COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 01 JUILLET 2022

N° 2022/

Rôle N° RG 19/02045 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BDXS2

SARL OPTION LOISIRS

C/

[F] [V]

Copie exécutoire délivrée

le : 01er juillet 2022

à :

Me Jean FAYOLLE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 375)

Me Audrey QUIOC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 376)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES en date du 11 Janvier 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00055.

APPELANTE

SARL OPTION LOISIRS, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Jean FAYOLLE de la SELARL FAYOLLE JEAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [F] [V], demeurant [Adresse 3]

comparante en personne, assistée de Me Audrey QUIOC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2022

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [F] [V] a initialement été engagée par la société OPTION LOISIRS, exploitant un restaurant sous l’enseigne « Le Farniente », dans le cadre d’une convention de mise en situation en milieu professionnel du 16 au 22 novembre 2015.

Madame [V] a ensuite été embauchée en qualité de commis de cuisine, niveau I, échelon l, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d’activité, à temps complet, d’une durée de douze mois à compter du 1er décembre 2015.

Le 10 février 2016, Madame [V] a été victime dtun accident du travail et corrélativement placée en arrêt de travail jusqu’au 14 février 2016 prolongé successivement jusqu’au 8 avril 2016.

Madame [V] a repris son poste le 9 avril 2016.

Le 10 avril 2016, la salariée a été admise au service des urgences du centre hospitalier de [Localité 2] où elle a été examinée et il lui a été prescrit une interruption temporaire de travail de 8 jours.

Le même jour, la société OPTION LOISIRS a notifié à Madame [V] un avertissement lui reprochant le non respect de ses horaires de travail.

Le 11 avril 2016, Madame [V] a déposé plainte auprès du commissariat de [Localité 2] à l’encontre de Madame [D] [O] en raison de ses conditions de travail et des violences dont elle affirme avoir été l’objet de la part de cette dernière le 10 avril. Le 30 mai 2016, elle a déposé une plainte complétive visant à préciser la première.

Madame [V] a de nouveau été placée en arrêt de travail pour accident ou maladie professionnelle à compter du 11 avril 2016 successivement renouvelé jusqu’au terme contractuellement prévu de la relation de travail, le 30 novembre 2016.

Le 12 avril 2016, la salariée a déclaré un accident du travail en date du 10 avril 2016 que la CPAM a refusé de prendre en charge au titre de la législation professionnelle. Madame [V] a formé un recours à Itencontre de cette décision qui a été rejeté par la commission de recours amiable le 12 octobre 2016.

En dernier état de la relation contractuelle, Madame [V] occupait le poste de commis de cuisine, niveau 1, échelon I et bénéficiait d’une rémunération mensuelle brute de base d’un montant de 1 460,58 C pour un horaire mensuel de 151,67 heures.

La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.

La société OPTIONS LOISIRS compte moins de onze salariés pour les besoins de son activité.

Le 27 janvier 2017, Madame [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues des demandes suivantes

‘Requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminé à compter du 1 er décembre 2015 Indemnité de requalification : 1.552,10 €

‘Indemnité légale de licenciement : 310,42 €

‘Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 9.312,60 €

‘Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : I .552, 10 €

‘Indemnité compensatrice de préavis : 1552, 10 €

‘Résiliation judiciaire du contrat pour exécution fautive : 4.650 €

‘Dommages et intérêts pour harcèlement : 4.650 €

‘Rectification du taux horaire : 442,90 €

‘Rappel de salaire décembre 2015 à la fin du contrat : 167,74 €

‘Indemnité compensatrice de préavis : 1.552,10 €

‘Indemnité de congés payés sur préavis : 155,21 €

‘Dommages et intérêts pour résistance abusive et mauvaise foi du fait de la rétention des indemnités de prévoyance perçues et non remboursées à la salariée : 4.000 €

‘Solde de congés payés : 207,01 €

‘Mutuelle : délivrance des documents et justificatifs de la protection sociale : 1.000€

