RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 13

ARRÊT DU 08 Septembre 2023

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/11085 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4AMQ

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 Juillet 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d’EVRY RG n° 16/00383

APPELANTE

URSSAF ILE DE FRANCE venant au droits de URSSAF DE PARIS

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 4]

représenté par Mme [B] [Z] en vertu d’un pouvoir général

INTIMEE

SARL [6]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée par Me Damien DELAUNAY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0218

Monsieur [K] [L]

[Adresse 1]

[Localité 2]

non comparant, non représenté

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Mai 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Raoul CARBONARO, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M Raoul CARBONARO, Président de chambre

M Gilles REVELLES, Conseiller

Mme Bathilde CHEVALIER, Conseillère

Greffier : Mme Fatma DEVECI, lors des débats

ARRET :

– REPUTE CONTRADICTOIRE

– prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

-signé par M Raoul CARBONARO, Président de chambre et par Mme Fatma DEVECI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par l’URSSAF Île de France (l’URSSAF) d’un jugement rendu le 6 juillet 2017 par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Evry dans un litige l’opposant à la S.A.R.L. [6] (la société).

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler qu’à la suite d’un contrôle portant sur l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance-chômage et de garantie des salaires pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, la S.A.R.L. [6] s’est vue notifier par l’URSSAF Île de France une lettre d’observations en date du 18 février 2014, mentionnant plusieurs chefs de redressement ; que l’URSSAF Île de France a notifié une mise en demeure du 7 décembre 2015 ; qu’à la suite du rejet implicite du recours formé par la société devant la commission de recours amiable, celle-ci a saisi le tribunal le 17 mars 2016.

Par jugement en date du 6 juillet 2017, le tribunal a :

annulé la décision implicite de la commission de recours amiable de l’URSSAF Île de France ayant rejeté la contestation de la S.A.R.L. [6] relative à une mise en demeure du 7 décembre 2015 d’un montant de 28’060 euros représentant des cotisations et majorations de retard afférente à l’année 2012 ;

annulé la mise en demeure du 7 décembre 2015 ;

annulé les chefs de redressement relatifs à l’assujettissement de Monsieur [K] [L] au « forfait téléphone » et à l’indemnité transactionnelle versée à Monsieur [P] [S] notifiés à la S.A.R.L. [6] par lettre d’observations en date du 18 février 2014 de l’URSSAF Île de France ;

déclaré l’URSSAF Île de France recevable en sa demande reconventionnelle mais mal fondée ;

débouté l’URSSAF Île de France de sa demande reconventionnelle.

Le tribunal a relevé que la mise en demeure adressée à la société mentionnait une référence à une lettre d’observations en date du 22 février 2014 qui était inexistante en l’espèce ; que l’URSSAF fait référence dans ses écritures à la lettre d’observations du 18 février 2014 et au fait que cette dernière porte mention des dispositions relatives au calcul des majorations de retard ; que cette lettre ne correspond pas à celle visée dans la mise en demeure litigieuse et que rien n’explique en outre les règles de calcul des majorations de retard ; que dès lors la mise en demeure du 7 décembre 2015 n’avait pas permis à la société d’avoir connaissance de la nature de la cause et de l’étendue de son obligation. S’agissant du chef de redressement relatif à l’assujettissement de M. [K] [L], le tribunal a relevé que la lettre d’observations du 18 février 2014, tout comme la mise en demeure du 7 décembre 2015, ne comportait aucune mention quant au mode de calcul des cotisations et contributions mises à la charge de la société au titre du chef de redressement litigieux, sans contester que l’intéressé avait la qualité de salarié de la société. S’agissant du chef de redressement relatif au « forfait téléphone », le tribunal a relevé que lors du précédent contrôle, de mêmes primes avaient été versées aux salariés de telle sorte que l’inspecteur du recouvrement avait eu connaissance de la pratique et avait décidé de ne pas procéder à un redressement à ce titre. Il a donc considéré qu’il y avait une acceptation tacite. S’agissant du chef de redressement relatif à l’indemnité transactionnelle versée à M. [P] [S], le tribunal a considéré qu’aucun élément ne permettait de considérer que la somme versée correspondait à des éléments de salaires soumis à cotisations alors que la société, produisant ses deux derniers bulletins de salaire et le reçu pour solde de tout compte, indiquait avoir versé l’ensemble des sommes dues à ce titre au moment du licenciement ; que dès lors la somme était la contrepartie du désistement d’instance et d’action du salarié devant la juridiction prud’homale.

