COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 02 MARS 2023

N° 2023/74

Rôle N° RG 22/00837 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BIWUW

[C] [B]

C/

[N] [G]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Romain CHERFILS

Me Florent LADOUCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 10 Janvier 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2021/02117.

APPELANT

Monsieur [C] [M] [B]

né le [Date naissance 2] 1971 à [Localité 5], de nationalité Française, gérant de société, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de Me Jérôme BERTIN de la SELARL BERTIN & BERTIN AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIME

Maître Marie-Sophie PELLIER

Membre de la SCP [G], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [B] INVESTISSEMENTS, prononcée par jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS du 28/05/18, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, Conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Mars 2023.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Mars 2023,

Signé par Madame Muriel VASSAIL, conseillère pour la présidente empêchée et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

***

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par jugement en date du 28 mai 2018, le tribunal de commerce de FREJUS a converti la procédure de redressement judiciaire ouverte à l’encontre de la SARL [B] INVESTISSEMENTS, société gérée par Monsieur [C] [B] et ayant pour objet social l’activité de marchand de biens, en procédure de liquidation judiciaire.

Par jugement en date du 10 janvier 2022, le tribunal de commerce de FREJUS a, sur assignation de Maître [N] [G], es qualité de liquidateur judiciaire, condamné Monsieur [B] à supporter personnellement les dettes de la SARL [B] INVESTISSEMENTS à hauteur de 206 835€ et de 396 000€.

Les premiers juges, après avoir constaté une insuffisance d’actifs s’élevant à 2 046 247,67€, ont retenu à l’encontre de Monsieur [B] les fautes de gestion suivantes:

-le recours à des moyens de financement inadaptés au regard de la souscription d’un prêt de 18 mois dont le remboursement était dépendant du résultat d’une autre société immobilière

-l’absence de tenue de comptabilité régulière

-le non respect des obligations fiscales et sociales

Le tribunal de commerce n’a pas statué sur la faute résultant de la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel dont il était également saisi.

Par déclaration en date du 19 janvier 2022, Monsieur [B] a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 14 décembre 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [C] [M] [B] demande à la cour de’:

Le DECLARER recevable et bien fondé en son appel

INFIRMER le jugement du tribunal de commerce de FREJUS du 10 janvier 2022 en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau,

JUGER qu’il n’a commis aucune faute de gestion ayant contribué à créer ou aggraver l’insuffisance d’actif de la société [B] INVESTISSEMENTS

DEBOUTER Maître [S] [G] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] INVESTISSEMENTS de son appel incident

DEBOUTER Maître [S] [G] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] INVESTISSEMENTS de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

CONDAMNER Maître [S] [G] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] INVESTISSEMENTS à lui payer la somme de 7500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNER Maître [S] [G] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] INVESTISSEMENTS aux entiers dépens, dont distraction au profit du cabinet SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Monsieur [B] indique à titre liminaire que les difficultés de la SARL [B] INVESTISSEMENTS trouvent leur origine dans les diverses procédures et recours exercés par des riverains dans le cadre du projet immobilier [Adresse 6]

Il fait valoir que les éléments apportés par Maître [G], sur laquelle repose la charge de la preuve, ne permettent pas d’étayer ses prétentions et conteste l’ensemble des fautes qui lui sont imputées, lesquelles ont été insuffisamment caractérisées par la juridiction du premier degré.

Sur l’absence de tenue de comptabilité régulière

Il soutient que les bilans ont bien été réalisés et régulièrement déposés.

Il rappelle que la seule activité de la société [B] INVESTISSEMENTS étant la détention d’un bien la comptabilité était nécessairement des plus élémentaire puisqu’elle se limitait à quelques charges annuelles.

Sur le non respect des obligations fiscales et sociales

Monsieur [B] indique qu’aucune faute de gestion n’a été prouvée à ce titre par Maître [G] en ce sens qu’il n’a jamais manqué volontairement à ses obligations fiscales ou sociales ou n’a pas été d’une négligence telle que son comportement serait fautif.