‘Heures supplémentaires de décembre 2015 à avril 2016 : 1.742,92 €

‘ Délivrance sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document, des documents conformes à la fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle emploi, solde de tout compte) ainsi que les bulletins de salaire de mai à septembre 2016 Intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations

‘Exécution provisoire

‘Article 700 du CPC : 2.000 €

‘Dépens

Par jugement de départage en date du 11 janvier 2019 le conseil de prud’hommes de Marigues a :

‘Requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du Ier décembre 2015,

‘Condamné la société OPTION LOISIRS à payer à Madame [F] [V] les sommes suivantes

-1 552,10 € à titre d’indemnité de requalification

-2 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

500 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

-1 552, 10 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

155,21 € à titre indemnité de congés payés sur préavis

442,90 € à titre de rappel de salaire consécutif à la rectification du taux horaire suivant convention collective applicable au litige

250 € à titre de dommages et intérêts pour retard d’affiliation à l’organisme de prévoyance et de remboursement des prestations prévoyance

-207,01 €à titre de solde de congés payés

650 € à titre de dommages et intérêts pour non affiliation au régime complémentaire de frais de santé mutuelle

– 1 742,92 € à titre de rappel d’heures supplémentaires

‘DIT que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 1er février 2017

‘Ordonné à la société OPTIONS LOISIRS de délivrer à Madame [F] [V] une attestation POLE EMPLOI, le certificat de travail, le solde de tout compte ainsi que les bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision ;

‘Débouté Madame [F] [V] du surplus de ses demandes ,

‘Condamné la société OPTIONS LOISIRS à payer à Madame [F] [V] la somme de

1 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

‘CONDAMNE la société LOISIRS aux entiers dépens

‘DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l’article R. 145428 du code du travail.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 5 février 2019 la SARL OPTION LOISIRS a interjeté appel de la décision en ce qu’elle a requalifié le contrat .La déclaration d’appel vise également l’ensemble des condamnations financières prononcées à son encontre.

Dans ses ultimes conclusions en date du 27 octobre 2019 elle demande à la cour de

‘DEBOUTER Madame [V] de son appel incident

‘CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Martigues le 11 janvier 2019 en ce qu’il a débouté Madame [V] de ses demandes tendant à l’allocation d’une indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour harcèlement, d’une indemnité de prévoyance et de sa demande d’exécution déloyale de son contrat de travail

‘RECTIFIER le jugement relatif au rappel de salaires au titre du taux horaire

‘L’INFIRMER pour le surplus,

ET, STATUANT A NOUVEAU,

A TITRE PRINCIPAL

DEBOUTER Madame [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; à l’exception du rappel de salaires fondés sur le taux horaire applicable à hauteur de 65,01 euros, outre l’incidence congés payés de 6,50 euros

A TITRE SUBSIDIAIRE

REDUIRE l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 555,52 euros et l’incidence congés payés limitée à la somme de 55,55 euros.

REDUIRE à néant, faute de démontrer un préjudice, l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement et les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER Madame [V] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles, en application de l’article 700 du Code de procédure civile ‘

A l’appui de ses demandes la société OPTION LOISIRS fait valoir

‘Que la demande de condamnation pour travail dissimulé formée en appel par Mme [V] est irrecevable comme nouvelle et en toute hypothèse prescrite par application de la prescription biennale aux demandes relatives à l’éxécution du contrat de travail. Qu’au fond l’intention n’est pas démontrée.

‘qu’en application des articles L1242-3 du code du travail un contrat initiative emploi peut être valablement conclu pour une durée déterminée en vue de pourvoir un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise; qu’en l’espèce la société a bien régularisé la convention tripartite et perçu les aides liées au contrat intitiative emploi.Qu’en toute hypothèse elle démontre que le contrat a été conclu pour faire face à l’accoissement temporaire d’acitvité de l’entreprise liée au développement d’une nouvelle offre de service restauration sur le service du midi.

‘Qu’elle n’a pas eu le temps de mettre en oeuvre un accompagnement professionnel ou une formation compte tenu du fait que la salariée n’est restée que deux mois et demi dans l’entreprise et devait être confrontée à la réalité de l’activité préalablement à toute action de formation.

