ARRÊT N°

OC

R.G : N° RG 21/00764 – N° Portalis DBWB-V-B7F-FRMW

S.A.S. RE (OFIM 3)

C/

[Z]

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 24 FEVRIER 2023

Chambre civile TGI

Appel d’une décision rendue par le PRESIDENT DU TJ DE SAINT DENIS en date du 16 MARS 2021 suivant déclaration d’appel en date du 04 MAI 2021 RG n° 18/01739

APPELANTE :

S.A.S. RE (OFIM 3)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me François AVRIL, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMÉ :

Monsieur [T] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Alexandra MARTINEZ, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DATE DE CLÔTURE : 14 avril 2022

DÉBATS : en application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 25 Novembre 2022 devant Madame Nathalie COURTOIS, Présidente de chambre , qui en a fait un rapport, assisté de Mme Véronique FONTAINE, Greffier, les parties ne s’y étant pas opposées.

Ce magistrat a indiqué, à l’issue des débats, que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 24 Février 2023.

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Nathalie COURTOIS, Présidente de chambre

Conseiller : Monsieur Cyril OZOUX, Président de chambre

Conseiller : Monsieur Yann CATTIN, Président de chambre

Qui en ont délibéré

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 24 Février 2023.

* * *

LA COUR :

Exposé du litige:

Le 3 juillet 2009, M.[T] [Z] a signé un contrat d’agent commercial avec la SAS RE à l’enseigne OFIM3.

Le 1er avril 2013, un avenant a été signé par les deux parties concernant le montant des commissions.

Par courrier du 8 décembre 2017, M.[T] [Z] a informé son employeur de sa démission à effet immédiat.

Il a été placé sous préavis contractuel jusqu’au 7 mars 2018.

Par acte d’huissier en date du 27 avril 2018, la SAS RE a fait assigner M.[T] [Z], sur le fondement des articles 1103 et 1104, 1240 et suivants du code civil, aux fins de voir:

dire et juger que M.[T] [Z] n’a pas respecté son obligation de loyauté (article L34-4 alinéa 2 du code de commerce) et son obligation d’information (article L134-4 du même code) durant son mandat et en particulier son préavis,

dire et juger que de surcroît, postérieurement à l’exécution de son mandat, il s’est livré à un acte de concurrence déloyale en détournant la clientèle d’OFIM,

qu’enfin, il a utilisé des manoeuvres frauduleuses en se faisant passer sur le site internet ‘le bon coin’ pour un particulier aux fins de procéder à ses agissements,

dire et juger que M.[T] [Z] a fait subir à la société ‘OFIM’ un préjudice tant matériel qu’en termes d’image vis-à-vis de ses clients et des tiers qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts,

le voir condamner en outre à verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Par jugement du 16 mars 2021, le tribunal judiciaire de SAINT-DENIS a :

débouté la SAS ‘RE’ (à l’enseigne OFIM 3) prise en la personne de son représentant légal, de ses demandes,

reçu les demandes reconventionnelles de M.[T] [Z],

condamné la SAS ‘RE’ (à l’enseigne OFIM 3) prise en la personne de son représentant légal à payer à M.[T] [Z] la somme de 1 189 euros au titre des commissions qui lui sont dues, avec intérêts au taux légal à compter de la lettre de mise en demeure en date du 15 mars 2018,

condamné la société RE (à l’enseigne OFIM3) prise en la personne de son représentant légal à verser à M.[T] [Z] la somme de 20 382,20 euros au titre de l’indemnité de préavis avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir,

condamné la SAS RE à l’enseigne OFIM3 à verser à M.[T] [Z] la somme de 163 057,80 euros au titre de l’indemnité de cessation de contrat avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir

ordonné l’exécution provisoire,

débouté du surplus des demandes,

condamné la société RE (à l’enseigne OFIM3) prise en la personne de son représentant légal à payer à M.[T] [Z] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la société RE (à l’enseigne OFIM3) prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens.

Le 4 mai 2021, la société RE (à l’enseigne OFIM3) a interjeté appel de la décision précitée.

Par conclusions récapitulatives et responsives, transmises par RPVA du 7 avril 2022, la société RE (à l’enseigne OFIM3) sollicite, sur le fondement des articles 1103 et 1104, 1240 et suivants du code civil de voir:

infirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d’appel,

dire et juger que Monsieur [Z] a rompu des relations contractuelles anciennes de

manière brutale, sans respecter son préavis contractuel et sans motif sérieux,

dire et juger que OFIM3 n’a commis aucune faute en relation avec sa démission,

dire et juger le changement des clés de l’agence postérieurement à son départ définitif (voir pièce n°37 : attestation de Monsieur [M] ) ne peut être la circonstance causale de la démission puisqu’e1le lui est antérieure ni du non-respect de son préavis dont il était débiteur et non créancier,

dire et juger en outre que Monsieur [Z] a clairement fait savoir à OFIM tant dans sa lettre de démission qui ne comporte aucune proposition de respecter son préavis contractuel que 1orsqu’i1 a remis les clés de l’agence le lundi suivant, qu’i1 n’a jamais manifesté sa volonté d’exécuter un préavis ni même après 1e changement des clés de l’agence,

voir au surplus constater que la lettre de démission ne comporte aucun motif en rapport avec une quelconque faute d’OFIM3.

