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Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D’APPEL DE PARIS
Pôle 5 – Chambre 6
ARRET DU 07 FEVRIER 2024
(n° , 11 pages)
Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/11740 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5KA
Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Mai 2021 -tribunal de commerce de Paris – 7ème chambre – RG n° J2021000222
APPELANTS
Monsieur [S] [L] faisant élection de domicile pour les besoins de la procédure au Cabinet de Maître Martine LEBOUCQ BERNARD, avocat, demeurant SCP HUVELIN ET ASSOCIES [Adresse 4]
FLAT B 31/F 39 Conduit Road Mld-Level
HONG KONG
Madame [D] [L]
[Adresse 6]
[Localité 7]
représentés par Me Martine LEBOUCQ BERNARD de la SCP d’avocats HUVELIN & associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R285,
ayant pour avocat plaidant Me Romuald COHANA de la SELEURL SHARP, avocat au barreau de PARIS, toque : J089
INTIMÉE
Société BANK OF CHINA LIMITED, société de droit étranger
immatriculée au registre de [Localité 3] (Pékin) sous le numéro [Numéro identifiant 2]
[Adresse 1]
[Localité 3] – Chine
Et ayant pour établissement en France BANK OF CHINA [Localité 8] BRANCH
immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 322 284 696
[Adresse 5]
[Localité 7]
agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal ou statutaire domicilié en cette qualité audit siège
représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018
ayant pour avocats plaidants Me Thibaud D’ALÈS et Me Vladimir MAILLET du PARTNERSHIPS CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocats au barreau de PARIS, toque : K0112
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M. Marc BAILLY, président de chambre, entendu en son rapport, et MME Laurence CHAINTRON, conseillère.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Marc BAILLY, président de chambre chargé du rapport
MME Pascale SAPPEY-GUESDON, conseillère
MME Laurence CHAINTRON, conseillère
Greffier, lors des débats : Mme Mélanie THOMAS
ARRÊT :
– CONTRADICTOIRE
– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
– signé par Marc BAILLY, président de chambre et par Mélanie THOMAS, greffier, présent lors de la mise à disposition.
* * * * *
Par convention en date du 19 août 2015, la société Bank of China a consenti un crédit reconstituable pour une durée d’une année à concurrence de la somme de 11 millions de dollars à la société Sparkling Commodities- la société – fondée en 2009 et immatriculée à Hong-Kong et exerçant son activité dans le domaine du charbon en Asie du sud-est.
Les associés de cette dernière à 50 % chacun, M. [S] [L] et Mme [D] [L] qui sont frère et soeur, dirigeants se sont portés cautions solidaires dans la limite, pour chacun d’eux de la somme de 11 557 000 dollars.
A la première échéance d’intérêts du 19 février 2016, ils n’ont pas été réglés et la banque a accordé successivement deux reports de paiement d’un mois.
Le 20 mai 2016, la banque a mis en demeure la société d’avoir à régler la somme de 201 120 dollars d’intérêts.
A à l’échéance de la convention au mois d’août 2016 la banque a encore réclamé les intérêts, des discussions sont intervenues, infructueusement, et la banque a mis en demeure la société d’avoir à lui régler les causes du prêt en capital et intérêts le 9 janvier 2017.
Par acte en date du 23 décembre 2019, la société Bank of China a assigné en paiement la société Sparkling Commodities, M. [S] [L] et Mme [D] [L] devant le tribunal de commerce de Paris, en faisant valoir notamment, à titre principal à l’égard des cautions, que si leurs obligations à ce titre n’étaient pas consacrées, elles lui seraient redevables néanmoins de la somme due à raison de leur faute ayant consisté à la tromper sur la santé financière de la société financée et cautionnée, Sparkling Commodities.
Par jugement réputé contradictoire à raison du défaut de comparution des défendeurs en date du 5 mai 2021, le tribunal de commerce de Paris a :
– prononcé la jonction des affaires,
– dit les actions de la société Bank of China recevable,
– condamné solidairement les défendeurs à payer à la banque, les cautions dans la limite de la somme de 11 577 000 dollars :
– la somme de 11 102 052,70 dollars ou sa contrevaleur en euros au cours du change du paiement,
– avec intérêts au taux Libor majoré de deux points,
– ordonné la capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil,
– condamné in solidum les défendeurs aux dépens ainsi qu’à payer à la banque la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.