Il relève par ailleurs que le montant de cette dette ne représente qu’une partie réduite de l’ensemble de la dette de la société.

Sur le recours à des moyens de financement inadaptés

L’appelant expose’:

-qu’en février 2010 la société a procédé, en vue d’y réaliser une opération immobilière, à l’acquisition d’un ensemble immobilier composé de trois terrains, deux maisons principales et COS résiduels formant un ensemble sur un tènement de 11 200m2 situé sur la commune de [Localité 4]

-que l’acquisition a été faite pour un montant de 3 500 000€ alors que valorisée à hauteur de 5 800 000€ car la propriété était dépourvue de conformité et comprenait plus de 1000m2 construits de manière illégale

-que l’opération financière initialement prévue n’a jamais pu se réaliser

Il soutient que le prêt s’inscrivait dans la logique même de l’objet social qui consistait en l’achat et la revente de biens immobiliers à savoir que la SARL [B] INVESTISSEMENTS achetait un bien à un prix aussi réduit que possible, y effectuait des travaux et aménagements et revendait le bien à un prix supérieur ou le conservait en patrimoine avec un refinancement; qu’il était cohérent que le prêt accordé par HSBC ait une durée qui ne dépasse pas 18 mois’; que cependant les difficultés rencontrées par le groupe ont eu pour conséquence que la banque n’a pas procédé à la prorogation normale et que la société s’est retrouvée en difficulté vis à vis de tout concours bancaire.

Elle ajoute que le taux d’intérêt initial se situait dans la moyenne des taux applicables en 2010 et que le taux d’intérêt de 7, 10% finalement appliqué par HSBC est une sanction infligée à la société et non un taux convenu entre les parties au moment de la conclusion du prêt.

Sur la prétendue poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel

L’appelant soutient qu’aucune activité déficitaire ne pouvait être continuée étant donné que la société n’avait pas de salarié et seulement un actif immobilier à valoriser.

Il indique que l’occupation du bien situé à [Localité 4] lui a permis de conserver le bien en bon état et d’éviter qu’il perde de sa valeur’; que par ailleurs le commodat permettait d’alléger les charges de la société puisque la taxe d’habitation était dès lors supportée par lui-même et non par la société.

Sur l’absence de lien de causalité entre les prétendues fautes alléguées et l’insuffisance d’actif

L’appelant relève l’absence de démonstration d’un lien entre les fautes alléguées et l’insuffisance d’actif.

Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 15 avril 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Maître [N] [G] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] INVESTISSEMENTS demande à la cour de’:

DEBOUTER Monsieur [C] [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions

CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a écarté la poursuite fautive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel

Y AJOUTANT

JUGER que Monsieur [C] [B] a poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel

JUGER qu’il s’agit d’une faute de gestion qui lui est imputable

CONDAMNER Monsieur [C] [B] à payer au titre de cette faute de gestion une somme complémentaire de 216 000€

CONDAMNER Monsieur [C] [B] à payer la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNER Monsieur [C] [B] aux entiers dépens

Sur l’insuffisance d’actif

Le liquidateur judiciaire rappelle que le passif s’élève à la somme de 3 321 247,67€ (soit 2 044 914,47€ à titre privilégié et 1 276 333,20€ à titre chirographaire) tandis que l’actif a été réalisé à hauteur de 1 275 000€ de sorte que l’insuffisance d’actifs est de 2 046 247,67€.

Sur les fautes de gestion

Le liquidateur judiciaire sollicite la confirmation du jugement querellé en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a écarté l’existence d’une poursuite d’activité déficitaire dans un intérêt personnel.

Sur l’absence de tenue de comptabilité régulière

Le liquidateur judiciaire indique qu’il ne lui a été remis que certains bilans (2013, 2014 et 2017) et que s’agissant des exercices 2013 et 2014 seules les liasses fiscales ont été communiquées.