constater enfin et alors que les relations contractuelles ont duré plus de 8 ans que Monsieur [Z] ne justifie pas du non-respect des conditions financières de son contrat avant la rupture des relations contractuelles qui sont de son seul fait,

le voir en conséquence débouter de l’ensemble de ses demandes,

dire et juger que Monsieur [Z] n’a pas respecté son obligation de loyauté (article L

34-4 alinéa 2 du Code de Commerce) et son obligation d’information (article L l34~4 du même

code) durant son mandant et en particulier son préavis,

dire et juger que de surcroît, postérieurement à l’exécution de son mandat il s’est livré à un

acte de concurrence déloyale en détournant la clientèle d’OFlM3, qu’il a utilisé des manoeuvres frauduleuses en se faisant passer sur le site internet dit “LE BON COIN” pour un particulier aux fins de procéder à ses agissements,

voir dire et juger que Monsieur [Z] lui a fait subir un préjudice tant matériel qu’en termes vis-à-vis de ses clients qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts,

le voir condamner en outre à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions n°4 récapitulatives et en réplique, transmises par RPVA du 12 avril 2022, M.[T] [Z] sollicite, sur le fondement des articles L134-1 et suivants, L134-4, L134-6, L134-11, L134-12, L134-13, 2°, L134-14 du code de commerce et l’article 1134 du code civil devenu 1104 dudit code, de voir:

confirmer le jugement rendu en date du 16 mars 2021 par le tribunal judiciaire de Saint-Denis de La Réunion en toutes ses dispositions,

débouter la SAS RE de sa demande en paiement de dommages et intérêts à son encontre à hauteur de la somme de 150 000 euros,

débouter la SAS RE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,

condamner la SAS RE à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de la présente instance.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra.

Sur ce’:

Sur le fond

Selon l’article L134-4 du code du commerce, ‘Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties.

Les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information.

L’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel; le mandant doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat’.

En l’espèce, il convient de rappeler que c’est la SAS RE à l’enseigne OFIM3 qui est à l’origine de la procédure judiciaire initiale aux fins de voir reconnaître que M.[T] [Z] n’a pas respecté son obligation de loyauté, son obligation d’information durant son mandat et en particulier son préavis, et de s’être livré postérieurement à l’exécution de son mandat à un acte de concurrence déloyale en détournant la clientèle d’OFIM et d’avoir utilisé des manoeuvres frauduleuses en se faisant passer sur le site internet ‘le bon coin’ pour un particulier aux fins de procéder à ses agissements.

En réponse, M.[T] [Z] soutient qu’il a démissionné en raison du comportement de son mandant qui aurait fait obstruction à l’exercice de son contrat en refusant de lui verser ses commissions à hauteur de 50% pour les opérations réalisées, en lui enlevant ses droits d’administrateur du compte Facebook de l’agence OFIM située à [Localité 4], en ne lui permettant plus d’accéder à sa messagerie de l’agence et en retirant son numéro de téléphone des annonces. Il ajoute qu’il n’a pas pu exécuter son préavis de trois mois, la directrice de l’agence lui ayant réclamé les clefs de l’agence et quelques jours après, ayant changé la serrure du local occupé par l’agence OFIM3 à [Localité 4].

Il résulte de la lettre de démission de M.[T] [Z] datée du 8 décembre 2017 que celui-ci écrit: ‘ Mesdames, Par la présente, je vous informe de ma démission à compter de ce jour, du poste d’agent commercial immobilier que j’occupe depuis juillet 2009 dans votre entreprise. Veuillez agréer mes salutations distinguées’. Signé [T] [Z]

Il y a lieu de relever que M.[T] [Z] ne fait état d’aucun grief à l’égard de son mandant et notamment ceux qu’il invoque en réponse à la procédure engagée à son encontre par la SAS RE à l’enseigne OFIM3. Par ailleurs, il n’est invoqué ni justifié aucune mise en demeure préalable.

Il convient donc de vérifier le bien fondé des griefs invoqués par M.[T] [Z] à l’occasion de la présente procédure.