Le jugement a été notifié par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception délivrée le 26 juillet 2017 à l’URSSAF Île de France qui en a interjeté appel par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception adressée le 22 août 2017.

Par arrêt du 4 février 2022, la cour a :

déclaré recevable l’appel de l’URSSAF Île de France ;

infirmé le jugement rendu le 6 juillet 2017 par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Evry en ce qu’il a annulé la mise en demeure du 7 décembre 2015 ;

statuant à nouveau :

dit que la mise en demeure du 7 décembre 2015 est régulière ;

ordonné la réouverture des débats afin que les parties concluent expressément sur la portée de l’ordonnance de désistement d’action rendue le 15 mars 2016 par le président du tribunal des affaires de sécurité sociale d’Evry relativement à l’ensemble des demandes au fond présentées par l’URSSAF Île de France dès lors que cette ordonnance n’a pas été frappée d’appel et ne comporte pas qu’un simple désistement d’instance ;

ordonné la convocation de M. [K] [L] ;

enjoint à l’URSSAF Île de France de communiquer l’adresse de ce dernier à la cour avant le 3 juin 2022 afin que celle-ci puisse procéder à sa convocation pour l’audience de renvoi ;

sursit à statuer sur les demandes ;

réservé les dépens.

M. [K] [L] a régulièrement été assigné à l’audience du 25 mai 2023 par procès-verbal de recherches infructueuses.

Par conclusions écrites visées et développées oralement à l’audience par son représentant, l’URSSAF Île de France demande à la cour de :

déclarer au plus fort l’appel interjeté recevable et bien fondé ;

infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a jugé la mise en demeure du 7 décembre 2015 irrégulière ;

infirmer le jugement critiqué en ce qu’il a annulé les redressements opérés au titre :

de l’assujettissement de M. [K] [L] (point n° 8) ;

des frais professionnels non justifiés (point n °11) ;

de l’indemnité transactionnelle versée à M. [S] (point n° 14) ;

statuant à nouveau,

rendre commun l’arrêt à intervenir à M. [K] [L] ;

déclarer la mise en demeure du 7 décembre 2015 régulière ;

déclarer réguliers et bien fondés les redressements opérés au titre de :

l’assujettissement de M. [K] [L] (point n° 8) ;

des frais professionnels non justifiés (point n °11) ;

de l’indemnité transactionnelle versée à M. [S] (point n° 14) ;

condamner la S.A.R.L. [6] au paiement de la somme de :

19 331 euros : solde cotisations année 2012 ;

4 238 euros : Majorations de retard année 2012 ;

condamner la S.A.R.L. [6] à lui payer la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions écrites visées et développées oralement à l’audience par son avocat, la S.A.R.L. [6] demande à la cour de :

la dire recevable et bien fondée en ses demandes ;

confirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Evry le 6 juillet 2017, en toutes ses dispositions ;

en tout état de cause,

dire nulle et de nul effet la mise en demeure du 28 décembre 2015 en ce qui concerne les majorations et les sommes redressées au titre du point 8 (emploi de Monsieur [L]) ;

dire et juger que l’URSSAF Île de France est infondée en ses demandes au titre des majorations et pénalités ;

annuler les points 8, 11 et 14 du redressement effectué par l’URSSAF Île de France en mars 2014 pour des montants respectifs en principal hors pénalité et majoration de 12 589 euros, 3 591 euros et 2 106 euros ;

dire et juger que les sommes suivantes ne doivent pas être réintégrées dans les bases de cotisations :

au titre de la rémunération de Monsieur [L] pour 2012 (point 8) les bases suivantes :

22 376 euros au titre de l’ Assujettissement et affiliation au régime général, de la contribution assurance chômage et des AGS

21 984 euros au titre de la Csg-crds ;

11 188 euros au titre de la contribution transport ;

au titre des frais de téléphone pour 2012 (point 11), les bases suivantes :

8 545 euros au titre de l’assujettissement et affiliation au régime général, de la contribution assurance chômage et de la contribution transport ;

8 395 euros au titre de la Csg-crds ;

à titre subsidiaire, et si par impossible la Cour estimait que le forfait mois de frais professionnels de téléphone par chauffeur livreur, pour un montrant de 35 euros, serait trop important,

ramener en des proportions qui lui sembleront justes et équitables, le montant des frais professionnels engagés mensuellement par un chauffeur livreur au titre de l’utilisation de son téléphone et dire que les sommes ainsi retenues ne devront pas être réintégrées dans la base de cotisations tant au titre de l’assujettissement général qu’à celui de la CSG-CRDS.