M. [S] [L] et Mme [D] [L] ont interjeté appel par déclarations au greffe en date des 24 juin et 8 juillet 2021.
Par leurs dernières conclusions en date du 27 octobre 2022, M. [S] [L] et Mme [D] [L] font valoir :
– liminairement,
– que la société Sparkling Commodities était une filiale détenue à 90 % par la société Sparkling capital qui avait pour activité la recherche de projets industriels en Europe et la recherche de financement pour l’exploitation de mines de charbon situées en Asie et qui a fait l’objet d’une liquidation judiciaire aux termes d’un jugement d’ouverture prononcé par le tribunal de commerce de Paris le 17 septembre 2019,
– que le crédit litigieux avait pour but de permettre le développement des activités de la société Sparkling Commodities qui s’était engagée dans un partenariat avec l’équivalent de la SNCF Russe, la société RDZ, pour l’acheminement de charbon par voie ferroviaire dans des conditions plus favorables que par mer, qu’elle a cependant été victime d’une véritable escroquerie de la part de ses partenaires russes comprenant la délivrance de nombreuses assignations et une campagne de dénigrement à l’égard de Mme [L], qui était par ailleurs élue au conseil de [Localité 8] et membre du Medef, la société ayant déposé plusieurs plaintes pénales,
– que la banque s’est désistée, le 3 octobre 2018, d’une première instance intentée contre la seule Mme [L] devant le tribunal judiciaire de Paris et que, par ordonnance de référé du 9 juillet 2019, la banque a été déboutée de sa demande de paiement, qu’ils n’ont pu assurer leur défense en première instance à raison de la multiplicité d’assignations les concernant,
– à titre principal,
– que les consorts [L] ne peuvent être tenus au cautionnement dès lors qu’il a été mis en oeuvre postérieurement à l’expiration de leur obligation de règlement puisqu’il résulte de la mention manuscrite qu’ils se sont engagés pour une durée de douze mois sans qu’il n’en ressorte que cette durée concerne la durée de couverture et non de règlement, l’extrait d’une phrase non manuscrite en début d’acte de cautionnement ne pouvant être pris en compte et le principe de l’interprétation en faveur du débiteur de l’article 1156 du code civil devant prévaloir,
– qu’en tout état de cause le cautionnement est nul en vertu des articles 1108 et 1109 du code civil si la cour devait retenir que les douze mois stipulés concernaient l’obligation de couverture, les cautions ayant été victimes d’une erreur déterminante de leur consentement sur ce point puisqu’il ne pouvait s’agir, dans leur esprit, que d’une durée d’obligation de paiement alors qu’ils n’ont été assignés que dix-huit mois après la signature de l’acte, la tentative de la banque de leur faire signer un nouveau cautionnement le démontrant,
– à titre subsidiaire,
– que la société Bank of China ne peut se prévaloir du cautionnement en vertu de l’article L 341-4 du code de la consommation à raison de sa disproportion manifeste tant au moment de sa souscription, à l’occasion de laquelle la banque s’est contentée d’une évaluation de leurs parts dans la société cautionnée faite par la Société Générale sans se renseigner plus avant sur leur situation financière et patrimoniale, qu’au moment où ils ont été appelés, compte tenu de leur revenus qui ne permettent pas de faire face à l’obligation,
– que la société Bank of China a manqué à son obligation d’information annuelle des cautions prévue à l’article L313-22 du code monétaire et financier au titre des années 2018, 2020 et 2021, ce que la banque reconnaît en demandant désormais la déduction des intérêts et pénalités,
– en tout état de cause,