– S’agissant de l’accès à la messagerie

M.[T] [Z] produit la copie d’un mail daté du 8 décembre 2017 à 12h02 adressé à Mme [W] où il écrit: ‘[D], Suite à la conversation de ce matin, je n’ai toujours pas accès à la messagerie OFIM [Localité 4] et je me suis plus administrateur de la page Facebook OFIM [Localité 4]. Aucune possibilité de travailler au bureau (annonces, réponses aux messages des clients etc….que ce passe t-il’ [T] [Z]’ mail envoyé depuis son iPhone

En réponse, Mme [W] lui écrit par mail le 10 décembre 2017 à 17h30: ‘[T], Je suis passée à l’agence Ofim de [Localité 4] et la messagerie fonctionnait parfaitement. Peut être as tu fait une mauvaise manipulation’ Tu as pu constater qu’elle fonctionnait puisque tu étais à l’agence samedi matin avec [G] ta femme. Cordialement. [D] [W]’.

M.[T] [Z] produit une attestation (pièce 28) d’une ancienne directrice adjointe d’agence OFIM qui explique que lorsqu’un agent commercial démissionnait, les consignes étaient données pour lui enlever dans l’heure suivant la notification de cette démission tout accès au site de l’agence, de lui retirer son droit à être administrateur sur Facebook, de le radier des annonces papier etc….

Cependant, cette attestation ne saurait être pertinente dès lors que le mail signalant les problèmes d’accès à la messagerie et de son habilitation en qualité d’administrateur du site Facebook est concomitant à la rédaction de sa lettre de démission qu’il va adresser par courrier reçu par son employeur le lundi 11 décembre 2017, ce que ne conteste pas M.[T] [Z]. Ce dernier n’invoque pas plus avoir informé son mandant de son intention de démissionner avant de lui adresser son courrier de démission. Par ailleurs, le mail par lequel il signale ces deux motifs date du jour de sa lettre de démission et ne fait mention d’aucun précédent. La réponse de son mandant confirme le bon fonctionnement de la messagerie et relève que M.[T] [Z] a pu le constater le samedi 9 décembre 2017 puisque présent à l’agence, ce que M.[T] [Z] ne conteste ni ne justifie du contraire. Enfin, l’appelante produit un mail de M.[A], de la société Process ID (pièce 64), prestataire informatique indépendant pour la société OFIM qui atteste avoir vérifié la messagerie de [Localité 4] suite à l’appel de MM [W] le 8 décembre 2017 et qui confirme qu’il n’avait pas constaté d’anomalie. M.[T] [Z] ne démontre donc pas que sa messagerie ne fonctionnait pas et à tout le moins, que ces problèmes d’accès résultaient d’une volonté délibérée de son mandant de le priver de cet accès.

Aussi, c’est à tort que le premier juge a retenu ce moyen.

– S’agissant de son statut d’administrateur de la page Facebook OFIM [Localité 4]

Selon la SAS RE à l’enseigne OFIM3, les agents commerciaux ont décidé depuis novembre 2017 de ne plus être administrateurs de leur page Facebook dès lors que leurs annonces immobilières sont publiées sur Facebook par l’équipe d’OFIM à l’Ile Maurice. La SAS RE à l’enseigne OFIM3 produit deux attestations (pièces 58 et 60) des agents de l’agence de l’Ile Maurice qui confirment la publication de toutes les annonces immobilières des agences de la Réunion sur Facebook, précisant que les internautes peuvent toujours contacter directement les commerciaux concernés puisque leur e-mail et numéro de mobile sont indiqués dans les annonces.

Par ailleurs, toutes les attestations des agents commerciaux d’OFIM produites aux débats (pièces 43, 44, 45, 46, 47, 48) confirment que c’est l’agence de l’Ile Maurice qui publie pour leur compte les annonces sur le site Facebook de leur agence outre le fait, que ce n’est pas, par ce mode de communication, qu’ils font leur chiffre d’affaires, celui-ci reposant essentiellement sur la diffusion sur les sites ‘le bon coin’ et ‘OFIM.FR’.

Ainsi donc, ces attestations démontrent que ce changement n’est pas propre à M.[T] [Z] et ce dernier ne justifie pas de l’impact que ce transfert de compétence aurait eu sur son chiffre d’affaires.

En tout état de cause, M.[T] [Z] ne justifie ni invoque que les annonces de son agence n’étaient plus publiées sur Facebook, reprochant uniquement ne plus en être l’administrateur et ce le même jour que sa lettre de démission. Par ailleurs, il convient de relever que cette situation datait de novembre 2017.

Aussi, c’est à tort que le premier juge a retenu ce moyen.

– S’agissant des clefs de l’agence

La SAS RE à l’enseigne OFIM3 produit l’attestation de M.[M] (pièce 37) qui explique qu’il a pris connaissance le 11 décembre 2017 de la lettre de démission de M.[T] [Z] envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception et ce alors que M.[T] [Z] se trouvait en sa présence, dans l’agence. Il ajoute, qu’après lui avoir posé la question, il lui confirmera sa démission tout en lui remettant les clefs de l’agence en lui indiquant que sa démission était effective immédiatement. M.[T] [Z] conteste les termes de cette attestation, en accusant son rédacteur de mentir et en soutenant à tort que cette attestation a été communiquée pour la première fois en appel alors que l’appelante démontre le contraire. En outre, sa présence à l’agence le 11 décembre 2017 est également confirmée par le mail de Mme [W], évoqué précédemment, qu’il n’a pas contesté.

