31/01/2024

ARRÊT N°69/2024

N° RG 22/00057 – N° Portalis DBVI-V-B7G-ORRK

CBB/MB

Décision déférée du 13 Décembre 2021 – Tribunal de Commerce de FOIX ( 2021R00008)

[Z] [A]

[K] [Y] ÉPOUSE [U]

C/

[M] [Y]

S.A.S. FILEMA

S.A.S. FROMAGERIE [G] [W]

EXPERTISE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU TRENTE ET UN JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

Madame [K] [Y] épouse [U]

[Adresse 10]

[Localité 7]

Représentée par Me Louis THEVENOT de la SELEURL LT AVOCAT, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et Me Régis DEGIOANNI de la SCP DEGIOANNI PONTACQ GUY-FAVIER, avocat plaidant au barreau D’ARIEGE

INTIMÉS

Monsieur [M] [Y]

[Adresse 13]

[Localité 5]

Représenté par Me Olivier THEVENOT de la SELARL THEVENOT MAYS BOSSON, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.S. FILEMA SAS inscrite au RCS de FOIX sous le numéro 518 999 156, dont le siège social est [Adresse 15], prise en la personne de son représentant légal domicilié en sa qualité audit siège

[Adresse 15]

[Localité 6]

Représentée par Me Olivier THEVENOT de la SELARL THEVENOT MAYS BOSSON, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.S. FROMAGERIE [G] [W] SAS au fcapital de 48.000 €, ijnscrite au RCS de FOIX sous le numéro 310 336 938, dont le siège social est [Adresse 16], prise en la personne de son représentant légal domicilié en sa qualité audit siège

[Adresse 16]

[Localité 6]

Représentée par Me Olivier THEVENOT de la SELARL THEVENOT MAYS BOSSON, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C.BENEIX-BACHER, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

E.VET, conseiller

Greffier, lors des débats : I. ANGER

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS

Mme [Y] est associée à hauteur de 3,99 % dans la Sas Filema dont son père M. [M] [Y] est le président.

Elle était également salariée de la Sas Filema dont elle a été licenciée le 13 août 2020 pour cause d’inaptitude médicale.

La société détient 99,87% du capital de la SA Fromagerie [G] [W].

Mme [Y] est également associée et détient une action au sein de cette société filiale de la société Filema, dont M. [M] [Y] est également le Président.

Les sociétés Filema et [G] [W] détenaient la totalité du capital social d’une SARL Société Electrique de Serac.

Suivant assemblée générale de la SAS Fromagerie [G] [W] prévue le 1er avril 2020, à laquelle elle a été convoquée le 16 mars 2020, mais n’a pu y assister, il était proposé de céder les 400 parts détenues par la société Fromagerie [G] [W] dans le capital de la SE de Serac aux sociétés Colibri, SIJU France, Esplan et Filema au prix unitaire de 572 € par part.

A la suite à cette assemblée générale du 1er avril 2020 et suivant actes des 22 et 24 avril 2020, la SA Fromagerie [G] [W] a cédé les 400 parts détenues dans le capital social de la SE de Serac aux sociétés sus visées.

Suivant courrier du 14 décembre 2020, elle a été convoquée aux assemblées générales des Sas Fromagerie [G] [W] et Filema destinées à l’approbation des comptes annuels pour l’exercice clos le 31 décembre 2019. Elle s’est faite excuser par courrier du 28 décembre 2020, tout en sollicitant plusieurs explications.

Suivant actes des 5 et 23 juillet 2021, elle a fait délivrer à M. [M] [Y] une sommation interpellative aux fins d’obtenir des explications et réponses aux dysfonctionnements qu’elle constatait dans la gestion des sociétés et communication de diverses pièces comptables et administratives.

PROCEDURE

Par actes du 6 août 2021, Mme [Y] a fait assigner M. [M] [Y], la Sas Filema et la SAS Fromagerie [G] [W] devant le juge des référés du tribunal de commerce de Foix pour obtenir, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la désignation d’un expert aux fins de communication de documents sociaux et de gestion et aux fins de «confronter la légitimité des opérations de gestion ou les décisions d’assemblée générale à l’intérêt social de la société AFA».