Au titre de la transaction [S] pour 2012 (point 14), les bases suivantes :

5 000 euros au titre de l’Assujettissement et affiliation au régime général, de la contribution assurance chômage et de la contribution transport ;

4 913 euros au titre de la Csg-crds ;

y ajoutant,

condamner l’URSSAF Ile de France à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, et en application du deuxième alinéa de l’article 446-2 et de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à leurs conclusions écrites visées par le greffe à l’audience du 25 mai 2023 qu’elles ont respectivement soutenues oralement.

SUR CE :

Sur le chef de redressement n° 8 relativement à l’assujettissement de M. [K] [L] :

– les moyens des parties

L’URSSAF Île de France expose que l’ordonnance de désistement du président du tribunal est intervenue dans le cadre d’une opposition à une contrainte et qu’elle était demanderesse à la validation ; que le redressement actuellement en débat résulte de la mise en demeure du 7 décembre 2015 ; que force est de constater que cette mise en demeure n’était pas en débat devant le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Evry au moment du désistement de l’organisme ; que le désistement d’instance et d’action ne saurait en aucune manière valoir abandon de la mise en recouvrement du redressement qui ne relève que d’une décision de son directeur ;

Elle ajoute que M. [K] [L] a été embauché par la société en date du 17 mars 2009 en contrat à durée indéterminée en qualité de chauffeur poids lourds ; qu’il a été licencié en date du 7 octobre 2010 suite à de nombreuses plaintes de clients qui n’étaient pas livrés selon leur demande ; que pour autant, il a continué à faire des prestations dès 2011 pour la société et ce, jusqu’en 2013 ; qu’il a été immatriculé en qualité d’auto-entrepreneur (activité de transporteur et non de chauffeur) à compter d’avril 2012 ; que l’inspecteur a pu constater qu’il exerçait son activité dans un lien de subordination avec la société, sans supporter aucun risque économique, l’activité exercée s’inscrivait dans la continuité d’un contrat de travail préexistant ; que les sommes perçues correspondant à des salaires, l’inspecteur a procédé à leur réintégration dans l’assiette sociale ; que, contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal, la lettre d’observations du 18 avril 2014 (page 17) présente un tableau détaillé explicitant le calcul des cotisations redressées au titre de ce chef de redressement au même titre que l’ensemble des autres chefs de redressement figurant dans cette lettre.

La S.A.R.L. [6] réplique que par courrier du 8 mars 2016 adressé au tribunal des affaires de sécurité sociale d’Evry, l’URSSAF a expressément renoncé à se prévaloir de la contrainte qu’elle lui avait notifiée le 28 décembre 2015, en indiquant au tribunal, « qu’après examen des pièces du dossier, il apparaît que cette contrainte a été décernée à tort » ; que, par conséquent l’URSSAF s’est désistée de ses demandes sans autre précision; que cette contrainte portait expressément sur ce chef de redressement ; qu’au fond, les constatations de l’inspecteur du recouvrement sont à l’évidence infondées ou à tout le moins insuffisantes et les conclusions tirées par l’URSSAF sont erronées ; que la loi LME du 4 août 2008 a étendu la présomption de non salariat aux auto-entrepreneurs et aux indépendants ; qu’il appartient donc à l’URSSAF d’établir la preuve d’une relation salariée, la jurisprudence précisant que ce lien de subordination juridique doit avoir été permanent à son égard ; que sur toute l’année 2012, elle n’a eu recours aux services de Monsieur [L] que très ponctuellement (mars 2012, 5 prestations demandées et réalisées, avril 2012, 21 prestations demandées et réalisées, mai 2012, 22 prestations demandées et réalisées, soit un nombre de prestations qui n’est absolument pas significatif ; que ses factures lui étaient adressées par un comptable, Monsieur [I] [M], qui établissait ses factures pour l’ensemble de ses clients ; qu’il ressort de ces éléments que contrairement à ce qu’a retenu l’inspecteur de l’URSSAF, le véhicule de type VL utilisé par Monsieur [L] ne lui appartenait pas mais était personnel à ce dernier et que les frais liés à l’utilisation du véhicule n’étaient pas pris en charge par elle ; qu’elle n’exerçait aucun contrôle sur l’activité de Monsieur [L] en dehors des prestations réalisées par ce dernier et commandées par elle, étant rappelé que l’appel à ses services sur la période considérée a été très ponctuel ; que l’intéressé organisait les tournées selon l’itinéraire que lui-même déterminait et la plupart du temps, à bord de son propre véhicule ; qu’il n’avait aucun horaire assigné ; qu’il n’a pas été mis en cause d’appel pour s’ expliquer.