Par ailleurs, si la facture en date du 17 décembre 2017 produite par M.[T] [Z] portant sur un changement de serrure n’est pas incompatible avec des travaux réalisés antérieurement à son établissement, pour autant elle ne suffit pas à démontrer ni la date de ce changement ni surtout l’impossibilité pour M.[T] [Z] d’accéder aux locaux de son agence s’il avait voulu exécuter son préavis, volonté remise en cause par l’attestation de M.[M] (pièce 37).

En tout état de cause, il résulte des attestations 47 et 56 que les agents commerciaux ont accès aux locaux de leur agence sans besoin des clefs puisqu’ouverte au public de 8H30 à 12h et de 14h à 17h30. Par ailleurs, M.[T] [Z] ne procède que par simple allégation puisque ne justifiant d’aucune façon son impossibilité d’accéder à son bureau et donc d’exécuter son préavis. Sur ce dernier point, il convient de relever que M.[T] [Z] n’avait pas engagé d’action à l’encontre la SAS RE à l’enseigne OFIM3 et il reconnaît lui-même que dès le 17 janvier 2018 il avait signé un contrat d’agent commercial avec la société agenceimmo.re.

Aussi, c’est à tort que le premier juge a retenu ce moyen.

– S’agissant du taux des commissions

Il résulte du paragraphe ‘7-Commissions’ du contrat d’agent commercial, les dispositions suivantes: ‘Sur toutes les affaires réalisées par ses soins, le mandataire aura droit au pourcentage ci-après défini de la commission nette TVA incluse, qui aura été encaissée par le mandant:

20% pour l’apport d’une affaire à vendre ou à louer,

20% pour la négociation menée à bonne fin d’une affaire,

Ces pourcentages, qui sont cumulables, donneront droit à règlement dès encaissement par la mandant de la commission définitivement acquise et après déduction des éventuelles rétrocessions. Afin de règlement, le mandataire présentera au mandant une facture faisant ressortir le montant de la TVA. Le mandataire ne pourra prétendre à aucune autre rémunération.

Dans le cas où le mandataire ne serait pas soumis à la TVA, les pourcentages ci-dessus définis seront calculés sur la commission nette hors TVA qui aura été encaissée par le mandant. Ces pourcentages, qui sont cumulables, donneront droit à règlement dès encaissement par le mandant de la commission définitivement acquise et après déduction des éventuelles rétrocessions. Afin de règlement, le mandataire présentera une facture au mandant. Le mandataire ne pourra prétendre à aucune autre rémunération’.

M.[T] [Z] ne produit que des factures commissions au titre des années 2016 et 2017 alors même qu’il travaille pour la SAS RE à l’enseigne OFIM3 depuis 2009. Les pourcentages qui y figurent sont variables. Si le taux de 50% au titre des honoraires locataires et propriétaires y est fréquemment mentionné en 2016, pour autant, d’autres opérations donnent lieu à des taux inférieurs (7%, 5%, 37,5%, 25%, 6%). Or, il ne formule aucune observation au titre de l’année 2016. On retrouve cette même variabilité en 2017 outre le taux de 40%. M.[Z] ne peut donc pas soutenir que le mandant a modifié sans raison son taux dans le courant de l’année 2017 en lui reprochant de s’en tenir ‘dorénavant aux taux de commission portés au contrat d’agent commercial initialement conclu en date du 3 juillet 2009″ alors même que le taux de 50% n’est pas toujours appliqué en 2016, et qu’il continue d’être appliqué jusqu’en octobre 2017.

Il résulte des écritures de l’appelante, non contestées par M.[Z], que lorsque ce dernier n’avait pas fait l’entrée du mandat, il n’avait pas droit au 20% d’entrée, ce qui explique la variabilité mentionnée ci-dessus. En tout état de cause, il ne démontre pas que les commissions perçues en 2017 ne sont pas conformes aux dispositions contractuelles ni qu’il a subi injustement une baisse de ses commissions.

M.[T] [Z] ne peut donc pas utilement invoquer ce motif pour justifier sa démission.

En conséquence, au vu des éléments ci-dessus développés, il convient de dire que M.[T] [Z] ne démontre pas que son mandant l’a empêché d’exercer son activité durant son contrat et d’exécuter son préavis de trois mois jusqu’au 7 mars 2018. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande reconventionnelle de M.[T] [Z] d’indemnité compensatrice au titre du préavis, demande reconventionnelle qui sera rejetée.