‘Que l’appelante dont l’ancienneté est inférieure à deux ans n’établit aucun préjudice à l’appui de sa demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

‘que les dispositions de l’article L 1234-1 du code du travail et de l’article 30 de la convention collective fixent le préavis à 8 jours pour un salarié dont l’ancienneté de services continus est inférieure à 6 mois

‘qu’aucune indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ne peut être accordée dès lors que seul le jugement constate la requalification ; qu’au demeurant aucun préjudice n’est démontré.

‘Qu’il justifie de l’affiliation de la salariée à une mutuelle

‘Que l’appelante ne rapporte pas la preuve d’agissements répétés de harcèlement ni des violences qu’elle allègue , son accident de travail n’ayant d’ailleurs pas été reconnu par la CPAM et sa plainte ayant été classée sans suite.

‘Que le jugement est affecté d’une contradiction entre ses motifs et son dispositif s’agissant du rappel de salaire ,le calcul présenté par l’appelante n’ayant pas tenu compte de ses arrêts maladie.

‘Que le retard dans le versement des indemnités de pévoyance est du à la seule salariée qui ne lui a pas retourné le formulaire de souscription ni les attestations de paiement des IJSS qu’elle lui a réclamés; qu’en toute hypothèse elle a été remplie de ses droits et ne démontre aucun préjudice à l’appui de sa demande de dommages intérêts.

‘que l’appelante a été indemnisée des congés payées non pris ainsi qu’il ressort de son solde de tout compte étant précisé que les périodes d’arrêt de travail pour maladie non professionnelle n’ouvrent pas droit à congés de sorte que le décompte figurant sur ses bulletins de salaires de décembre 2015 à novembre 2016 est faux.

‘Que le décompte d’heures supplémentraires versé aux débats par la salariée n’est pas suffisament précis pour permettre à l’employeur d »y répondre alors par ailleurs que l’appelante ne démontre aucune demande ou accord e l’employeur en vu de l’accomplissement des heures supplémentaires qu’elle allègue.

Par conclusions notifiées via le RPVA le 30 juillet 2019 l’intimée formant appel incident demande à la cour de

-DEBOUTER (sic ) la société SARL OPTIONS LOISIRS, Restaurant Le Farniente de toutes ses demandes, fins et conclusions.

CONFIRMER le jugement du CPH de [Localité 2] en départage du 1 1 janvier 2019 en ce qu’il a

‘Requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 1er décembre 2015.

‘Condamné la société OPTIONS LOISIRS à payer à madame [V] les sommes suivantes

-l’indemnité de requalification : 1552, 10 €

-indemnité pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 2000 euros

-indemnité compensatrice de préavis : 1552, 10 € et 155,21 € pour l’indemnité de congés payés sur préavis

-442, 90 € à titre de rappel de salaire consécutif à la rectification du taux horaire suivant convention collective applicable au litige

-Heures supplémentaires de décembre 2015 à avril 2016:1742, 92 €

-Solde de congés payés 207,01 €

Intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations, à compter du 1er février 2017

-condamnané l’employeur à payer à la salariée la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du CPC outre les dépens de première instance.

CONFIRMER sur le principe la condamnation de l’employeur à payer à la salariée :

-l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, et la réformer dans le quantum en accordant à la salariée la somme de 1552, 10 €, conformément aux articles 1235-2 du Code du Travail et également 1235-5 du même code.

– les dommages et intérêts pour retard dans l’affiliation à l’organisme de prévoyance et le remboursement des prestations prévoyance et la réformer dans le quantum en accordant la somme de 4000 € à la salariée.

– dommages et intérêts pour non affiliation au régime complémentaire des frais de santé mutuelle et la réformer dans le quantum en accordant à la salariée la somme de 1000 €.

-remise des documents rectifiés conformément à la décision à intervenir, avec fixation d’une astreinte de 50 € par jour de retard et par document

ET Y AJOUTANT,

‘CONDAMNER l’employeur au titre du travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du code du travail et 148223-1 ( sic) du même code, suite au non paiement des heures supplémentaires, et CONDAMNERA la société OPTIONS LOISIRS à payer à Madame [V] la somme de 9312, 60 €.

‘DIRE ET JUGER que l’employeur a exécuté de manière fautive le contrat de travail par les violences exercées le 10 avril 2015 et pour le harcèlement subi ayant eu des conséquences gaves pour la salariée qui en justifie, par le non paiement des heures supplémentaires, par la non affiliation à la mutuelle et l’affiliation tardive à la prévoyance.

‘Condamner en conséquence la société SARL OPTIONS LOISIRS, Le Farniente à payer à Madame [V], les sommes suivantes :

– Dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

4650, oo €

– Dommages et intérêts pour harcèlement

4650, oo €

‘CONDAMNER la société OPTIONS LOISIRS à payer à Madame [V], au titre de l’appel, aux entiers dépens (notamment au timbre fiscal), ainsi qu’à article 700 du CPC pour un montant de 2500 €.

A l’appui de ses demandes l’intimée fait valoir

‘Que l’appelant a limité son appel aux chefs de jugement découlant de la requalification

‘Que le contrat de travail conclu avec l’appelante ne fait aucune référence au CUI de sorte qu’il lui appartient de rapporter la preuve du motif du recours au CDD. Qu’en toute hypothèse l’employeur n’a pas respecté les obligations liées au CUI notamment en terme de formation ce qui justifie la requalification; qu’il a de même conclu le contrat avant l’attribution de l’aide

‘qu’à la date de la rupture du contrat elle disposait d’une ancienneté supérieure à 6 mois et peut donc prétendre à un mois de préavis en apllication de l’article L 1234-1 du code du travail ainsi qu’à une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement et licenciement sans cause réelle ét sériseuse étant précisé qu’elle justifie en tout hypothèse d’un préjudice lié à l’impossibilité de payer son loyer et ses charges et n’a pas retrouvé d’emploi au regard de son âge etd e sa situation de travailleur handicapé.

‘qu’elle a été victime de violences de son employeur le 10 avril 2016 , assimilables à du harcèlement et à une exécution fautive du contrat de travail , pour avoir sollicité le paiement des ses heures supplémentaires et le respect des règles d’hygiène et de sécurité.

‘que s’agissant des indemnité de prévoyance elle n’a été remplie de ses droits qu’en avril 2017 alors que les indemnités étaient dues d’avril à novembre 2016 et que l’employeur qui n’a procédé à son affiliation qu’en novembre 2016 , de sorte que son argument sur le retard de justification des IJJS est dépourvu d’intérêt ,les avait perçues; qu’il en va de même concernant l’affiliation à la mutuelle.

‘que l’employeur ne justifie pas de son calcul au titre des congés payés.

‘qu’elle établit des « éléments suffisants à l’appui de sa demande au titre des heures supplémentaire sans être utilsement contredite par l’employeur qui ne produit aucune pièce aux débats.

‘que le non paiement des heures supplémentaire établit le travail dissimulé

L’instruction a été clôturée le 20 avril 2022.

Motifs de la décision

I Sur la portée de l’appel et la recevabilité de la demande de dommages intérêts pour travail dissimulé

Contairement à ce que soutient l’intimée , l’appelant n’a pas entendu limiter son appel à la requalification et ses conséquences . En effet la déclaration d’appel vise expréssément  » les condamnations à payer les sommes de 442,90 euros au titre de la rectification du taux horaires, de 250 euros à titre de dommages intérêts pour retard dans l’affiliation à l’orgnisme de prévoyance ,650 euros pour non affiliation au régime complémentaire de frais de santé , 207,01 euros au titre des congées payés, 1742,92 euros au titre des heures supplémentaires et 1500 euros au titre de l’article 700 outre les dépens.

En conséquence la cour est bien saisie de ces chefs.

En revanche la cour relève que l’intimée n’a pas répondu à l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’appelant en ce qui concerne la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

Or la cour observe que , contrairement à ce que soutient l’intimée , cette demande ne tend pas aux mêmes fins que la demande de paiement des heures supplémentaires qui est une demande salariale alors que la demande sur le fondement du travail dissimulé est une demande indemnitaire à caractère de sanction et n’ est ni l’accessoire, ni la conséquence ni le complément nécessaire de la demande intiale en ce qu’elle suppose la démonstration d’une intention frauduleuse de sorte qu’elle constitue bien une demande nouvelle.

En conséquence cette demande sera déclarée irrecevable comme nouvelle en cause d’appel.

II sur la requalification et ses conséquences.

A / Sur la demande de requalification.

l’article L1242-3 du code du travail permet la conclusion d’un contrat à durée déterminée , y compris pour occuper un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise , en cas d’embauche d’un salairé relevant des dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi

En application de l’article L 5134-69- 1 du code du travail , ce contrat dénommé contrat unique d’insertion prend la forme d’un contrat intitiative emploi dans le secteur marchand et s’accompagne d’une aide financière qui doit être attribuée à l’employeur préalablement à la conclusions du contrat sous conditions d’actions réalisées en cours de contrat en vue de favoriser l’insertion durable du salarié.

la mention du contrat unique d’insertion -contrat initiative emploi dans le contrat de travail constitue en elle même le motif du recours au CDD prévu par l’article 1242-3 du code du travail.

En l’espèce la cour retient que si l’employeur justifie d’une demande d’aide ,signée de la salariée, et déposée le 27 novembre 2015 au titre d’un contrat unique d’insertion , il ne justifie pas de l’attribution de l’aide avant le 17 juin 2016 ( pièce 31 de l’appelant ) alors que le contrat a été signé le 30 novembre 2015.

Elle relève par ailleurs que le contrat dénommé  » contrat à durée déterminée  » ne fait aucune référence au dispositif du contrat unique d’insertion , ni aux obligations de l’empolyeur dans ce cadre ; que son motif est défini parla seule référence aux motifs de recours au CDD résultant de l’article L 1242-2 du code du travail et prévoit une indemnité de fin de contrat non prévue aux dispositions du contrat unique d’insertion , ainsi que l’a justement relevé le juge départiteur .

Dans ces conditions la cour confirme le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat en CDD de droit commun.

Il appartient donc à l’employeur de démontrer l’existence du motif d’accroissement d’activité visé au contrat de travail .

Cette preuve ne saurait résulter de la seule progression du chiffre d’affaire dès lors qu’il apparait qu’elle existait déjà en 2014 avant l’embauche de l’intimée ,alors par ailleurs qu’aucun élément concret n’est versé aux débats sur l’accroissement de la charge de travail qui résulterait d’une réorganisation qui n’est pas démontrée ( aucun élément concret sur de nouvelles formules proposées aux clients , sur le nombre de repas servis alors que les achats de marchandises sont inférieurs à ceux de l’année 2014.)

Ainsi ,par ces motifs s’ajoutant aux motifs pertinents du premier juge , la cour requalifie le contrat de travail de l’intimée en contrat à durée indéterminée dont la rutpure au 30 novemre 2016 s’analyse en un licienciement sans cause réelle et sérieuse

B/ Sur les conséquence de la requalification.

1 indemnité de requalification

Lorsque la requalification est prononcée, l’article L.1245-2, alinéa 3, du code du travail, impose au juge de condamner l’employeur au versement d’une indemnité, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, sans préjudice de l’application des dispositions du titre III du livre II de la première partie de ce code relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

2 – autres indemnités

Il est rapidement rappelé que licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse porte les effets suivants :

-condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, légale ou conventionnelle, avec incidence congés payés (articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail )

– condamnation de l’employeur au paiement de l’indemnité légale (article L1234-9) ou conventionnelle de licenciement si l’ancienneté du salarié est suffisante ;

-condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité égale au minimum aux salaires des six derniers mois brut sans cumul avec une indemnité pour irrégularité de procédure et remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, lorsque l’effectif salarial est supérieur à 10 salariés et que le salarié concerné totalise une ancienneté supérieure à deux années,(article L1235-3 rédaction applicable aux faits de la cause antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017)

ou à des dommages et intérêts proportionnels au préjudice subi sans plancher minimum, mais avec cumul avec une indemnité pour irrégularité de procédure, si ces deux conditions ne sont pas réunies,(article L1235-5) .

Il convient de rappeler que les périodes de suspension du contrat de travail pour accident ou maladie professionnels sont pris en compte pour le calcul de l’ancienneté tandis que les autres périodes de suspension , notamment pour maladie ordinaire ne sont pas prises en considération.

Ainsi à la date de la rupture de son contrat de travail , la cpam ayant refusé la prise en charge de l’accident déclaré le 12 avril 2016 au titre de la législation sur les accidents professionnels, l’appelante peut se prévaloir d’une ancienneté de 4 mois et 10 jours

a- indemnité de préavis

en application de l’article L1234-1 du code du travail et de la convention collective applicable en l’espèce ( pièce 33 de l’appelant ) le préavis est de 8 jours et l’indemnité de préavis est donc de 555,52 euros outre 55,55 euros sur la base d’un taux horaire non contesté de 9,92 euros au titre de l’incidence congés payés ; le jugement qui a accordé un mois de salaire

sera donc réformé de ce chef

b- indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

la cour adopte les motifs du premier juge étant précisé que la cour ne fait que constater la rupture à la date du terme fixé par le contrat requalifié , la rupture préexiste donc bien à la décision judiciaire et est intervenue sans respect de la procédure de licenciement

c -indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au vu de son ancienneté inférieure à 6 mois l’appelante peut prétendre à une indemnité au titre du lienciement sans cause réelle et sérieuse sous réserve de justifier d’un préjudice conformément aux dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail sus visé.

Le préjudice résulte en l’espèce de la perte d’emploi et en conséquence de la perte de revenu qui y est associée .Cette perte est justifiée par la pièce 63 de l’appelante démontrant une perte mensuelle de 689,68 euros .Le jugement ayant alloué 2000 euros de dommages intérêts à l’appelante n’a donc pas fait une appréciation disproportionnée du préjudice et sera donc confirmé de ce chef.

III Sur les demandes liées à l’éxécution du contrat

A/ sur le harcèlement moral et les violences

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel

Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement

En l’espèce la cour relève que l’appelante qui expose que l’altercation du 10 avril 2016 est la conséquence de ses demandes répétées liées au non respect des règles d’hygiène et de sécurité ainsi qu’au paiement de ses heures supplémentaires , ne verse aux débats aucun éléments de preuve antérieur au 10 avril 2016 au soutien de ces assertions.

s’agissant des faits du 10 avril 2016 auxquels l’ensemble du personnel a assisté selon ses dires ( pièce 9 de l’intimée ) , elle ne verse aux débats aucune attestation de personnes présentes et produit essentiellement une attestation de son ex mari ( pièce 10 ) qui n’a pas assisté aux faits mais indique que l’intimée a également été agressée par les employés du restaurant , contredisant ainsi la version de Mme [V].

Elle produit également l’ attestation d’une voisine et d’un voisin ( pièce 11 et 12) qui n’ont pas été témoins des faits et ne font que rapporter ses propos.Elle produit en outre des photos qui auraient été prises le jour des faits , ce que la cour n’est pas en mesure d’apprécier puisqu’elles ne sont pas datées.

Alors que le premier juge a souligné ne pas avoir eu accès à l’enquête de police , l’appelante ne croit pas utile de produire la procédure , classée sans suite pour infraction insuffisamment caractérisée ( pièce 70 de l’appelante ) aux débats en appel.

Il ressort néanmoins de la pièce 60 de l’appelante que la commission de recours amiable de la cpam à eu accès à l’enquête dans le cadre de laquelle l’employeur a reconnu une discussion vive mais sans insultes ni contact physique suite à la décision de l’employée de quitter les lieux du travail en dépit des horaires notifiés par l’employeur( pièce 30 de l’appelant) , tandis que les employés présents ont nié l’existence de l’altercation physique décrite .Ces éléments ont justifiés le refus de reconnaissance du caractère professionnel des faits du 10 avril 2016 oar la CPAM;

En toute hypothèse un fait unique , au surplus non démontré , ne peut établir l’existence d’un harcèlement moral .

La décision du premier juge doit donc être confirmée sur ce point.

B/sur la demande de rappel de salaire au titre de la rectification du taux horaire appliqué par l’employeur découlant d’une mauvaise classification

L’appelant ne conteste pas que l’appelante aurait dû bénéficier d’un taux horaire de 9,86 euros jusqu’en janvier 2016 puis d’un taux de 9,92 euros à partir de février 2016 mais conteste le calcul effectué par l’intimée qui n’a pas tenu compte des ses absences ( pièce 52 de l’intimée salaires minimms conventionnels)

or il ressort des pièces produites aux débats que l’intimée a été rémunérée sur la base d’un taux de 9,63 euros en décembre 2015 ( pièce 3 de l’intimée) et de 9,67 euros à compter de février 2016 ;

Toutefois dans son tableau figurant en pièce 44 de son dossier l’intimée ne tient pas compte de ses absences pour accident du travail et arrêt pour maladie non professionnelle à compter du mois du 10 février 2016

Ainsi l’intimée peut prétendre à 34,88 euros au titre du mois de décembre 2015; à 26,63 euros au titre de janvier 2016 compte tenu de 11,50 H d’absence non rémunérée figurant sur son bulletin de salaire ; à 14,53 euros au titre du mois de février 2016 compte tenu de 93,50 heures d’absences et 3,50 euros au titre du mois d’avril 2016

soit un total de 79,54 euros , le jugement sera donc infirmé sur ce point.

C/sur les dommages intérêts pour retard dans le versement des indemnités de prévoyance et défaut d’affiliation au régime complémentaire santé

Il ressort des pièces versées aux débats qu’en juin 2016 l’intimée a eu confirmation de ce qu’en dépit d’une cotisation de 28 euros prélévée chaque mois sur son salaire et des mentions portées à son contrat de travail indiquant son affiliation à la mutuelle et prévoyance KLESIA , cette dernière ne comptait pas l’appelante parmi ses adhérents au 23 juin 2016

Ainsi que l’a justement relevé le premier juge et qu’il ressort des propres pièces de l’appelant ( pièce 18), cette situation n’a été régularisée par l’employeur que le 10 novembre 2016 ; l’employeur ne justifie pas d’une affiliation de l’intimée à une date antérieure s’agissant des prestations santé.

De ce fait l’intimée qui aurait dû pouvoir bénéficier du versement des prestations de prévoyance dès le 10 juillet 2016 compte tenu d’un délai de carence de 90 jours , n’a perçu des indemnités de prévoyance qu’en avril 2017 ( pièce 26 de l’appelant) alors que l’employeur les a lui même reçues au mois de mars 2017( pièce 24 de l’appelant ) .Elle n’a pu percevoir de remboursement mutuelle .

Ainsi la faute de l’employeur est démontrée contrairement à ce qu’il soutient dans ses écritures. Or il convient de rappeler que la situation de l’intimée était dégradée par suite de la perte de son emploi en novembre 2016 ,ses ressources étant en forte diminution ainsi qu’il a été rappelé ci- dessus, l’appelante justifiant en outre de difficultés financières .Dans ces conditions la cour considère que cette situation a occasionné à l’appelante un préjudice financier mais également moral qui a été justement apprécié par le premier juge tant en ce qui concerne le retard dans le versement des indemnités de prévoyance qu’en ce qui concernela somme allouée au titre de la non affiliation au regime complémentaire des frais de santé.

D/ sur les congés payés.

Contrairement à ce que soutient l’intimée , l’appelant conteste le décompte des congés .

En application des articles L 3141-3 et L 3141-5 du code du travail les périodes d’arrêt de travail pour maladie ordinaire ne sont pas assimilées à une périodes de travail effectif ouvrant droit à congés .

Sur la période référence de décembre 2015 à mai 2016 la cour retient un droit à congés 10,67 jours et un solde de congés de 2,67 jours soit 3 jours par application de l’article L 3147 du code du travail compte tenu de 8 jours de congés pris en janvier 2016 et de l’absence pour maladie ordinaire à compter du 11 avril 2016 .

Au delà du mois d’avril 2016 et jusqu’à la rupture du contrat l’appelante n’a plus acquis de droit à congés.

Ainsi au vu du salaire cumulé de décembre à mai 2016 l’appelante pouvait prétendre selon la règle du 1/10ème à une indemnité de congés de 63,81 euros ; Si elle avait travaillé 3 jours elle aurait perçu une somme de 1552,10/23,81 jour par mois X 3 soiT 195,56 euros ce qui lui est plus favorable ;

Compte tenu de la somme de 154,96 euros payée par l’employeur au titre du solde de tout compte, il reste du à l’intimée 40,60 euros au titre des congés et le jugement sera donc infirmé de ce chef.

E/ Sur les heures supplémentaires

il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce l’intimée verse aux débats ( pièces 33 et 45 )un décompte manuscrit des heures effectuées jour par jour et semaine par semaine , ainsi qu’ un tableau récapitulatif qui constituent, au regard de la jurisprudence de la cour de cassation ,des éléments suffisamment précis quand bien même auraient ils été établis à postériori voire même pendant la procédure prud’homale.pour permettre à l’employeur d’apporter ses explications sur le temps de travail qu’il est chargé de comptabiliser en application des article 3171-2 et 3171-3 du code du travail

Or en l’espèce l’employeur ne verse aux débats aucun élément suceptibles de contredire le décompte présenté par la salariée.

Par ailleurs l’activité exercée supposant l’ouverture de l’établissement , elle n’a pu s’effectuer sans l’accord de l’employeur.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef

L’intimé triomphant globalement dans ses prétentions la cour confirme les dispositions du jugement sur le fondement de l’article 700 et condamne l’appelant à payer à L’intimée la somme de 1500 euros en cause d’appel .

Le jugement sera confirmé en ce qui concerne la remise de documents rectifiés et il ne sera pas fait droit à la demande d’astreinte.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Déclare irrecevable la demande au titre du travail dissimulé

Confirme le jugement en ce qu’il a

‘Requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du Ier décembre 2015,

‘Condamné la société OPTION LOISIRS à payer à Madame [F] [V] les sommes suivantes :

-1 552,10 € à titre d’indemnité de requalification

-2 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-500 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

-250 € à titre de dommages et intérêts pour retard d’affiliation à l’organisme de prévoyance et de remboursement des prestations prévoyance

-650 € à titre de dommages et intérêts pour non affiliation au régime complémentaire de frais de santé mutuelle

– 1 742,92 € à titre de rappel d’heures supplémentaires

‘DIT que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 1er février 2017

‘Ordonné à la société OPTIONS LOISIRS de délivrer à Madame [F] [V] une attestation POLE EMPLOI, le certificat de travail, le solde de tout compte ainsi que les bulletins de salaire rectifiés

‘Debouté Mme [V] de ses demandes au titre du harcèlement moral et de l’éxécution fautive du contrat de travail à raison de violences .

‘Condamné la société OPTIONS LOISIRS à payer à Madame [F] [V] la somme de

1 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

L ‘infirme sur le montant des condamnations prononcées pour le surplus et statuant à nouveau

‘Condamne la SARL OPTION LOISIRS à payer à Mme [V]

– 555,52 euros € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

55,55 € à titre indemnité de congés payés sur préavis

79,54 euros € à titre de rappel de salaire consécutif à la rectification du taux horaire suivant convention collective applicable au litige

– 40,60 euros à titre de solde de congés payés

Et y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte

Condamne la société OPTION LOISIRS à payer à Mme [V] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 en cause d’appel;

Deboute la société OPTION LOISIRS de sa demande au titre de l’article 700 ;

Condamne la société OPTION LOISIRS aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président