cause tout intervenant à la présente procédure ;
EN TOUT ETAT DE CAUSE
• METTRE à la charge exclusive des consorts [X] la provision à valoir sur les frais d’expertise du fait de leur qualité de demanderesse à l’instance ;
• RESERVER les dépens. »

L’affaire a été mise en délibéré au 29.03.2024. Cette date a été prorogée en raison d’une surcharge de travail du magistrat au 26 juillet 2024.

A titre préliminaire, il y a lieu de mettre hors de cause la SASU MB, courtier en assurances.

Il y a également lieu de recevoir l’intervention volontaire de la société ERGO VERSICHERUNG AG, société de droit allemand représentée par la succursale ERGO Versicherung AG – Succursale France en sa qualité d’assureur.

Sur l’expertise :

L’article 145 du code de procédure civile dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »
L’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l’article 145 du Code de procédure civile, doit s’apprécier à la date de la saisine du juge.
L’existence de contestations, même sérieuses, ne constitue pas un obstacle à la mise en œuvre des dispositions de l’article précité. Il appartient uniquement au juge des référés de caractériser le motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction, sans qu’il soit nécessaire de procéder préalablement à l’examen de la recevabilité d’une éventuelle action, non plus que de ses chances de succès sur le fond.
Il suffit de constater qu’un tel procès est possible, qu’il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, que sa solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée et que celle-ci ne porte aucune atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui.

En l’état de la situation telle que décrite dans l’exposé du litige, il y a lieu de faire droit à la demande d’expertise qui répond à un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile.

Sur la demande provisionnelle :

L’article 835 du code de procédure civile dispose que le juge des référés peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Les demandeurs se prévalent de nombreuses malfaçons et non-façons, ainsi que du retard de livraison au soutien de leur demande provisionnelle.
La société IMMO 513 se prévaut, quant à elle du fait d’avoir repris un chantier abandonné, d’une part, et d’autre part du comportement fautif des demandeurs, qui se seraient immiscés sur le chantier et les auraient mis en difficulté dans la réalisation de leurs travaux, notamment en raison d’invectives.

La demande de provision se heurte ainsi à des contestations sérieuses incontournables ne permettant pas d’y faire droit.

Sur la demande reconventionnelle :

L’article R.231-7 du code de la construction et de l’habitation prévoit que :
« I.-Le pourcentage maximum du prix convenu, exigible aux différents stades de la construction d’après l’état d’avancement des travaux, est fixé, par application du troisième alinéa de l’article L. 242-2, de la manière suivante :
15 % à l’ouverture du chantier, pourcentage incluant éventuellement celui du dépôt de garantie ;
25 % à l’achèvement des fondations ;
40 % à l’achèvement des murs ;
60 % à la mise hors d’eau ;
75 % à l’achèvement des cloisons et à la mise hors d’air ;
95 % à l’achèvement des travaux d’équipement, de plomberie, de menuiserie, de chauffage et de revêtements extérieurs.
II.-Le solde du prix est payable dans les conditions suivantes :
1. Lorsque le maître de l’ouvrage se fait assister, lors de la réception, par un professionnel mentionné à l’article L.231-8, à la levée des réserves qui ont été formulées à la réception ou, si aucune réserve n’a été formulée, à l’issue de la réception ;
2. Lorsque le maître de l’ouvrage ne se fait pas assister par un professionnel pour la réception, dans les huit jours qui suivent la remise des clés consécutive à la réception, si aucune réserve n’a été formulée, ou, si des réserves ont été formulées, à la levée de celles-ci.
Dans le cas où des réserves sont formulées, une somme au plus égale à 5 % du prix convenu est, jusqu’à la levée des réserves, consignée entre les mains d’un consignataire accepté par les deux parties ou, à défaut, désigné par le président du tribunal judiciaire. »

Les parties conviennent de la consignation d’une somme de 7.452,32 euros entre les mains de la Caisse des Dépôts et Consignations.
Il sera fait droit à cette demande.

L’astreinte n’est pas nécessaire à la bonne exécution de la présente ordonnance.

Sur les demandes accessoires :

Il résulte des dispositions combinées des articles 696 et 700 du Code de procédure civile que les dépens sont à la charge de la partie succombante et que les frais irrépétibles en suivent le sort, sauf considérations tirées de l’équité ou de la différence de situation économique entre les parties.

En l’état, l’équité commande que chaque partie conserve la charge respective de ses frais irrépétibles.

[D] et [A] [X] supporteront les dépens de l’instance en référé.

Il convient de rappeler que la présente ordonnance est, de plein droit, exécutoire par provision.

RECEVONS l’intervention volontaire de la société ERGO VERSICHERUNG AG, société de droit allemand représentée par la succursale ERGO Versicherung AG – Succursale France ;

ORDONNONS la mise hors de cause de la SASU MB ;

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

ORDONNONS une expertise ;

COMMETTONS pour y procéder :
[F] [P]
[Adresse 2]
[Localité 8]
Mèl : [Courriel 6]