– S’agissant du détournement de clientèle, des actes de concurrence déloyale et du dénigrement à son égard reprochés à M.[T] [Z] par la SAS RE à l’enseigne OFIM3

Selon l’article L134-3 du code du commerce, ‘L’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier’.

Selon l’article L134-4 du code précité, ‘Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties.

Les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information.

L’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel; le mandant doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat’.

Selon l’article L134-14 du code de commerce, ‘Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat.

Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l’agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.

La clause de non-concurrence n’est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d’un contrat’.

C’est donc à tort que le premier juge fonde en partie sa décision sur le fait qu’il s’agissait de mandats sans exclusivité. Il convient de reprendre les termes du contrat liant la SAS RE à l’enseigne OFIM3 à M.[T] [Z].

C’est ainsi qu’il résulte du paragraphe ‘5-Obligations des parties” 5-1°/ Droits et obligations du mandataire:[…] Le mandataire est libre d’accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Cependant, pendant la durée du présent contrat, le mandataire s’interdit – sauf accord préalable et écrit du mandant – de s’intéresser directement ou indirectement à des opérations entrant dans le cadre du présent mandat qui lui seraient proposées par des tiers, cette interdiction concerne également toute opération de marchand de biens ou de promotion immobilière ‘.

Il existe donc une obligation contractuelle pour le mandataire de ne pas adopter un comportement de concurrence déloyale à l’encontre du mandant au cours de l’exécution de son contrat. Une autorisation doit ainsi être obtenue avant de contracter avec un concurrent. Toutefois, il s’agit là de la consécration d’une obligation de loyauté et non pas de non-concurrence, qui fait loi pendant la durée du contrat, durée de préavis compris sauf exonération de celui-ci.

A cela s’ajoute au paragraphe ‘8-4/ Clause de non concurrence qui dispose que ‘A partir de la date de rupture du présent contrat, le mandataire s’interdit de travailler directement ou indirectement avec tous les propriétaires d’OFIM. En cas de manquement à l’interdiction susvisée, le mandataire devra verser au mandant une somme de 30000 euros représentative de dommages et intérêts’.

Il convient de rappeler qu’une clause de non-concurrence ne peut être imposée qu’à un salarié dont les compétences techniques ou commerciales pourraient entrainer un préjudice si ce dernier quittait l’entreprise pour intégrer une entreprise concurrente. Il en va de même pour un salarié auquel un portefeuille client aurait été confié, ce qui est le cas pour un agent commercial immobilier tel que M.[T] [Z].

La validité d’une clause de non-concurrence doit avoir pour finalité de protéger les intérêts d’une entreprise.

L’agent commercial commet une faute pour ne pas avoir informé son mandant de l’exercice au profit d’un concurrent d’une activité en tout point similaire. Ce comportement de l’agent commercial « caractérise un manquement à son obligation de loyauté ». Cependant les faits litigieux ne caractérisent pas « un comportement constitutif de concurrence déloyale si l’activité développée au profit du concurrent d’un mandant n’a pas été accompagnée de man’uvres destinées à détourner irrégulièrement la clientèle de ce dernier ou à désorganiser son entreprise». La concurrence déloyale suppose encore l’existence de man’uvre positive tendant à nuire à un tiers à défaut de clause ayant pour objet de limiter le principe de libre concurrence.

En l’espèce, le contrat signé par M.[T] [Z] comporte une clause de non-concurrence.

Pour que celle-ci soit valable, elle doit être stipulée par écrit, ce qui est le cas en l’espèce.

Cette obligation est limitée dans le temps soit pendant deux ans après la cessation du contrat d’agent commercial. En l’espèce, la clause contractuelle ne comporte aucune disposition dérogatoire à cette durée légale de droit, de sorte qu’elle est régulière.

Elle ne doit s’appliquer qu’à un certain secteur géographique et/ou clientèle et/ou type de marchandises qui font l’objet du contrat et doit être justifiée et proportionnée aux intérêts légitimes du mandant. Cette dernière condition est remplie dès lors que les seules conditions de limitations temporelle, géographique et matérielle sont établies. Contrairement à ce que soutient M.[T] [Z], la clause 8-4 est conforme aux dispositions légales. Elle est suffisamment précise quand à son étendue et à la nature des biens ou services puisque s’agissant de ‘tous les propriétaires’, ce qui signifie que sont concernés tous les actes susceptibles d’être demandés par ces propriétaires et que son contrat l’autorisait à réaliser. Il convient de rappeler que selon son contrat, M.[T] [Z] est chargé « de façon permanente, de négocier, et éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services ».

Tant pendant l’exécution de son contrat qu’après sa démission, M.[T] [Z] était donc tenu d’une obligation de loyauté et/ou de non-concurrence. La clause 8-4 ne fait pas la distinction entre les mandats exclusifs et les mandats non exclusifs. Il est question de ‘tous les propriétaires’ mentionné en gras dans le contrat, ce qui soulignait l’importance de cette clause sanctionnée par une clause pénale contractuelle.