– la réponse de la cour

Le désistement d’action entraîne l’extinction du droit d’agir et rend irrecevable toute nouvelle demande fondée sur le droit délaissé. Il emporte extinction de l’instance. Le désistement d’action qui fait tomber la demande principale fait également tomber toutes les demandes en intervention qui s’y étaient greffées.

L’URSSAF Île de France a écrit dans le cadre de l’instance introduite dans le cadre de l’opposition à la contrainte décernée le 14 décembre 2015 et signifiée le 28 décembre 2015 qu’elle entendait se désister, la contrainte ayant été décernée à tort. Le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Évry a pris acte dans le cadre de l’ordonnance de dessaisissement constatant le désistement d’action rendue le 15 mars 2016 de la renonciation à la contrainte délivrée le 14 décembre 2015.

Le désistement acté par le tribunal est intitulé désistement d’action et est motivé de la manière suivante : «attendu que l’URSSAF Île de France a déclaré à l’audience se désister sans réserve de l’action engagée devant le tribunal de céans ». Le tribunal a ajouté qu’il convenait de « constater l’abandon par celle-ci du droit faisant l’objet de la contestation ».

Aucun recours n’a été formé à l’encontre de cette ordonnance.

Le droit auquel l’URSSAF a renoncé est celui de se prévaloir de la contrainte faisant référence à la mise en demeure du 28 octobre 2015 aux fins d’exécution du redressement. L’acte de renonciation ne porte donc pas sur la lettre d’observations et la mise en demeure postérieure, délivrée le 7 décembre 2015 et dont la régularité a été jugée dans le précédent arrêt. Les demandes de l’URSSAF sont donc recevables.

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-6 II du code du travail que les personnes physiques, dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation aux registres que ce texte énumère, sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail. L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard du donneur d’ordre. L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné

Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice de lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail (Soc. 1er décembre 2005, Bull. V no349, 5 mai 2017 n°15-28.433).

En l’espèce, l’inspecteur du recouvrement relève dans la lettre d’observations du 18 février 2014 que M. [K] [L] a été salarié de la S.A.R.L. [6] jusqu’en 2010 en qualité de Chauffeur Poids Lourd et qu’il a été contractant en qualité de prestataire jusqu’en 2013 de la société, en ayant été immatriculé en qualité d’auto-entrepreneur, mais uniquement à compter du mois d’avril 2012. Les contrats se sont échelonnés sur les années 2011 et 2012.

Il a été notamment retenu que :

– le véhicule conduit appartenait à la société qui prenait à sa charge tous les frais d’assurance, d’entretien et de transport ;

– la tournée était effectuée exclusivement à l’initiative de la société et était soumis aux respects de conditions strictes tenant aux horaires, au trajets à effectuer et à la sécurité, des contrôles étant effectués par la société ;

– les clients de M. [K] [L] étaient exclusivement ceux de la société sur une période.

Si la société démontre que M. [K] [L] ne travaillait pas en continu sur la période, il n’en demeure pas moins qu’il ne travaillait que pour elle. L’inspecteur du recouvrement met ainsi en exergue un travail dans un service organisé dont la société définit unilatéralement les conditions d’exercice.

Dès lors, l’URSSSAF prouve l’existence d’un lien de subordination entre M. [K] [L] et la société dans l’exécution de ses prestations.

Le chef de redressement sera donc confirmé.