– que la société Bank of China a manqué à son obligation de mise en garde à leur égard issue de l’article 1147 du code civil – étant précisé qu’il est indifférent qu’ils soient considérés comme des cautions averties ou non – puisqu’elle a accordé un crédit inadapté aux facultés de remboursement de l’emprunteur dès lors qu’il résulte notamment des échanges entre les parties que les préposés de la banque ne croyaient pas en la capacité de la société Sparkling Commodities et qu’il a été fait pression sur les consorts [L] pour la poursuite du contrat puis pour la souscription de nouveaux cautionnements, que la banque a tenté de transférer les obligations du crédit sur une autre entité du groupe Sparkling, démontrant qu’elle avait une parfaite conscience de la situation financière difficile, de sorte qu’elle doit indemniser l’emprunteur et les cautions du préjudice consécutif consistant en leurs condamnations respectives,
– sur la demande subsidiaire de la banque, que la responsabilité de M. [S] [L] n’est en réalité pas recherchée par la société Bank of China mais que celle de Mme [D] [L], pour avoir prétendument trompé la banque, ne peut prospérer dès lors que la société Sparkling Commodities est une société sise à Hong-Kong et que la notion, issue du droit français, de faute du dirigeant séparable de ses fonctions est inapplicable à une société de droit étranger, subsidiairement, que les conditions de sa responsabilité ne sont pas établies dès lors que ne sont pas démontrées des manoeuvres dolosives et déloyales visant à tromper la banque, que cette dernière se contente d’affirmer sans le prouver cette faute qui doit en outre avoir été commise intentionnellement, être d’une particulière gravité et, cumulativement, être incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, que les mêmes fautes ne peuvent lui être reprochées en sa qualité de caution dès lors qu’elle n’est pas tiers au contrat de prêt en sa qualité de dirigeante de la société Sparkling et qu’elle n’a jamais dissimulé sa situation à la banque sur sa propre situation financière à propos de laquelle rien ne lui a été demandé,
– que c’est vainement que la banque fait valoir alternativement la responsabilité délictuelle de Mme [L] qui n’est pas plus démontrée, de sorte qu’ils demandent à la cour d’infirmer le jugement entrepris et :
‘Et statuant à nouveau,
A titre principal, sur la décharge des cautions :
– CONSTATER que la durée de douze mois fixée dans le Cautionnement s’applique à l’obligation de règlement des cautions,
EN TOUT ETAT DE CAUSE, PRONONCER la nullité du Cautionnement pour vice du consentement, Madame [D] [L] et Monsieur [S] [L] pouvant légitimement penser n’être engagés que sur une période de douze mois,
En conséquence,
– DEBOUTER Bank of China de l’ensemble de ses demandes,
A titre subsidiaire, sur l’impossibilité de la banque de se prévaloir du Cautionnement :
– DECLARER l’impossibilité pour Bank of China de se prévaloir du Cautionnement, celui-ci étant manifestement disproportionné ;
En conséquence,
– DEBOUTER Bank of China de l’ensemble de ses demandes ;
A titre très subsidiaire, sur la déchéance des intérêts et pénalités de retard :
CONSTATER le manquement par Bank of China à son obligation annuelle d’information des cautions pour les années 2018, 2020, 2021,
– Prendre acte de l’aveu judiciaire de Bank of China sur ce point,
En conséquence,
– EXCLURE du calcul des intérêts et pénalités de retard, ceux échus pour les années 2018, 2019 et 2021,
– En tout état de cause, sur la responsabilité de Bank of China :
– ENGAGER la responsabilité de Bank of China pour octroi de crédit excessif,
– DIRE ET JUGER qu’elle a commis une faute tant à l’égard de Sparkling Commodities que des cautions, [D] [L] et [S] [L],
– CONDAMNER Bank of China à réparer le préjudice subi consistant :
– Pour Sparkling Commodities, à avoir été condamnée à lui rembourser le Crédit, les
intérêts et pénalités de retard par le Tribunal de commerce de Paris,
– Pour Madame [D] [L] et [S] [L], à avoir été condamnés
solidairement à lui régler une somme de 11.577.000 dollars américains par le Tribunal
de commerce de Paris,
– PROCEDER à une compensation entre ces condamnations et les dommages et intérêts dus par Bank of China,
– DIRE ET JUGER que ni [D] [L] ni [S] [L] n’engagent leurs responsabilités délictuelles,
En conséquence,
– DEBOUTER Bank of China de l’ensemble de ses demandes,
– CONDAMNER Bank of China à verser à Madame [D] [L] et Monsieur [S] [L], chacun la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE’.