Le contrat d’agent commercial signé entre la SAS RE à l’enseigne OFIM3 et M.[T] [Z] comportant une clause limitant le principe de libre concurrence, il n’est pas nécessaire pour la SAS RE à l’enseigne OFIM3 de démontrer l’existence de man’uvre positive tendant à nuire à un tiers. Il suffit donc de vérifier si M.[T] [Z] a respecté ou pas cette clause de non concurrence sans qu’il soit nécessaire de rechercher le préjudice qui en a découlé.

S’agissant du dossier ‘villa [I]’, les pièces produites par la SAS RE à l’enseigne OFIM3 démontrent que M.[I] a signé un mandat sans exclusivité le 30 octobre 2017 avec l’agence OFIM [Localité 4] par l’intermédiaire de M.[T] [Z]; que le 6 novembre 2017, une lettre-proposition d’achat à l’entête de l’OFIM [Localité 4] a été signée par des acheteurs et qu’à partir de la démission de M.[T] [Z], ce dernier a tenté de s’attribuer l’exclusivité de la vente et donc de la commission y afférente. La SAS RE à l’enseigne OFIM3 produit un mail du 23 mars 2018, soit après la période de préavis dû, selon lequel la vente se trouve bloquée du fait du litige relatif à la commission. Cette situation relève bien du paraphe 8-4 précité.

S’agissant du dossier [R]: il s’agit d’un mandat de gestion immobilière signé le 7 juillet 2011 avec OFIM par l’intermédiaire de M.[T] [Z] ‘pour une durée de 6 ans, renouvelable par tacite reconduction, aux mêmes titres et conditions pour trois périodes de trois années sauf révocation signifiée par l’une ou l’autre des parties six mois au moins avant l’expiration d’une des périodes et ce par lettre recommandée avec accusé de réception’. Or il résulte de la pièce n°5 que M.[T] [Z] a publié le 27 janvier 2018 sur ‘le bon coin’ en rubrique particulier, ainsi que sur le site Facebook de son nouveau mandant, une annonce aux fins de louer ce bien. Si par attestation produite par M.[T] [Z], les consorts [R] indiquent n’avoir pas renouvelé le mandat de l’OFIM en raison de leur projet de vendre leur bien puis avoir changé d’avis et décidé de louer leur bien par eux-mêmes, pour autant non seulement M.[T] [Z] n’invoque ni ne justifie que les consorts [R] ont révoqué le mandat qui les liait avec la SAS RE à l’enseigne OFIM3 mais en plus, cette publication a été faite durant sa période de préavis. M. [Z] a manqué à ses obligations prévues par le paragraphe 5-1 de son contrat et par conséquent à son obligation de loyauté à l’égard de son mandant.

S’agissant du dossier [V], local [Adresse 7] à [Localité 4]: si un mandat de location sans exclusivité a été signé le 3 novembre 2017 entre l’OFIM [Localité 4] et M.[V] par l’intermédiaire de M.[T] [Z] et si le local est loué à la société d’assurance AVRIL (ce que M.[T] [Z] ne conteste pas) à qui M.[T] [Z] avait proposé la location de ce bien lorsqu’il travaillait pour la SAS RE à l’enseigne OFIM3, pour autant ces éléments sont insuffisants pour prouver de façon certaine que M.[T] [Z] a joué un rôle actif dans cette location dès lors que le propriétaire du local atteste ne pas avoir fait appel ni à M.[T] [Z] ni à son nouveau mandant.

S’agissant du dossier [V], local du centre ville de [Localité 4]: l’appelante produit le mandat de location sans exclusivité signé le 22 janvier 2018 entre l’OFIM [Localité 4] et M.[V]. M.[T] [Z] confirme s’être occupé de ce bien lorsqu’il était à OFIM [Localité 4] notamment en le proposant à la clientèle de l’OFIM. Il reconnaît également que son nouveau mandant, AGENCEIMMO.RE, lui a demandé de passer une annonce sur ce bien pour son compte, ce qui selon lui ne constitue pas un acte de concurrence déloyale. Or, comme rappelé par la SAS RE à l’enseigne OFIM3, le caractère exclusif ou non du mandat ne lie que le mandant et son client et non le mandant et le mandataire. Cette publication a été faite durant sa période de préavis. M. [Z] a manqué à ses obligations prévues par le paragraphe 5-1 de son contrat et par conséquent à son obligation de loyauté à l’égard de son mandant.