Avec pour mission de :
– prendre connaissance de tous documents contractuels et techniques utiles à l’accomplissement de sa mission, notamment, contrats, devis acceptés, factures, constats, précédents rapports d’expertises,
– entendre les parties ainsi que tout sachant,
– se rendre sur les lieux sis [Adresse 5], après avoir convoqué les parties et leurs conseils,
– lister les désordres visés dans l’assignation, les procès-verbaux de constats en dates des 09 mars 2022 et 14 juin 2023 et dans les rapports d’expertises amiables réalisées le 13 juin 2023 par [L] [W] et le 03 août 2023 par [I] [J], cette liste marquera les limites de la saisine de l’expert,
– les décrire en précisant leur siège, leur gravité, leur évolution et leur date d’apparition,
– déterminer l’origine, l’importance, la date d’apparition et les causes de ces désordres en décrivant tous les moyens d’investigations employés,
– indiquer pour chaque désordre les conséquences, quant à la solidité, l’habitabilité, l’esthétique de l’ouvrage et plus généralement, quant à l’usage qui peut en être attendu ou quant à la conformité de sa destination,
– préciser les dates d’interventions des différents intervenants à l’acte de construire et indiquer ce qui a été réalisé par chacun,
– indiquer les moyens propres à remédier aux désordres et/ou les travaux restant à effectuer, et donner son avis sur leur coût poste par poste, sur la base des devis produits par les parties, sauf en cas de carence à proposer lui-même ou à l’aide d’un sapiteur, une estimation du coût, et en évaluer la durée prévisible et les éventuelles contraintes liées à leur exécution,
– donner tous éléments d’information techniques et de fait (malfaçons, non conformités, vice de construction, défaut d’entretien…) permettant à la juridiction du fond de statuer sur les responsabilités et dans quelles proportions,
– donner tous éléments d’appréciation concernant le ou les préjudices allégués par [D] et [A] [X] du fait des désordres, puis de leur réparation, en précisant notamment leur point de départ et éventuellement la date à laquelle ils ont cessé,
– donner tous éléments d’appréciation permettant, le cas échéant, au juge du fond de déterminer la date de réception,
– donner tous éléments d’appréciation permettant, le cas échéant, au juge du fond de faire les comptes entre les parties,
– donner tous éléments d’appréciation permettant, le cas échéant, au juge du fond de déterminer si les désordres en cause étaient apparents à la réception,
– plus généralement faire toutes observations utiles à la solution du litige,
– établir un pré-rapport pour le cas où des travaux urgents seraient nécessaires lequel sera déposé au tribunal.

DISONS que l’expert commis, saisi par le GREFFE DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE sur la plateforme OPALEXE s’il y est inscrit, devra accomplir personnellement sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport en un exemplaire original, au greffe du tribunal judiciaire de MARSEILLE, service du contrôle des expertises dans le délai de 9 mois à compter de l’avis de consignation, sauf prorogation de délai dûment sollicité en temps utile auprès du juge du contrôle (en fonction d’un nouveau calendrier prévisionnel préalablement présenté aux parties),

DISONS que l’expert devra, dès réception de l’avis de versement de la provision à valoir sur sa rémunération, convoquer les parties à une première réunion qui devra se tenir avant l’expiration d’un délai de deux mois, au cours de laquelle il procédera à une lecture contradictoire de sa mission, présentera la méthodologie envisagée, interrogera les parties sur d’éventuelles mises en cause, établira contradictoirement un calendrier de ses opérations et évaluera le coût prévisible de la mission, et qu’à l’issue de cette première réunion il adressera un compte rendu aux parties,

DISONS que l’expert devra impartir aux parties un délai pour déposer les pièces justificatives qui lui paraîtraient nécessaires et, éventuellement, à l’expiration dudit délai, saisir, en application de l’article 275 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge chargé du contrôle des expertises pour faire ordonner la production de ces documents s’il y a lieu sous astreinte ou, le cas échéant, être autorisé à passer outre, poursuivre ses opérations et conclure sur les éléments en sa possession,

DISONS que l’expert pourra recueillir l’avis d’un autre technicien mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne,

DISONS que, sauf accord contraire des parties, l’expert devra adresser à celles-ci une note de synthèse dans laquelle il rappellera l’ensemble de ses constatations matérielles, présentera ses analyses et proposera une réponse à chacune des questions posées par la juridiction,

DISONS que l’expert devra fixer aux parties un délai pour formuler leurs dernières observations ou réclamations en application de l’article 276 du code de procédure civile et rappelle qu’il ne sera pas tenu de prendre en compte les transmissions tardives,

DÉSIGNONS le magistrat chargé du contrôle des expertises par ordonnance présidentielle de roulement pour suivre la mesure d’instruction et statuer sur tous incidents,

DISONS que l’expert devra rendre compte à ce magistrat de l’avancement de ses travaux et des diligences accomplies ainsi que des difficultés qui font obstacle à l’accomplissement de sa mission,

ORDONNONS la consignation auprès du Régisseur DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE par [D] et [A] [X], d’une avance de 5.000 euros HT à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert dans les trois mois de la présente ordonnance (accompagnée de la copie de la présente ordonnance),

DISONS qu’à défaut de consignation dans ce délai la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet en vertu de l’article 271 du code de procédure civile à moins que le juge du contrôle, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité,

Vu l’article 835 du code de procédure civile,

REJETONS la demande de provision ;

ORDONNONS la consignation solidaire par [D] et [A] [X] de la somme de 7.452,32 € dans les comptes de la Caisse des Dépôts et Consignations au titre de l’article R.231-7 in fine du code de la construction et de l’habitation ;

REJETONS toutes les autres demandes des parties ;

REJETONS les demandes formulées en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

LAISSONS les dépens de l’instance en référé à la charge in solidum de [D] et [A] [X].

LE GREFFIER LE PRESIDENT