Il relève en outre que les bilans 2013 et 2014 ne laissent apparaître aucune charge d’exploitation et que le résultat d’exploitation, le bénéfice/perte ainsi que le résultat fiscal sont inexistants, ce qui laisse à penser que la comptabilité a été mal tenue ou est à tout le moins irrégulière.

Sur le non respect des obligations fiscales et sociales

Il expose que le POLE DE RECOUVREMENT SPECIALISE DU VAR a déclaré une créance de 128 835€ portant sur des taxes foncières et taxes d’habitation impayées entre 2013 et 2016 ainsi que sur des droits de mutation impayés en 2010 pour un montant de 78 000€.

Sur le recours à des moyens de financement inadaptés

Le liquidateur judiciaire indique que la SARL [B] INVESTISSEMENTS a fait l’acquisition d’un bien immobilier sis à [Localité 4] pour une somme de 3 500 000€ financé en partie par un prêt de 2 600 000€ souscrit auprès de la banque HSBC consenti pour une durée de 18 mois (soit une échéance au 4 Août 2011) et avec un taux variable révisable trimestriellement, le taux effectif global étant arrêté à 4,0205%.

Il expose’:

-qu’au 4 Août 2011, la SARL [B] INVESTISSEMENTS a été incapable de rembourser l’intégralité du capital dont elle restait redevable et que le taux a donc été porté à 7,10%

-qu’il aura fallu attendre mai 2013, date à laquelle les intérêts s’élevaient déjà à 325 000€, pour que 2 des 3 lots soient vendus pour 1 450 000€ soit une somme insuffisante à permettre le remboursement.

-qu’à ce jour les intérêts continuent à courir et s’élevaient à plus de 396 000€ au jour de l’ouverture de la procédure collective en octobre 2016.

Il fait valoir que le choix de financement et surtout sa durée étaient inadaptés et mettait la société en situation délicate si la vente des biens n’intervenait pas très rapidement c’est à dire en moins de 18 mois.

Sur la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel

Le liquidateur expose que face au non respect du contrat de prêt et au non remboursement de l’emprunt souscrit en 2010 par la SARL [B] INVESTISSEMENTS, la banque HSBC s’est vue contrainte de lui faire signifier en 2012 un commandement de payer valant saisie’; que la société n’était donc plus dès 2012 en capacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible’; que cependant son dirigeant a décidé de poursuivre l’exploitation déficitaire avec un prêt impayé portant intérêt à 7,10% par an.

Il ajoute qu’en janvier 2012 un prêt à commodat a été signé entre la SARL [B] INVESTISSEMENTS et Monsieur [C] [B] portant sur le dernier lot du bien immobilier devant être vendu pour rembourser le prêt souscrit en 2010 et constitué d’une maison de maître avec piscine dont Monsieur [B] a fait un usage strictement personnel.

Il précise, pour confirmer la caractérisation de cette poursuite d’exploitation déficitaire, que la société souffrait d’une insuffisance d’actif disponible de 174 550€ à la fin de l’exercice 2013, laquelle était identique à la fin de l’exercice 2014. Il en déduit que si Monsieur [B] avait tenu régulièrement sa comptabilité, il aurait pu constater que malgré la vente de 2 des 3 lots, sa société était en difficulté.

Il ajoute qu’en octobre 2014 la banque a fait signifier à la société un second commandement de payer valant saisie’; que le jugement d’orientation avait fixé la date de la vente dudit bien à l’audience d’adjudication du 21 octobre 2016′; que Monsieur [B] s’est empressé de déposer la déclaration de cessation des paiements auprès du greffe du tribunal de commerce de Fréjus le 7 octobre 2016 bloquant ainsi la procédure de saisie immobilière.

Il soutient qu’il est ainsi démontré que Monsieur [B] a toujours agit dans son propre intérêt et non dans celui de la société qui était en état de cessation des paiements depuis l’exercice 2012.

Il relève que Monsieur [B] a occupé la maison à titre gracieux pendant six années ce qui a non seulement fait échec à la vente de l’immeuble mais a également privé la société de revenus locatifs sur cette période.