S’agissant du dossier SCI CHRYSTAL: un mandat de location sans exclusivité a été signé entre la SCI CHRYSTAL et la SAS RE à l’enseigne OFIM3 par l’intermédiaire de M.[T] [Z] le 2 décembre 2016. Il ne conteste pas avoir proposé le 27 mars 2018 (pièce 15) la location de ce bien sur le site de Facebook pour le compte de son nouveau mandant. Il importe peu que les actes de M.[T] [Z] aient abouti à la prise en charge ou pas de la gestion de ce local par son nouveau mandant. M.[T] [Z] n’a donc pas respecté la clause 8-4.

S’agissant du local LA COQUETTERIE, un mandat de location sans exclusivité a été signé le entre la SAS RE à l’enseigne OFIM3 et l’EURL Banana’s café par l’intermédiaire de M.[T] [Z]. Puis ce bien a été publié par M.[T] [Z] le 2 février 2018 sur le bon coin puis le 1er mars 2018 sur le compte Facebook de l’agenceimmo.re. Ces publications ont été faites durant sa période de préavis. M. [Z] a manqué à ses obligations prévues par le paragraphe 5-1 de son contrat et par conséquent à son obligation de loyauté à l’égard de son mandant.

S’agissant de l’appartement F3 [Adresse 6] des consorts [Y], un mandat simple de vente sans exclusivité a été signé entre la SAS RE à l’enseigne OFIM3 et les consorts [Y] par l’intermédiaire de M.[T] [Z]. Le 27 mars 2018, M.[T] [Z] a publié une annonce pour ce bien sur le compte facebook de l’agenceimmo.re. M.[T] [Z] n’a donc pas respecté la clause 8-4.

S’agissant de la villa à [Localité 5] des consorts [O], un mandat exclusif de vente a été signé le 6 septembre 2017 entre les consorts [O] et M.[L], mandataire de l’agence OFIM2 de [Localité 8], ce dernier ayant ensuite rétrocédé l’opération à L’OFIM 3, la maison étant sur le ressort de [Localité 4]. Une lettre-proposition d’achat est signée le 16 octobre 2017 entre la SAS RE à l’enseigne OFIM3 et des acheteurs par l’intermédiaire de M.[T] [Z].

Il apparaît dans le mail du 15 janvier 2018 de Mme [W] (pièce 24) que M.[T] [Z] avait conservé les clefs de la maison des consorts [O] et qu’il avait évoqué la signature d’un compromis de vente, dernier point confirmé par les propriétaires du bien tout en précisant qu’un problème foncier avait suspendu provisoirement leur projet de vente et qu’en aucun cas, M.[T] [Z] ne les avait démarchés ni avait engagé avec eux des négociations financières. Au vu de ces éléments, si la SAS RE à l’enseigne OFIM3 ne rapporte pas la preuve d’un non respect de son obligation de loyauté (l’épisode de la clef étant signalé durant sa période de préavis) ni de la clause anti-concurrentielle, cela démontre néanmoins que M.[T] [Z] continuait d’avoir accès à ses clients.

S’agissant de la villa des consorts [S]: un mandat simple de vente sans exclusivité a été signé le 16 novembre 2017 entre la SAS RE à l’enseigne OFIM3 et les consorts [S] par l’intermédiaire de M.[T] [Z]. Ce dernier reconnaît que les consorts [S] avaient confié des mandats de vente à plusieurs agences dont son nouveau mandant, l’agenceimmo.re. Il ne conteste pas que ce bien a fait l’objet d’une publication le 27 mars 2018 sur le compte Facebook de son mandant et qu’il a contribué à sa diffusion. Peu importe que ce soit son nouveau mandant qui le lui demandait ou bien spontanément le client qu’il avait géré lorsqu’il se trouvait à la SAS RE à l’enseigne OFIM3. Il se devait de respecter la clause 8-4 de son contrat, ce qu’il n’a pas fait.

En conséquence, il convient de constater que M.[T] [Z] a commis des fautes en ne respectant pas les clauses contractuelles 5-1 et 8-4, en gérant pour le compte d’un nouveau mandant, durant et après son préavis, des opérations immobilières pour le compte de propriétaires de biens dont il avait eu à connaître lorsqu’il travaillait pour la SAS RE à l’enseigne OFIM3. Il lui appartenait durant son préavis de solliciter l’accord de la SAS RE à l’enseigne OFIM3 conformément à la clause 5-1 puisqu’il était encore lié à la SAS RE à l’enseigne OFIM3, peu importe qu’il n’ait pas voulu exécuter son préavis dès lors que le mandant ne l’en avait pas exempté. Il se devait également de se déporter après son délai de préavis lorsque se présentait à lui un mandat concernant un propriétaire qu’il avait eu à connaître dans son activité chez la SAS RE à l’enseigne OFIM3.