Par ordonnance du 13 décembre 2021, le juge a déclaré irrecevable sa demande d’expertise et sans objet la communication de pièces. Il l’a condamnée à verser à M. [M] [Y] la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le juge a considéré qu’elle sollicitait une expertise de gestion ne remplissant pas les conditions légales et qu’elle ne justifiait pas d’un motif légitime à solliciter des mesures réclamées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par déclaration du 5 janvier 2022, Mme [Y] a relevé appel de la décision en critiquant la disposition qui a déclaré irrecevable sa demande d’expertise et en ce qu’elle a été condamnée à payer une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Suivant arrêt du 9 novembre 2022, la cour a enjoint aux parties de rencontrer un médiateur.

Par courrier du 9 mai 2023, Mme [O] [L] a fait part à la cour de l’échec de la médiation et donc de la fin de sa mission, les parties n’étant pas parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose.

Par ordonnance du 30 mai 2023, la cour a constaté la fin de la mission du médiateur désigné.

Suivant avis du 3 avril 2023, les parties ont été avisées du renvoi de l’affaire en plaidoirie à l’audience du 4 décembre 2023.

Me [P] [H] s’est constitué le 5 avril 2022 pour M. [M] [Y], la SAS Filema et la SAS Fromagerie [G] [W].

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 novembre 2023.

Mme [Y] a conclu le 29 novembre 2023 en sollicitant le rabat de l’ordonnance de clôture.

Elle a conclu de nouveau le 1er décembre 2023.

Par conclusions du 1er décembre 2023, M. [M] [Y], la SAS Filema et la SAS Fromagerie [G] [W] acceptent la révocation de l’ordonnance de clôture à la condition que leurs conclusions soient déclarées recevables.

Mais ces conclusions sont les premières déposées en cause d’appel. Elles ne respectent pas les délais de l’article 905-1 du code de procédure civile expirant le 2 mars 2022 soit un mois après les premières conclusions de l’appelante déposées au greffe le 2 février 2022. Dans ces conditions, elles sont irrecevables sans que la cour puisse appliquer l’article 803 du code de procédur civile.

En revanche, dès lors qu’aux termes de ses conclusions du 29 novembre 2023 Mme [Y] invoque un rapprochement avec la partie adverse et ainsi limite considérablement ses demandes ce qu’elle maintient dans ses dernières conclusions du 1er décembre 2023, elle justifie d’une cause grave au sens de l’article 803, de sorte qu’il convient de faire droit à la demande.

Ainsi, à l’audience du 4 décembre 2023, avant le déroulement des débats, l’ordonnance de clôture rendue le 27 novembre 2023 a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée afin d’intégrer les dernières conclusions de Mme [Y] du 1er décembre 2023, celles de M. [M] [Y], la SAS Filema et la SAS Fromagerie [G] [W] étant irrecevables par application de l’article 905-1 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Mme [Y], dans ses dernières conclusions en date du 1er décembre 2023, demande à la cour au visa des articles 145 du code de procédure civile, L.227-8 et L.225-251 et suivants du Code de Commerce, de’:

– révoquer l’ordonnance de clôture et en reporter le prononcé à la date de l’audience des plaidoiries,

– infirmer l’ordonnance de référé rendue le 13 décembre 2021 par le Tribunal de commerce de Foix, en ce qu’elle a :

*Déclaré la demande de Mme [K] [Y] d’ordonner une expertise en référé sur

l’ensemble des points demandés irrecevable,

*Condamné Mme [K] [Y] à payer à M. [Y] la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens,

Statuant à nouveau :

– ordonner une expertise in futurum,

– désigner tel expert qu’il plaira pour y procéder, avec pour mission :

*d’évaluer le montant des 400 parts qui étaient détenues par la Société [G] [W] au sein

du capital de la SARL SE de Serac à la date des 22 et 24 avril 2020 ;

*Se faire communiquer tous documents pour déterminer les conditions et la conformité à l’intérêt social des prêts suivants :

-prêts et avances divers’: 174 900,37 euros,

-avances SCA Mont Valier’: 165 346,55 euros,

-prêt Mont Valier 2008′: 110 000,00 euros,

-prêt de la SCI [R]’: 21 000,00 euros,

-avance Loyer [X]’: 15 618,63 euros,

*Se faire communiquer tous documents permettant de vérifier si les créances [F], [S], [R], Prêts et avance divers et Loyer [X] ont été légitimement classées dans la catégorie des créances irrécouvrables,

– statuer ce que de droit quant aux dépens,

– débouter les intimés de l’ensemble de leurs demandes.

Elle soutient que’:

– une instance parallèle a été menée devant le même juge des référés suivant assignation du 31 janvier 2023 par elle-même et [T] [Y] concernant les modalités et conditions de la vente des 400 parts de la SE de Serac’; par ordonnance du 2 octobre 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Foix a désigné un expert’; toutefois, Mme [Y] s’en est désistée’; [T] et [M] [Y] se sont rapprochés et [T] s’est désisté de sa demande’; l’expertise n’a donc pas eu lieu’;

– au bénéfice de cette circonstance, Mme [Y] a modifié sa demande et réduit les questions qu’elle entend faire poser à l’expert’; ce qui explique sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture,

– ne demeure donc que la problématique de la cession des parts sociales détenues par la Société [G] [W] au sein du capital de la Sarl Electrique de Serac et par ailleurs des différents prêts qui ont été effectués par la Société [G] [W] auprès de divers tiers dont il devra être recherché si cela répondait à l’objet social de la Société [G] [W] et présentait un quelconque intérêt pour cette dernière,

– elle ne conteste pas la nécessité de la cession des parts’; elle reproche en revanche les fautes commises par [M] [Y] tenant aux bénéficiaires de ces parts et au prix de cession accepté à hauteur de 228’800 € soit 572€ la part, alors que M. [E] expert, en a chiffré la valeur à 2000 € la part, arrêté au 10 février 2022,

– la centrale avait été achetée 477’500 € en 2005 et des travaux ont été réalisés pour un montant total de 1 100 000 €,

– cette sous-évaluation constitue la preuve d’une faute de [M] [Y] et de la société Filema qui s’est appauvrie au profit de M. [D], dirigeant d’une des sociétés acquéreurs (Colibri), neveu de M. [Y] qui n’a jamais caché qu’il entendait déshériter ses enfants au profit de ce dernier,

– l’expertise permettra d’obtenir des éléments d’informations relatifs à une opération de gestion dans le but d’établir la preuve de faits dont dépendra le litige ce qui relève bien de l’article 145 du Code de Procédure Civile,

– par ailleurs, il est indispensable de connaître dans quelles conditions les prêts accordés seront remboursés à la société’; en l’absence de réponse à cette question qui a déjà été posée il est normal de suspecter une faute de gestion’; d’autant que l’assemblée générale qui a révoqué le commissaire aux comptes n’en a pas désigné un autre.

MOTIVATION

L’ expertise de gestion de l’article L 225-231 du code de commerce, ne peut viser qu’un ou plusieurs actes, décidés par les organes de gestion tandis que l’expertise in futurum a pour objectif l’établissement ou la conservation de preuves dont pourrait dépendre l’issue d’un procès. Dès lors, l’associé minoritaire qui comme en l’espèce, ne remplit pas les conditions d’accès à l’expertise de gestion, est recevable à solliciter une expertise in futurum de l’article 145 du code de procédure civile.

Ce texte dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées en référé à la demande de tout intéressé.

Ce motif existe dès lors que l’éventuelle action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

Il est dès lors indispensable que le demandeur établisse l’existence d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement soient cernés, approximativement au moins, et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner. Mais l’article 145 du code de procédure civile n’exige pas que le fondement et les limites d’une action par hypothèse incertaine, soient déjà fixées.

En l’espèce, Mme [Y], associée minoritaire qui ne détient pas plus de 5’% des parts d’associé, invoque l’article 145 pour conforter sa situation probatoire dans un litige futur relatif à la responsabilité de M. [Y] [M] dirigeant de la SA Fromagerie [G] [W] auquel elle reproche des fautes de gestion de nature à nuire à l’intérêt social quant à:

– la vente à vil prix des parts sociales de la Sarl Electrique de Serac notamment, à la société Colibri gérée par son neveu qui aurait ainsi favorisé cette société dans un but étranger à l’intérêt social de la SA [W],

– l’octroi de prêts à des tiers sans justifier des garanties de remboursement.

Par deux tentatives de sommation interpellative des 5 et 23 juillet 2021, Mme [Y] a sollicité de M. [M] [Y] des explications sur les raisons, la conformité à l’intérêt social et les garanties de remboursement des prêts consentis à à des tiers qu’elle nomme dans sa demande d’expertise. M. [W] a déclaré lors de la seconde sommation refuser de répondre à la sommation et refuser l’acte.

Dans ces conditions, en sa qualité d’associé et vu l’absence de réponse à ses demandes, Mme [Y] justifie d’un motif légitime à conforter sa situation probatoire dans un litige futur en responsabilité contre le gérant de la société.

Mme [Y] produit également une estimation de la valeur vénale de la centrale hydroélectrique de Serac établie par un expert, M. [E] le 10 février 2022, qui chiffre la valeur des titres de cette société à 1 000 000 euros (+/- 5%) soit 2000 € environ la part. Or, la vente est intervenue au prix de 572€ la part.

Il est constant que suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 16 mars 2020, Mme [Y] a été convoquée à l’assemblée générale de la SAS Fromagerie [G] [W] du 1er avril 2020 devant statuer sur la vente des 400 parts qu’elle détenait dans le capital de la Sarl Electrique de Serac, aux sociétés Filema, Colibri, SIJU Finance et Esplan au prix de 572€ la part. Par courriel du 31 mars 2020, Mme [Y] a répondu qu’elle n’assisterait pas à cette assemblée générale en raison du confinement, précisant ne pas disposer de pouvoir, ni de formulaire de vote (sans toutefois solliciter qu’il lui soit fourni un éventuel modèle type). Et elle n’a émis aucune réserve ni quant aux bénéficiaires de la cession, ni quant au prix unitaire visés dans ce projet.

Suivant procès-verbal du 1er avril 2020, l’assemblée générale a approuvé la vente des 400 parts exactement dans les conditions visées à la convocation. Et Mme [Y] n’a pas contesté cette décision.

Toutefois, l’approbation tacite ou expresse d’une décision de l’assemblée générale par les associés majoritaires n’équivaut pas à une renonciation à l’exercice éventuel d’une action en responsabilité du représentant de la société, engagée dans le cadre d’une action ut singuli. Dès lors, le rapport d’expertise de M. [E] attestant d’une différence de valeur du double, suffit à démontrer l’existence d’un litige plausible quant à la valeur réelle des parts sociales au jour de la vente et quant à la conformité à l’intérêt social d’une telle opération.

Une mesure d’expertise judiciaire apparaît donc nécessaire aux parties afin de disposer d’éléments techniques recueillis et discutés contradictoirement, dont l’impartialité des résultats ne pourra être remise en cause et qui acquerront dès lors, une force probante évidente.

Dans ces conditions, Mme [Y] justifie d’un motif légitime à solliciter une mesure d’expertise aux fins d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige l’opposant au dirigeant de la SAS Fromagerie [G] [W], dont le résultat sera utile dans le cadre d’un procès futur en responsabilité contre lui.

La décision sera donc infirmée.

La mission de l’expert doit être circonscrite dans le temps et dans son objet à ce qui est strictement utile à la solution du litige. Mme [Y] sollicite que les investigations de l’expert soient étendues à la vérification du caractère irrecouvrable des créances [F], [S], [R], Prêts et avance divers et Loyer [X]. Dès lors que l’ensemble de ces créances apparaissent aux bilans de 2019 à 2022 (pièce 35 de Mme [Y]) il apparaît que la mesure d’instruction sollicitée est circonscrite dans son objet et dans le temps.

Enfin, la mission de l’expert doit être conforme aux dispositions de l’article 238 qui lui interdit de porter d’appréciation d’ordre juridique’; de sorte qu’il ne peut lui être donné mission de vérifier le risque d’atteinte à l’intérêt social qui ne relève que des déductions que pourront faire les parties de son avis technique.