Par ses dernières conclusions en date du 21 novembre 2022, la société Bank of China expose :
– que la société Sparkling Commodities est une filiale – détenue à 50 % par chacun des consorts [L] qui en sont codirecteurs – de la société Sparkling Capital Limited, toutes deux sises à Hong-Kong, aucune confusion ne devant être faite avec la société Sparkling Capital Sas qui, elle seule, a été placée en liquidation judiciaire mais n’a aucune lien capitalistique avec les deux autres,
– que Mme [D] [L] est vice-présidente du Medef [Localité 8] conseiller de [Localité 8] chargée du développement économique de [Localité 7] qu’avec son frère ils se présentent comme ayant créée et revendu des sociétés spécialisées dans l’énergie qui leur ont permis d’avoir le patrimoine nécessaire à la constitution du groupe Sparkling, qu’à l’appui de la demande de prêt, Mme [L] a transmis à la banque une valorisation actualisée des sociétés du groupe réalisée par la Société Générale à 301 millions de dollars,
– que le contrat de prêt est soumis au droit français et à la compétence exclusive du tribunal de commerce de Paris, qu’elle avait accepté de participer à des discussions pour un rééchelonnement du paiement de la dette demandé par Mme [L] puis refusé par les débiteurs,
– qu’elle a découvert rétrospectivement que Mme [L] avait fait une présentation trompeuse des activités de la société Sparkling Commodities, de la situation financière du groupe et de celles des cautions ainsi que de l’objet réel du prêt qui n’a servi qu’à une cavalerie de trésorerie,
– que, compte tenu de la valorisation des sociétés du groupe et des parts détenues par les consorts [L], elle était fondée à croire que le prêt d’appoint de trésorerie à court terme était parfaitement garanti puisqu’elle n’avait pas connaissance des dettes des sociétés du groupe à l’encontre desquelles des procédures de recouvrement avaient pourtant été lancées par d’autres créanciers pour une somme de 8 millions d’euros, que le groupe était déjà fortement endetté au moment de la souscription du contrat de prêt litigieux notamment à la suite de levée de fonds par des sociétés du groupe dans le cadre d’émission obligataires en 2013, ce dont elle n’a jamais été informée, que, d’ailleurs, la majeure partie des fonds a été virée sur le compte de la société Sparkling Capital Sas, au mépris de l’objet déclaré du prêt,
– principalement,
– que la durée de couverture de douze mois clairement prévue à l’acte de cautionnement ne prive naturellement aucunement Bank of China de la possibilité de mettre en ‘uvre le cautionnement dont elle est bénéficiaire au-delà de cette période et que la dette est bien née pendant cette période de couverture,
-que les cautions ne démontrent aucunement avoir commis une erreur sur cette période qui aurait vicié leur consentement dès lors que les mentions sont strictement conformes aux prescriptions du code de la consommation d’autant qu’ils sont des professionnels avertis, rompus au monde des affaires et ne s’étant nullement mépris sur la portée et la nature de leur engagement, une erreur qui serait reconnue étant en tout état de cause non excusable compte tenu de leurs qualités de cautions averties,
– que le nouveau cautionnement envisagé n’avait nullement pour but de prolonger les effets du premier mais de garantir le nouveau prêt destiné à échelonner les paiements, comme expressément demandé par Mme [L],
– que l’acte de cautionnement est parfaitement valide et opposable aux cautions, les engagements n’étant pas manifestement disproportionnés au montant des biens et revenus de [S] et [D] [L] tels que présentés à Bank of China lors de sa conclusion et notamment à la valorisation de leurs parts dans le groupe effectuée par la Société Générale à laquelle elle était en droit de se fier,
– que le montant de la condamnation de M. [S] [L] et Mme [V] [L] devra être limité au montant prévu par l’acte de cautionnement et déduction faite des intérêts normalement dus au titre des années 2018, 2020 et 2021, et ce afin de tenir compte du défaut d’information annuelle prévue par l’article L. 313-22 du code monétaire et financier, soit à la somme de 11 399 980,49 dollars,
– qu’elle ne conteste pas que l’applicabilité des dispositions sur la disproportion manifeste y compris aux cautions averties mais que les consorts [L] ne peuvent se prévaloir de ces dispositions en raison des informations qu’ils ont communiquées à Bank of China préalablement à leur engagement de cautionnement, qui ont trompé Bank of China quant à la valeur réelle de leur patrimoine alors que la charge de la preuve de la disproportion leur incombe et qu’il ne revenait pas à la banque, contrairement à ce qu’ils soutiennent, de vérifier leur situation patrimoniale, ce qu’elle a pourtant fait en demandant aux consorts des éléments sur leur situation dont il résulte qu’ils étaient parfaitement en mesure de faire face à leurs obligations puisqu’ils affirmaient détenir, directement ou indirectement, des parts dans le groupe Sparkling évalué à la somme de 301 millions de dollars alors que leurs défauts de paiement antérieurs à l’égard d’autres créanciers lui ont été soigneusement dissimulés, faute de quoi elle n’aurait jamais consenti le prêt,
– subsidiairement,
– que Mme [D] [L] et M. [S] [L] ont engagé leur responsabilité délictuelle en la trompant, par des manoeuvres frauduleuses, sur la situation de la société emprunteuse et ses activités, sur la situation des cautions et sur l’objet réel du prêt sollicité, qu’il s’agit d’une faute détachable des fonctions de dirigeante de Mme [L] et des manoeuvres dolosives, que le droit français comme legs loci est applicable à la responsabilité délictuelle de Mme [L],
– que Mme [L] a également commis ces manoeuvres dolosives en sa qualité de caution, tiers au contrat de prêt,
– que les demandes indemnitaires des consorts [L] sont irrecevables puisqu’alors qu’il est demandé l’infirmation du jugement qui a condamné la société Sparkling Commodities, cette dernière n’est pas partie à la procédure d’appel de sorte qu’elle ne peut rechercher la responsabilité de la banque,
– qu’elles ne sauraient prospérer puisqu’elle n’a manqué à aucune de ses obligations, les consorts [L] tentant de jeter la confusion entre les négociations précontractuelles avant la souscription du contrat de prêt, et ce, en 2015 et les négociations ultérieures et tentatives de recouvrement amiables après la survenance des impayés, qu’en tout état de cause ils sont des cautions averties à l’égard desquelles elle n’était débitrice d’aucune obligation de mise en garde alors que les allégations ne reposent que sur une présentation fallacieuse des faits, étant observé que les négociations infructueuses de recouvrement n’ont en toute hypothèse pas mené à un nouvel engagement de caution, de sorte qu’elle demande à la cour de :
‘ – A titre principal,
– Constater que [S] et [D] [L] sont tenus solidairement, en leur qualité de cautions solidaires, au remboursement du Prêt et de ses intérêts aux côtés de Sparkling Commodities au titre de l’Acte de Cautionnement,
En conséquence,
– Confirmer le Jugement du 5 mai 2021 en ce qu’il a condamné [S] et [D] [L], solidairement avec la société Sparkling Commodities, au remboursement du Prêt dans les limites de leurs engagements, à hauteur de 11.399.980,49 USD,
– Condamner [S] et [D] [L] au paiement des intérêts de retard et ordonnerla capitalisation des intérêts,
– A titre subsidiaire,
– Juger que la responsabilité délictuelle de [D] [L] est soumise au droit français ;
– Juger que [D] [L] a commis, en sa qualité de dirigeante de Sparkling Commodities, une faute détachable de ses fonctions caractérisée par ses man’uvres dolosives destinées à tromper Bank of China quant à l’activité et à la solvabilité de Sparkling Commodities afin de l’inciter à conclure le Contrat de Prêt,
Alternativement,
– Juger que [D] [L] a, en sa qualité de tiers au Contrat de Prêt, commis des man’uvres dolosives destinées à tromper Bank of China quant à l’activité et à la solvabilité de Sparkling Commodities afin de l’inciter à conclure le Contrat de Prêt,
En conséquence,
– Juger que [D] [L] est tenue, au titre de sa responsabilité délictuelle, à la réparation de l’entier préjudice qu’elle a causé à Bank of China par ses man’uvres dolosives, soit au paiement du montant des sommes versées à Sparkling Commodities et non recouvrées,
– Condamner [D] [L], in solidum avec la société Sparkling Commodities, au remboursement du Prêt
Sur la demande reconventionnelle de [S] et [D] [L],
A titre liminaire,
– Constater que Sparkling Commodities Ltd n’a pas interjeté appel du Jugement et n’est pas partie à la procédure d’appel,
En conséquence,
– Déclarer irrecevable la demande formée dans l’intérêt de Sparkling Commodities Ltd, pour défaut d’intérêt à agir,
-A titre principal,
– Constater que les appelants n’apportent pas la preuve d’un manquement quelconque de Bank of China à ses obligations dans le cadre de l’octroi de l’Acte de Cautionnement,
– Constater que les appelants ne démontrent pas avoir subi un quelconque préjudice ;
En conséquence,
– Rejeter les demandes de condamnation et de compensation formées par [S] et [D] [L] à l’encontre de Bank of China.
En tout état de cause,
– Ordonner la capitalisation des intérêts,
– Condamner solidairement [S] et [D] [L] au paiement de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile’.
L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 novembre 2022.
MOTIFS
Il doit être préalablement précisé que la société Sparkling Commodities n’ayant pas relevé appel de sa condamnation à rembourser les causes du prêt, l’appréciation de sa dette à l’égard de le société Bank of China n’est pas dévolue à la cour d’appel.
Sur la durée du cautionnement des consorts [L]
Les consorts [L] se sont, chacun, portés caution solidaire de la société Sparkling Commodities dans l’acte de cautionnement du 19 août 2015, en reproduisant, sans critiques de leur part, les mentions manuscrites prévues par les article L341-15 et L314-16 anciens alors applicables, notamment en écrivant qu’ils se portent ‘caution de Sparkling Commodities Ltd, dans la limite de la somme de 11 577 000,00 USD (onze millions cinq cent soixante-dix-sept mille Dollars US couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités de retard et pour la durée de 12 (douze) mois, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si Sparkling Commodities Ltd n’y satisfait pas lui-même’.
Il résulte des articles 1134 et 2292 anciens du code civil, applicables en la cause compte tenu de la date de l’engagement, qu’en l’absence de stipulation expresse contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, le fait que la caution soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement est sans incidence sur l’obligation de la caution portant sur la créance née avant cette date. (Cass. Com., 1 juin 2023, pourvoi n° 21-23.850).
En conséquence, c’est à tort que les consorts [L] font valoir qu’il aurait été stipulé, au moyen des mentions manuscrites, une durée de douze mois, usuellement dite ‘obligation de règlement’ qui exigerait que les poursuites à leur encontre soient intentées dans les douze mois de l’acte alors qu’à défaut de précision de la mention, il suffit que la dette soit née pendant ces douze mois, comme ce n’est pas contesté en l’espèce, pour qu’ils soient tenus par leur engagement au titre de ce qui est usuellement nommé une ‘obligation de couverture’.
Par application des articles 1108 et 1110 du code civil, l’erreur est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet, qu’elle a été déterminante du consentement de celui qui s’engage et qu’elle ne soit pas inexcusable.
Or, en l’espèce, les consorts [L] ne démontrent pas qu’ils ont été victimes de l’erreur alléguée sur la durée de leur engagement de caution compte tenu, d’une part, des mentions de l’acte de cautionnement et, d’autre part, de leurs qualités de professionnels avertis qui doit donc être immédiatement examinée.
Il ressort en effet des pièces produites aux débats, et notamment de celles transmises à la Bank of China par les appelants en vue de la tenue de la ‘data room’ devant se tenir le 25 juin 2015 en vue de l’instruction de la demande de prêt :
– que M. [S] [L] et Mme [D] [L], après la création 2005 et la revente à succès d’une société ‘pan européenne’ d’électricité, étaient les fondateurs de la société Sparkling Commodities, créée en 2009, se proposant d’investir dans l’énergie et avec contrôle de l’entier processus d’exploitation de la matière première de l’extraction à la livraison au client,
– que la société Sparkling Commodities, dotée d’une secrétaire générale, exposait son modèle d’investissement direct dans des concessions en lien direct avec des partenaires diversifiés en contrôlant et gérant toutes les activités, minières et financières, des concessions se trouvant tant en Indonésie qu’en Malaisie, son implantation locale forte lui étant possible au moyen de la société PTKomoditas Gemerlap, que les modalités d’exploration de la ressource, d’extraction, de transport étaient décrites, de même que la localisation de ses principaux clients en Chine, en Inde, aux Philippines en Indonésie au moyen de contrats ‘sécurisés’, le nombre de tonnes livrées de mars 2013 à septembre 2014 étant donné sous forme de graphiques non sans que soient vantées sa possession de deux mines en propre ainsi que la sécurisation des moyens de paiements par ses clients, les lettres de crédits aux échéances couvrant une période du 2 octobre 2013au 26 novembre 2014 se montant à la somme de 103 018,30 dollars américains,
– que M. et Mme [L], chacun ‘managing director’, étaient à la tête des sociétés du groupe selon la ‘Sparkling organisation Chart’ comprenant des services en France, à Hong-Kong mais aussi en Indonésie et en Malaisie, le capital social de la société étant indiqué dans l’acte de prêt du 19 août 2015 comme étant de 26 620 000 dollars de Hong-Kong,
– que M. [S] [L], né en 1969 est diplômé de l’Institut Supérieur d’Electronique de [Localité 8] en 1993 et expert des systèmes d’information, de modèle et de ‘trading on financial markets with prestigious references including Axa Investment managers, national Bank of the Philipinnes, Spinnaker capoital group, Crédit Agricole Indosuez, Emerging Markets and Cap Gemini’,
– que Mme [D] [L], née en 1974, ingénieure de formation, a effectué toute sa carrière dans le secteur de l’énergie en débutant dans une section technique de Total Financiers Elf, puis Accenture puis à la Commission de régulation de l’énergie, autorité de régulation du marché de l’électricité en Europe, qu’elle est, par ailleurs, élue au conseil du 16ème arrondissement de [Localité 8] chargée du développement économique et vice-présidente du Medef de [Localité 8], en charge de l’international.
Il résulte de ces éléments émanant des appelants eux-mêmes que c’est à juste titre que la Bank Of China fait valoir qu’ils ont la qualité de professionnels, et donc de cautions, avertis dès lors qu’au delà de la qualité de leur formation initiale d’ingénieurs, leur expérience acquise dans la création et la gestion d’entreprises internationales de taille importantes de même, pour Mme [L], que son investissement dans les instances du Medef, leur confèrent des connaissances permettant, au-delà du seul fait qu’ils sont les dirigeants de la société financée et cautionnée, de les regarder comme rompus au monde des affaires.
L’erreur qu’ils allèguent sur la durée du cautionnement ne serait donc pas excusable compte tenu de ce qui précède si elle était démontrée mais tel n’est, en outre, pas le cas dès lors qu’il ressort, sans ambiguïté aucune, des mentions de l’acte de cautionnement dans son paragraphe 5 relatif à la durée que ‘le cautionnement solidaire visé au présent acte restera en vigueur pendant toute la Période de Garantie’ et que cette période de garantie est définie à son article 1 comme la ‘période qui commence à la date de signature de l’Acte et se termine à la Date de libération’ laquelle date de libération ‘désigne la date à laquelle toutes les Obligations Garanties auront été inconditionnellement et irrévocablement payées et acquittées dans leur totalité.’
En conséquence, les consorts [L] ne démontrent pas avoir pu se méprendre non seulement sur la nature mais sur la portée exacte de leur cautionnement qu’il leur revient d’honorer dès lors que, comme ce n’est pas contesté, l’obligation de la débitrice principale est née pendant la période couverte par leur engagement de caution.
Sur la disproportion manifeste des cautionnements des consorts [L]
Il ressort de l’article L341-4 du code de la consommation, devenu L 332-1, entré en vigueur antérieurement aux cautionnement litigieux, que l’engagement de caution conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel ne doit pas être manifestement disproportionné aux biens et revenus déclarés par la caution sous peine de déchéance du droit de s’en prévaloir.
La charge de la preuve de la disproportion incombe à la caution poursuivie qui l’invoque et celle-ci doit être appréciée à la date de l’engagement, en tenant compte de ses revenus et patrimoine ainsi que de son endettement global.
Aucune disposition n’exclut de cette protection la caution dirigeante d’une société dont elle garantit les dettes, fût-elle avertie.
La banque n’a pas à vérifier les déclarations qui lui sont faites à sa demande par les personnes se proposant d’apporter leur cautionnement sauf s’il en résulte des anomalies apparentes.
Il incombe alors au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, lors de sa conclusion, aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.
Les consorts [L] sur lesquels repose donc la charge de la preuve de la disproportion manifeste, se contentent de faire valoir que la banque aurait failli à une obligation de se renseigner sur leur situation financière et patrimoniale et que leurs seuls revenus, de (129 290 + 14 400) = 143 690 euros pour Mme [L] et, à partir de son imposition à Hong-Kong, d’environ l’équivalent de 210 000 euros pour M. [L], ne leur permettaient pas de s’engager dans cette mesure sans disproportion manifeste.
Si la banque ne produit pas, quant à elle, de recueil de renseignement sur leurs situations, c’est à tort que les cautions lui en font grief dès lors qu’aucune obligation légale ne lui incombe à cet égard et que c’est à eux que revient la charge de démontrer la disproportion manifeste, ce qu’ils ne font pas en n’objectivant pas, au delà de leurs revenus l’entièreté de leur situation patrimoniale.
Il ressort en outre de la disposition appliquée que l’ensemble des biens et revenus de la caution au jour de son engagement doivent être pris en compte pour apprécier l’existence d’une éventuelle disproportion manifeste du dit engagement et qu’il doit notamment être tenu compte des parts sociales dont est titulaire la caution, y compris au sein de la société cautionnée.
Or en l’espèce, il ressort des pièces produites, qui ne sont pas critiquées en cela par les consorts [L] :
– que la société Sparkling Commodities représentée par Mme [D] [L] avait eu recours, le 22 juillet 2014, aux services de la Société Générale Corporate & Investment Banking, branche de Londres, aux fins d’être conseillés financièrement sur une vente envisagée des parts de la société,
– que c’est dans cette optique que la Société Générale a procédé à une ‘Sparkling Valuation’ qui conclut à une estimation des parts du groupe de 301 millions de dollars américains, qui a été transmise à la banque à l’appui de la demande de prêt en même temps que le résumé de la présentation des fondateurs, des documents relatifs à l’organisation du groupe, aux mines et concessions, aux clients et aux bilans 2011 à 2013 ainsi que celui arrêté au 31 mars 2015 faisant apparaître un profit d’exploitation de 12 550 000 dollars américains.