Sur le chef de redressement n° 11 – frais professionnels non justifiés

– les moyens des parties

L’URSSAF Île de France expose que lors du contrôle, l’inspecteur du recouvrement a constaté, dans les documents comptables réservés à la paie, une ligne intitulée « frais de téléphone » relative à des montants forfaitaires mensuels de 35 euros, versés à certains salariés hors charges sociales ; que les conditions d’exonération des remboursements de frais professionnels sont fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005 ; qu’hormis les frais de repas et d’hébergement, les frais peuvent être exonérés si la démonstration est faite que la dépense a été engagée dans et pour l’exercice de l’activité et ce, dans des montants justifiables par présentation de facture ; que la société n’ayant pas été en mesure de produire aucun élément sur les périodes concernées permettant de justifier tant la nature que le montant octroyé, l’inspecteur a donc réintégré ces sommes dans l’assiette des cotisations considérant qu’elles ne revêtaient pas un caractère professionnel, générant ainsi un redressement de 6 718 euros, soit 3 127 euros pour 2011 et 3 591 euros pour 2012 ; que le silence gardé par un premier agent de contrôle ne peut faire obstacle à un redressement rétroactif à l’occasion d’un contrôle postérieur que s’il existe des éléments prouvant l’identité des situations et permettant d’établir que le premier agent de contrôle a pris position en connaissance de cause, comme l’a confirmé la jurisprudence rendue antérieurement à l’intervention du décret du 28 mai 1999 précité, laquelle conserve toute sa valeur sur ce point ; que l’absence de toute observation de l’organisme sur une pratique en cause ne peut tenir lieu de décision implicite prise en connaissance de cause et susceptible de faire échec à une application rétroactive dès lors qu’il n’est pas prouvé qu’au cours du précédent contrôle l’URSSAF a procédé à des vérifications sur les points faisant l’objet du redressement ; que la société a effectivement fait l’objet d’un précédent contrôle portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, notifié par lettre d’observations du 18 octobre 2010 ; que cette précédente lettre d’observations mettait en avant la consultation par l’inspecteur des grands-livres comptables faisant apparaître des sommes qualifiées de « frais » par l’employeur ; que cependant, il n’est pas établi que l’inspecteur avait vérifié explicitement que les conditions relatives aux « forfaits de téléphone » étaient réunies.

La S.A.R.L. [6] réplique que son activité essentielle est la mise à disposition de véhicule avec chauffeur ; qu’il n’est pas contestable que les chauffeurs doivent être joignables à tout moment tant par les clients donneurs d’ordre que par elle et doivent pouvoir également joindre les clients à livrer en cas de difficultés ; que depuis 2004, elle a mis en place un remboursement forfaitaire afin de rembourser les chauffeurs des frais téléphoniques engagés dans le cadre de leur activité professionnelle ; que ce système de remboursement forfaitaire (qui est accepté par la réglementation) n’a jamais fait l’objet d’un quelconque redressement ou même avis, lors des précédents contrôles opérés par l’URSSAF notamment en 2010 ; que le contrôle ne peut remettre en cause une pratique déjà vérifiée, qui n’a donné lieu comme en l’espèce à aucune réserve ni décision de l’URSSAF; que plus précisément, l’absence d’observation vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui avant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise, n’ont pas donné lieu à observation de la part de cet organisme (article R. 243-59 du code de la sécurité sociale et 80 Duodecies du code général des impôts) ; que l’URSSAF ne pouvait en aucun cas redresser sur la totalité du forfait, alors qu’il n’est pas contestable que sur cette période, elle ne mettait pas de téléphone à disposition des chauffeurs et que ces chauffeurs avaient un besoin impératif de leur téléphone pendant leur activité professionnelle ; que la communication des factures de téléphones des chauffeurs (dont certains ont quitté l’entreprise) n’a jamais été demandée lors du contrôle et l’a uniquement été dans la lettre d’observation de l’URSSAF datée du 18 février 2014 ; qu’elle a réuni un échantillon de bulletins de paie de certains salariés, qui sans être exhaustif, témoigne de la réalité de l’existence du système de remboursement des abonnements de téléphonie selon un forfait de 35 euros mensuels lors du précédent contrôle de l’URSSAF ; que le forfait mis en place n’était pas excessif et qu’il correspondait à une consommation réelle de la part des salariés; qu’il ressort de la lecture même de cette lettre d’observations du 18 octobre 2010 que l’agent de l’URSSAF a bien eu connaissance de la pratique du « forfait téléphone » mise en place ; qu’il a consulté lors de son contrôle, les livres, fiches individuelles des salariés et les bulletins de paie, a analysé les frais remboursés aux salariés tels qu’ils ressortaient de la comptabilité et a réintégré certains frais de transport, repas et hébergement en retenant que leur nature professionnelle n’aurait pas été démontrée ; qu’il n’a pas remis en cause les frais de téléphone, estimant que la pratique du forfait-téléphone n’était pas contestable.

– la réponse de la cour

Selon l’article R 243-59-7 créé par le décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, le redressement établi en application des dispositions de l’article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n’ont pas donné lieu à observations de la part de l’organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l’article R. 243-59 dès lors que :

1° L’organisme a eu l’occasion, au vu de l’ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;

2° Les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées.

La preuve de la décision non équivoque valant accord tacite, donnée par l’organisme de recouvrement à l’issue d’un précédent contrôle, incombe au cotisant et la caractérisation de l’accord tacite relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (2e Civ., 9 mai 2018, pourvoi n° 17-16.546). La seule pratique de l’employeur antérieure au précédent contrôle ne suffit pas à caractériser l’existence d’une telle décision (2e Civ., 20 janvier 2012 pourvoi n° 10-27.291). L’assimilation du silence à un accord tacite joue en faveur du cotisant soumis à un nouveau contrôle. Ce dernier doit démontrer que l’absence d’observations est intervenue sciemment eu égard aux investigations menées, aux pièces et aux documents examinés par l’inspecteur du recouvrement (Cass civ 2ème 19 janvier 2017 n° 16-11239) Le seul fait que l’organisme de recouvrement ait été en mesure de prendre connaissance des documents internes de la société ne suffit pas à considérer qu’il aurait été amené à se pencher sur la question de la pratique litigieuse (Cass civ 2ème 5 novembre 2015 n° 14-21385).

En l’espèce, aucune des pièces déposées par la société ne démontre que l’URSSAF lors de précédents contrôles a étudié ce point, faute de déposer les lettres d’observations y afférentes.

L’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pose le principe selon lequel, pour le calcul des cotisations sociales, sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail et notamment les avantages en nature fournis par l’employeur ou par un tiers.

L’article 7 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif à la déduction des frais professionnels dispose toutefois que :

« Les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé à des fins professionnelles, pour l’utilisation des outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication qu’il possède, sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi conformément au contrat de travail. Les remboursements effectués par l’employeur doivent être justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé. »

« Lorsque l’employeur ne peut pas justifier la réalité des dépenses professionnelles supportée par le travailleur salarié ou assimilé, la part des frais professionnels est déterminée d’après la déclaration faite par le salarié évaluant le nombre d’heures à usage strictement professionnel, dans la limite de 50 % de l’usage total. »

Aussi résulte-t-il de ce qui précède que le salarié qui utilise les outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC), qu’il possède à des fins professionnelles, peut être remboursé par son employeur des dépenses ainsi engagées à titre de frais professionnels sans que ces dépenses, dès lors qu’elles sont considérées comme justifiées, soient considérées comme des avantages en nature.

Aussi l’employeur peut déduire ces dépenses de l’assiette des cotisations sociales.

Lorsqu’il ne peut pas justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié, la part des frais professionnels est déterminée d’après la déclaration faite par le salarié, évaluant le nombre d’heures à usage strictement professionnel, dans la limite de 50 % de l’usage total.

Le plafonnement de 50 % ne s’app1ique donc, conformément à l’arrêté du 25 juillet 2005, que lorsque l’employeur ne peut justifier du montant des frais réellement engagés au-delà. Dans l’hypothèse où l’usage est considéré comme étant supérieur à 50 %, il appartient à l’employeur de démontrer, au moyen de tous justificatifs probants qu’au-delà de cette quote-part, l’usage déclaré par le salarié demeure professionnel.

En l’espèce, la lettre d’observations relève le versement forfaitaire de 35 euros par mois à certains salariés au titre de frais de téléphone, non soumis aux charge sociales. L’inspecteur du recouvrement mentionne l’absence de production de toute pièce justificative et que dès lors la société ne justifiait pas de la nature et du montant octroyé . En réponse, la société indique avoir demandé à ses chauffeurs de produire les factures de téléphonie démontrant qu’ils ont des lignes personnelles. L’analyse des pièces produites s’est révélée non probante dès lors que la première facture produite était inférieure au montant payé et que la seconde facture se rapportait à une période postérieure à celle faisant l’objet du contrôle.

Les pièces produites par la société à hauteur de cour étant identiques à celles étudiées par l’inspecteur du recouvrement amènent un constat identique, faute de démontrer le caractère erroné des constatations opérées.

Le chef de redressement sera donc maintenu.

Sur le chef de redressement n° 14 : indemnité transactionnelle

– les moyens des parties

L’URSSAF Île de France expose que lors du contrôle, l’inspecteur du recouvrement a constaté que M. [S] ancien salarié de la société avait perçu 5 000 euros en 2012 ; que les indemnités versées lors du licenciement sont exonérées de cotisations ainsi que de contributions sociales, à concurrence du montant de l’indemnité prévue par une convention collective de branche, un accord professionnel ou interprofessionnel, ou, à défaut, de celui de l’indemnité de licenciement prévue par l’accord sur la mensualisation ou par l’article L. 122-9 du code du travail ; que si l’indemnité allouée, en exécution d’un accord d’entreprise, du contrat de travail ou d’une transaction, est supérieure aux montants minima précités, elle est exonérée de cotisations à hauteur du plus élevé des deux montants suivants, soit 50 % du montant total des indemnités perçues, en dehors des indemnités ayant le caractère de salaire soumis à cotisations (préavis, congés payés…), soit le double de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, par référence à l’assiette fiscale,

et ce, dans la limite de la moitié de la première tranche du barème de l’ISF ; que lorsque le total des indemnités versées, quel qu’en soit la nature dépasse les limites d’exonération précitées, la fraction excédentaire doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations, conformément à l’article I-.242-1 du code de la sécurité sociale ; quel que soit le libellé retenu par les parties pour qualifier la transaction, les sommes versées par l’employeur lors de la démission d’un salarié n’ont pas en principe le caractère de dommages-intérêts mais constituent des éléments de rémunérations soumis à cotisations ; qu’elles peuvent néanmoins avoir, en tout ou en partie, le caractère de dommages-intérêts s’il est établi qu’en réalité, la rupture du contrat de travail a été provoquée par l’employeur, et que les sommes versées avaient pour seul objet de réparer le préjudice né de la perte d’emploi ; que M. [P] [S] était employé par la société en qualité de responsable d’entrepôt depuis le 1er juin 2011, jusqu’au 6 janvier 2012, date à laquelle l’employeur lui a notifié son licenciement ; que M. [S] ayant saisi le Conseil des Prud’hommes de Longjumeau le 21 mai 2012, les parties, par l’intermédiaire de leurs avocats, se sont rapprochées et ont convenu que la société verserait une indemnité transactionnelle de 5000 euros afin de mettre fin au litige ; qu’en l’absence de protocole transactionnel permettant de distinguer les sommes ayant un caractère indemnitaire et celles ayant un caractère transactionnel, l’organisme n’a pas été pas en mesure de déterminer la nature des sommes versées au salarié.

La S.A.R.L. [6] réplique que les termes de l’accord prévoyaient le versement par la société d’une indemnité transactionnelle de 5000 euros à M. [S] en deux échéances (septembre et octobre 2012) ; que la transaction s’est formalisée par échange de courriers officiels entre avocats ; que les 5 000 euros qui ont été versés ont la nature d’indemnités de licenciement et ne sont donc pas par nature soumis au régime des cotisations sociales ; que tous ses salaires, préavis, congés payés, indemnité de licenciement lui ont été payés lors de son licenciement ; que, compte tenu du montant de l’indemnité transactionnelle, elle n’est pas soumise à la CSG ni à la CRDS ; qu’au regard de la nature indemnitaire (puisque ce n’est pas un salaire) elle n’est pas soumise à cotisation sociale ; que le débat devant le conseil n’a porté que sur cette demande de dommages et intérêts, et les parties n’ont transigé que sur ce point et sur aucun élément de rémunération.

– la réponse de la cour :

Les premier et dernier alinéas de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans leur version applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, disposaient que :

« Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire. »

« ‘ »

« Est exclue de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L. 241-3, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l’article 80 ter du code général des impôts qui n’est pas imposable en application de l’article 80 duodecies du même code. Toutefois, les indemnités d’un montant supérieur à dix fois le plafond annuel défini par l’article L. 241-3 du présent code sont intégralement assimilées à des rémunérations pour le calcul des cotisations visées au premier alinéa du présent article. Pour l’application du présent alinéa, il est fait masse des indemnités liées à la rupture du contrat de travail et de celles liées à la cessation forcée des fonctions. »

L’article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa version applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, disposait que :

« 1. Toute indemnité versée à l’occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes.

« Ne constituent pas une rémunération imposable :

« 1° Les indemnités mentionnées aux articles L. 1235-1, L. 1235-2, L. 1235-3 et L. 1235-11 à L. 1235-13 du code du travail ;

« 2° Les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail ;

« 3° La fraction des indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail, qui n’excède pas :

« a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ;

« b) Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ;

« 4° La fraction des indemnités de mise à la retraite qui n’excède pas :

« a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond mentionné à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ;

« b) Soit le montant de l’indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ;

« 5° (Abrogé)

« 6° La fraction des indemnités prévues à l’article L. 1237-13 du code du travail versées à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, qui n’excède pas :

« a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

« b) Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

« 2. Constitue également une rémunération imposable toute indemnité versée, à l’occasion de la cessation de leurs fonctions, aux mandataires sociaux, dirigeants et personnes visés à l’article 80 ter. Toutefois, en cas de cessation forcée des fonctions, notamment de révocation, seule la fraction des indemnités qui excède les montants définis aux 3 et 4 du 1 est imposable. »

Il résulte des dispositions du premier de ces textes que les avantages en argent alloués en contrepartie ou à l’occasion du travail doivent être soumis à cotisations et que tel est le cas de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle prévue par l’article L. 1237-13 du code du travail.

Aux termes du 6° du deuxième de ces textes, ne constitue pas une rémunération imposable la fraction des indemnités prévues par l’article L. 1237-13 du code du travail versées à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié, lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, qui n’excède pas les montants qu’il prévoit.

En l’espèce, la lettre d’observations mentionne l’absence de production de l’accord transactionnel au soutien de la demande de la société de ne pas cotiser sur la somme versée. L’avocat de la société a simplement écrit pour préciser qu’aucun texte n’imposait la rédaction d’un protocole. L’inspecteur en a conclu qu’il n’était pas en mesure de connaître la nature réelle des sommes versées qu’il a qualifiées de rémunération.

La société a répliqué avoir produit les courriers entre avocat justifiant de la nature des sommes versées. L’inspecteur a maintenu le chef de redressement en l’absence d’explications.

Les échanges de courriers entre avocats ne mentionnent pas la nature des sommes versées, faute de préciser éventuellement une ventilation entre des montants à caractère de salaires et d’autres correspondant à des dommages et intérêts, la somme étant simplement qualifiée d’indemnité transactionnelle. Il en résulte que faute de démontrer que le montant versé constitue un des cas de dérogations au principe d’assujettissement défini à l’article 80 duodecies du code général des impôts, l’indemnité est soumise à cotisations sociales.

Le chef de redressement sera donc maintenu.

Dès lors la S.A.R.L. [6] est redevable de la somme de 19 331 euros au titre du solde des cotisations de l’année 2012 et de celle de 4 238 euros correspondant aux majorations de retard de ladite année. Elle sera condamnée au paiement de cette somme.

La S.A.R.L. [6], qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel et au paiement d’une somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR ,

VALIDE les redressements opérés au titre :

‘ de l’assujettissement de M. [K] [L] (point n° 8) ;

‘ des frais professionnels non justifiés (point n °11) ;

‘ de l’indemnité transactionnelle versée à M. [S] (point n° 14) ;

CONDAMNE la S.A.R.L. [6] à payer à l’URSSAF Île de France les sommes suivantes :

– 19 331 euros au titre du solde des cotisations de l’année 2012 ;

– 4 238 euros au titre des majorations de retard de l’année 2012 ;

CONDAMNE la S.A.R.L. [6] à payer à l’URSSAF Île de France la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la S.A.R.L. [6] aux dépens.

La greffière Le président