Les dépens d’appel devront rester à la charge de Mme [Y] demanderesse à la mesure d’instruction et dans l’intérêt de laquelle la mesure est ordonnée.

PAR CES MOTIFS

La cour

– Constate l’irrecevabilité des premières conclusions de M. [M] [Y], la SAS Filema et la SAS Fromagerie [G] [W] en date du 1er décembre 2023.

– Infirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Foix en date du 13 décembre 2021 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

– Ordonne une expertise et désigne pour ce faire :

M. [J] [V]

[Adresse 11]

[Adresse 11]

[Localité 9]

Tél : [XXXXXXXX02]

Port. : [XXXXXXXX04]

Fax : [XXXXXXXX01]

Mèl : [Courriel 12]

à défaut

M. [C] [I]

[Adresse 8]

[Localité 9]

Port. : [XXXXXXXX03]

Mèl : [Courriel 14]

avec pour mission de’:

– se rendre au siège de la SAS Fromagerie [G] [W] et/ou tout lieu nécessaire à l’exécution de sa mission et se faire remettre tout document utile détenu par les parties;

– évaluer le montant des 400 parts qui étaient détenues par la Société [G] [W] au sein du capital de la SARL SE de Serac à la date des 22 et 24 avril 2020 ;

– se faire communiquer et décrire la nature, les motifs et les conditions d’octroi, de garantie et/ou de remboursement des prêts suivants apparaissant dans les bilans actif des années 2019 à 2022 (pièce 35 de Mme [Y]) :

-prêts et avances divers’: 174 900,37 euros,

-avances SCA MontValier’: 165 346,55 euros,

-prêt MontValier 2008′: 110 000,00 euros,

-prêt de la SCI [R]’: 21 000,00 euros,

-avance Loyer [X]’: 15 618,63 euros,

– Vérifier que les créances [F], [S], [R], et Loyer [X] ont été légitimement classées dans la catégorie des créances irrécouvrables.

– Dit que l’expert devra établir un pré-rapport, et le cas échéant, compléter ses investigations ; s’expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-dessus énoncés sur les dires et observations des parties qu’il aura recueillis.

– Dit que l’original du rapport définitif sera déposé en double exemplaire au greffe, tandis que l’expert en adressera un exemplaire aux parties et à leur conseil, dans un délai de QUATRE MOIS à compter de l’avis de versement de la consignation qui lui sera donné par le greffe, sauf prorogation expresse par le président de la 3ème chambre de la cour d’appel de Toulouse.

– Dit que Mme [Y] qui a intérêt à la mesure, devra faire l’avance des frais d’expertise, à titre provisionnel à valoir sur la rémunération de l’expert.

– Fixe à la somme de 3000€ le montant de la provision ainsi mise à la charge de Mme [Y] épouse [U] qu’elle devra verser par chèque libellé à l’ordre du régisseur d’avances de la Cour et ce avant le 28 février 2024, ce chèque devant être adressé, avec les références du dossier (n° R.G.) au greffe du de la Cour service des expertises.

– Dit que faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet.

– Rappelle à l’expert qu’il doit, dès sa saisine, adresser au greffe de la juridiction l’acceptation de sa mission et que tout refus ou tout motif d’empêchement devra faire l’objet d’un courrier circonstancié, adressé dans les 8 jours de sa saisine ; étant précisé que si le magistrat chargé des expertises accepte sa position, l’expert sera remplacé par simple ordonnance et que dans tous les cas, la demande de décharge est communiquée au magistrat du parquet chargé du suivi de la liste des experts.

– Dit que si la partie demanderesse bénéficie de l’aide jurdictionnelle, il n’y a pas lieu à consignation, les frais d’expertise étant avancés par le trésor public conformément aux règles régissant l’aide juridictionnelle.

– Désigne le Président de la formation collégiale de la chambre pour contrôler les opérations d’expertise.

– Dit que les dépens de première instance seront à la charge de M. [M] [Y], la SAS Fromagerie [G] [W] et la SAS Filema mais que les dépens d’appel seront à la charge de Mme [Y].

– Autorise, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

I. ANGER C. BENEIX-BACHER