Les cautions, pas plus que la société Sparkling Commodities elle-même en première instance, ne contestent avoir transmis ce document ni son authenticité de sorte que, compte tenu à la fois du mode de détention des parts par chacun des consorts [L] dans la société Sparkling Ltd et donc Sparkling Commodities, de l’organisation financière du groupe et de la provenance de l’évaluation effectuée par la branche londonienne de la banque d’affaire de la Société Générale, la société Bank of China était en droit de se fier à ces éléments pour estimer que les engagements de caution souscrits n’étaient pas manifestement disproportionné au regard des éléments transmis par les emprunteuses.
En conséquence, M. et Mme [L] échouent à rapporter la preuve que leurs engagements étaient manifestement disproportionnés au moment de leur souscription, ce qui rend inutile l’examen de la demande subsidiaire de la banque fondée sur leur responsabilité à son égard ans la présentation de leurs situations à l’appui de la demande de prêt et de leur offre de garantie.
Sur la responsabilité de la société Bank of China pour manquement à une obligation de mise en garde
En application de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la banque n’est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur qu’à la condition que la caution ne soit pas avertie.
Or en l’espèce, il résulte de ce qui précède que M. et Mme [L] ne peuvent qu’être considérés comme des cautions averties, de sorte que la banque, dont il n’est pas allégué qu’elle détenait sur la société emprunteuse Sparkling Commodities des informations que ses dirigeants cautions auraient ignorées, n’était pas débitrice d’une obligation de mise en garde.
Il doit être ajouté que, compte tenu encore une fois de ce qui précède sur la valeur des parts sociales détenues par chacune des cautions, que ces dernières ne démontrent pas, en dépit de l’importance de la somme cautionnée, que leur engagement créait un risque d’endettement au moment de sa souscription et que, ne contestant pas la valorisation du groupe Sparkling y compris la société Sparkling Commodities telle qu’elle résulte des documents de présentation qu’ils ont fournis, ils ne se proposent pas de démontrer que le prêt accordé était inadapté à ses capacités financières.
C’est à juste titre, à cet égard, que la société Bank of China fait valoir que les preuves avancées par les consorts [L] de nature à établir qu’elle était consciente du caractère excessif du crédit accordé, issue d’échanges entre les parties, sont toutes bien postérieures à l’octroi du crédit et aux premiers impayés comme datés des mois de novembre et décembre 2016 (pièces 15 à 17 des appelants) et non pas contemporaine de la souscription des cautionnements, de même, au demeurant que la souscription de nouveaux cautionnements n’était envisagée que pour garantir, non l’obligation initiale mais l’éventuel aménagement des paiements sollicité par Mme [L].
En conséquence les consorts [L] doivent être déboutés de leur demande de dommages-intérêts.
Il résulte de tout ce qui précède qu’en vertu des articles 2298 et suivants du code civil, de la défaillance de la société Sparkling Commodities les cautions sont tenues d’honorer leur engagement et que le jugement doit donc être confirmé, sauf à réformer la condamnation aux intérêts conventionnels dus par les cautions puisque les parties s’accordent sur le défaut de justification d’information annuelle les années 2018,2019 et 2020, de sorte que la condamnation doit être prononcée pour la somme demandée non contestée, justifiée par l’application des stipulations contractuelles de la contre valeur au jour du paiement de 11 399 980,49 dollars américains arrêtée au 9 janvier 2017 avec intérêts au taux légal sur la somme de 11 000 000 de dollars à compter de cette date.
Les consorts [L] doivent être condamnés aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à la société Bank of China la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant dans les limites de l’appel ;
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions y compris sur la capitalisation des intérêts, sauf à fixer le montant de la condamnation, chacun, de M. [S] [L] et Mme [D] [L] solidairement entre eux et avec la société Sparkling Commodities, dans la limite de l’équivalent en euros de la somme de 11 577 000 dollars, à la somme équivalente en euros de 11 399 980,49 dollars américains au cours du change du jour du paiement avec intérêts au taux légal sur la somme de 11 000 000 euros à compter du 9 janvier 2017 ;
Y ajoutant,
DÉBOUTE M. [S] [L] et Mme [D] [L] de leurs demandes tendant à voir juger qu’ils ne sont pas tenus de leurs engagements de cautions à raison de l’expiration de leurs obligations, de leur demande en nullité du cautionnement, de leur demande fondée sur la disproportion manifeste et de leurs demandes indemnitaires fondées sur la responsabilité de la société Bank of China ;
CONDAMNE M. [S] [L] et Mme [D] [L] à payer à la société Bank of China somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE M. [S] [L] et Mme [D] [L] aux dépens d’appel.
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LE GREFFIER LE PRÉSIDENT