Il demande que cette faute sur laquelle les premiers juges ne se sont pas prononcés soit retenue et que Monsieur [B] soit condamné à ce titre au paiement d’une somme de 216 000€.

Sur le lien de causalité entre les fautes et l’insuffisance d’actif

Le liquidateur judiciaire fait valoir que toutes les fautes de gestion imputables à Monsieur [B] ont un lien direct avec l’insuffisance d’actif’; que l’absence de tenue d’une comptabilité régulière ne lui a pas permis de prendre la mesure de la situation financière catastrophique de la société et que toutes les autres ont considérablement accru le montant du passif.

Par avis en date du 13 décembre 2022, le ministère public requiert la confirmation du jugement entrepris.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Il résulte des dispositions de l’article L651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l’insuffisance d’actif d’une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d’une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif.

En application du texte susvisé, pour que l’action initiée par Maître [G] puisse prospérer il faut que soit établi:

une insuffisance d’actif

une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur [B]

un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif

Sur l’insuffisance d’actif:

L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la personne morale débitrice.

En l’espèce, il résulte des éléments de la procédure et n’est pas contesté que le montant de l’insuffisance d’actif s’établit à la somme de 2 046 247,67€ correspondant à la différence entre le montant du passif fixé à 3 321 247,67€ et le montant de l’actif recouvré ou réalisé fixé à 1 275 000€.

Sur les fautes de gestion reprochées à M. [B]

Sur l’absence de tenue de comptabilité régulière

Il résulte des dispositions de l’article L123-12 du code de commerce que:

Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise.

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable.

Il appert que les éléments comptables transmis sont insuffisants à démontrer que Monsieur [B] s’est, en sa qualité de dirigeant, acquitté des obligations légales mises à sa charge, le liquidateur judiciaire restant dans l’attente de la transmission du bilan 2015 et du grand livre de l’exercice 2016.

La faute résultant de la tenue d’une comptabilité incomplète, irrégulière ou fictive est caractérisée. Elle doit donc être retenue.

Sur le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales

Il appert que le POLE DE RECOUVREMENT SPECIALISE DU VAR a déclaré à titre privilégié une créance de 128 835€ portant sur des taxes foncières et des taxes d’habitation impayées entre 2013 et 2016 à hauteur de 50 040€ outre une somme de 78 795€ correspondant à des droits de mutation de février 2010.

La faute de gestion est caractérisée.

Il convient cependant de relever que c’est à tort que la somme correspondant aux droits de mutation a été ajoutée à la somme globale déclarée de 128 835€ dès lors qu’il résulte de la déclaration correspondante qu’elle y était incluse.

Sur le recours à des moyens de financement inadaptés

Il est établi et non contesté que Monsieur [B] a en sa qualité de gérant souscrit un prêt de 2 600 000€ d’une durée de 18 mois dont le remboursement exigible au 4 août 2011 était conditionné à la réalisation d’une vente immobilière laquelle n’est finalement intervenue, de manière partielle, qu’en mai 2013 pour un montant insuffisant à couvrir l’échéance due; que la carence de la SARL [B] INVESTISSEMENT a entraîné une majoration du taux d’intérêt générant une somme de 396 000€ à la date de l’ouverture de la procédure collective.

Il s’en déduit que le choix de financement retenu par Monsieur [B] était inadapté dès lors que la possibilité de remboursement de la SARL [B] INVESTISSEMENT était entièrement conditionnée à la réalisation rapide de la vente d’un ensemble immobilier dont la valeur a été à tout le moins mal appréciée.

La faute de gestion est caractérisée.

Sur la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel

Il est établi que la SARL [B] INVESTISSEMENT s’est trouvée dans l’incapacité de faire face au remboursement du prêt qu’elle avait contracté et dont l’échéance était fixée au 4 Août 2011′; que les éléments versée au débats confirment une exploitation déficitaire qui s’est aggravée au fur à mesure des exercices entre 2012 et 2016′; que nonobstant cette situation, et alors que le taux d’intérêt du prêt était porté à 7,10% par an, Monsieur [B] a poursuivi l’exploitation de la société et a signé un prêt à commodat portant sur le dernier lot du bien immobilier qui devait être vendu pour rembourser le solde du prêt et qu’il a occupé à titre gracieux pendant plusieurs années.

L’existence d’une contrepartie à cette occupation gratuite n’est pas démontrée.

Il s’en déduit que c’est à tort que les premiers juges n’ont pas retenu cette faute de gestion qui était parfaitement caractérisée.

Sur le lien de causalité entre les fautes retenues et l’insuffisance d’actif:

Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n’est qu’une des causes de l’insuffisance d’actif et qu’il en est de même si la faute n’est à l’origine que de l’une des parties des dettes de la société.

L’absence de tenue de comptabilité complète et régulière ainsi que le non paiement des dettes fiscales à hauteur de 128 835€ ont empêché Monsieur [B] en sa qualité de dirigeant d’avoir une vision de l’état financier de la société et de lui permettre de prendre les mesures nécessaires et lui ont permis la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel ayant nécessairement et directement contribué à l’insuffisance d’actif. De la même manière, le fait de recourir à un financement inadapté et hasardeux qui n’a pas permis à la société de faire face à ses dettes a engendré une majoration des intérêts lesquels s’élevaient à la date de l’ouverture de la procédure collective à la somme de 396 000€ qui est venu alourdir le passif.

Il est ainsi établi que Monsieur [B] a, de part les fautes de gestion qu’il a commises, contribué à l’insuffisance d’actif de la procédure collective de SARL [B] INVESTISSEMENTS.

Sur le quantum de la contribution mise à la charge de Monsieur [B]

Les premiers juges ont condamné Monsieur [B] au paiement des sommes de 206 835€ et de 396 000€ correspondant respectivement aux dettes fiscales et aux intérêts majorés du prêt à la date de l’ouverture de la procédure collective.

Il a été précédemment relevé que les dettes fiscales s’élevaient à la somme de 128 835€.

Il y a lieu par ailleurs de mettre à la charge de Monsieur [B] une somme supplémentaire de 216 000€ correspondant à 8 années d’occupation à raison de 3000€ par mois.

Il se déduit de l’ensemble de ses éléments que le jugement rendu par le tribunal de commerce de Fréjus le 10 janvier 2022 doit être confirmé sauf en ce qu’il n’a pas retenu la faute de gestion résultant de la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel et sauf en ce qui concerne le quantum de la contribution mise à la charge de Monsieur [C] [B] lequel sera fixé, au vu des fautes commises retenues et au regard du principe de proportionnalité, à la somme de 740 835€.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Monsieur [C] [B] qui succombe sera condamné aux dépens

Il se trouve ainsi infondé en ses prétentions au titre de l’article 700 du CPC

Il serait inéquitable de laisser supporter à Maître [N] [G] es qualité de l’intégralité des frais qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

Monsieur [B] sera condamné à lui payer la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe;

CONFIRME le jugement rendu le 10 janvier 2022 par le tribunal de commerce de Fréjus sauf en ce qu’il n’a pas retenu à l’encontre de Monsieur [C] [M] [B] la faute de gestion résultant de la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel et sauf en ce qui concerne le montant de l’insuffisance d’actif mis à la charge de Monsieur [C] [M] [B]

Statuant à nouveau,

DIT que Monsieur [C] [M] [B] a commis une faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire dans un intérêt personnel

CONDAMNE Monsieur [C] [M] [B] à payer entre les mains de Maître [N] [G] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] INVESTISSEMENTS la somme de 740 835€€ au titre de l’insuffisance d’actif de la société [B] INVESTISSEMENT

DECLARE Monsieur [C] [M] [B] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles

CONDAMNE Monsieur [C] [M] [B] à verser à Maître [N] [G] es qualité de liquidateur judiciaire de la société [B] INVESTISSEMENTS la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE Monsieur [C] [M] [B] aux dépens.

La greffière La conseillère pour la présidente empêchée