La SAS RE à l’enseigne OFIM3 demande réparation pour le préjudice subi tant matériel (évalué à 89 230,96 euros) qu’en termes d’image vis-à-vis de ses clients et des tiers, le tout étant évalué à la somme de 150 000 euros. Elle soutient que le détournement de clientèle ayant eu cours durant le préavis de trois mois, la pénalité contractuelle de 30 000 euros prévue pour concurrence déloyale ne peut pas limiter la réparation du préjudice subi. Elle ajoute que la notion d’exclusivité ou de non exclusivité est sans effet sur la faute de M.[Z] puisqu’il n’avait pas le droit de détourner les clients d’OFIM sous prétexte qu’OFIM n’avait pas un mandat d’exclusivité. ‘Tout au plus la seule conséquence ne serait en matière de préjudice dans le cadre d’une perte de chance’.

En l’espèce, il résulte du paragraphe 8-4 qu’une clause pénale contractuelle de 30 000 euros a été fixée et acceptée par les deux parties contractantes s’agissant des faits de concurrence déloyale, de sorte qu’il sera fait application de cette pénalité contractuelle à hauteur de 30 000 euros.

S’agissant de la réparation des fautes commises durant son préavis, il convient d’analyser le préjudice matériel en perte de chance et le fixer à 10% :

– pour le dossier des consorts [R], la SAS RE à l’enseigne OFIM3 sollicite la somme de 9160,96 euros mais ne s’expliquant pas sur ce montant et ses modalités de calcul, sera déboutée de sa demande.

– pour le dossier [V], local du centre ville de [Localité 4]: la SAS RE à l’enseigne OFIM3 sollicite la somme de 2980 euros. Le mandat prévoit des honoraires de négociation, de rédaction et d’état des lieux d’entrée et de sortie de deux mois du loyer TTC de 1490 euros. Il convient de condamner M.[T] [Z] à payer à la SAS RE à l’enseigne OFIM3 la somme de 298 euros au titre de ce mandat.

– pour le local de la COQUETTERIE: la SAS RE à l’enseigne OFIM3 sollicite la somme de 1600 euros. Le mandat fixe les honoraires après signature de l’acte de location à deux mois de frais agence à la charge du preneur. Il convient de condamner M.[T] [Z] à payer à la SAS RE à l’enseigne OFIM3 la somme de 160 euros au titre de ce mandat.

S’agissant de la réparation du préjudice d’image vis-à-vis de ses clients et des tiers qu’il évalue à 60 769,04 euros, si la SAS RE à l’enseigne OFIM3 a démontré la réalité du détournement de clientèle, elle ne prouve pas que M.[Z] a dénigré son ancien employeur ni que son comportement ait eu un impact sur l’image de La SAS RE à l’enseigne OFIM3, de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef.

En conséquence, il convient d’infirmer partiellement le jugement entrepris, de condamner M.[T] [Z] à payer à la SAS RE à l’enseigne OFIM3 la somme de 30 000 euros au titre de la pénalité contractuelle pour violation de la clause de non concurrence et la somme de 458 euros au titre de la perte de chance en réparation du préjudice résultant de la violation de l’obligation de loyauté.

II. Sur l’article 700 du code de procédure civile

L’équité et la situation respective des parties justifiant l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il convient de condamner M.[T] [Z] à payer à la SAS RE à l’enseigne OFIM3 la somme de 3000€.

III; Sur les dépens

En application de l’article 696 du Code de procédure civile, M.[T] [Z], partie perdante, sera condamné aux dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, en matière civile et en dernier ressort, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe conformément à l’article 451 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement du 16 mars 2021 du tribunal judiciaire de SAINT-DENIS en ce qu’il a débouté la SAS RE à l’enseigne OFIM3 de ses demandes en réparation du préjudice matériel et en paiement de la pénalité contractuelle, condamné la SAS RE à l’enseigne OFIM3 à payer à M.[T] [Z] la somme de 20 382,20€ au titre de l’indemnité de préavis avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir; condamné la SAS RE à l’enseigne OFIM3 à verser à M.[T] [Z] la somme de 163 057,80€ au titre de l’indemnité de cessation de contrat avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir;

Statuant à nouveau;

Dit que la SAS RE à l’enseigne OFIM3 n’a commis aucune faute à l’égard de M.[T] [Z] ;

Dit que M.[T] [Z] n’a pas respecté les clauses 5-1 et 8-4 de son contrat d’agent immobilier signé avec la SAS RE à l’enseigne OFIM3 ;

Condamne M.[T] [Z] à payer à la SAS RE à l’enseigne OFIM3 la somme de 30 000 euros au titre de la pénalité contractuelle;

Condamne M.[T] [Z] à payer à la SAS RE à l’enseigne OFIM3 la somme de 458 euros au titre de la perte de chance en réparation du préjudice matériel résultant de la violation de l’obligation de loyauté;

Condamne M.[T] [Z] à payer à la SAS RE à l’enseigne OFIM3 la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M.[T] [Z] aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente de chambre, et par Mme Véronique FONTAINE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE