SM/RP

COPIE OFFICIEUSE

COPIE EXÉCUTOIRE

à :

– SELARL LIANCIER – MORIN-MENEGHEL

– Me Vincent BILLECOQ

COPIE CERTIFIEE CONFORME à :

– expert

LE : 11 MAI 2023

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 11 MAI 2023

N° – Pages

N° RG 22/01123 – N° Portalis DBVD-V-B7G-DP7Z

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé du Tribunal de Commerce de NEVERS en date du 10 Novembre 2022

PARTIES EN CAUSE :

I – M. [U] [J]

né le 17 Mars 1966 à [Localité 7]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

Représenté par la SELARL LIANCIER – MORIN-MENEGHEL, avocat au barreau de NEVERS

timbre fiscal acquitté

APPELANT suivant déclaration du 24/11/2022

II – Société INVICTUS, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[Adresse 6]

[Adresse 6]

N° SIRET : 852 529 975

Représentée par Me Vincent BILLECOQ, avocat au barreau de NEVERS

timbre fiscal acquitté

INTIMÉE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Avril 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. TESSIER-FLOHIC, Président chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M.TESSIER-FLOHIC Président de Chambre

M. PERINETTI Conseiller

Mme CIABRINI Conseillère

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme MAGIS

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ARRÊT : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

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EXPOSÉ

Par acte du 21 juin 2021, [U] [J], associé de la société INVICTUS immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nevers et dont le siège social est sur la commune de SANCAIZE MEAUCE (58), a assigné ladite société prise en la personne de son représentant légal [X] [D] devant le juge des référés du tribunal de commerce de Nevers, sollicitant l’organisation d’une mesure d’expertise de gestion portant sur les comptes sociaux de l’année 2020 de la société INVICTUS, et plus précisément sur l’inscription de diverses sommes au titre de différents postes.

[U] [J] a fait valoir auprès du juge des référés que les comptes sociaux portant sur l’année 2020 n’avaient jamais été approuvés et qu’il avait interrogé la gérance sur divers points d’affectation comptable, sans jamais obtenir une quelconque réponse.

Par ordonnance en date du 10 novembre 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Nevers, après avoir estimé que la mesure sollicitée ne présentait aucun caractère d’urgence, a débouté [U] [J] de l’intégralité de ses demandes, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et a laissé les dépens à la charge du demandeur.

[U] [J] a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée le 24 novembre 2022 et demande à la cour, dans ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 3 avril 2023, à la lecture desquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, et au visa des articles L223 ‘ 37 et R223 ‘ 30 du code de commerce, de :

-Infirmer l’ordonnance de référé en date du 10 novembre 2022 en toutes ses dispositions

Et, statuant à nouveau,

– Débouter la société INVICTUS de l’intégralité de ses demandes

– Le recevoir en l’intégralité de ses demandes et l’en dire bien fondé

– Ordonner une expertise de gestion portant, au titre des comptes sociaux de l’année 2020 de la société INVICTUS, sur les opérations suivantes :

‘ l’inscription de la somme de 15 531 € au poste des charges exceptionnelles sur opérations de gestion

‘ la forme de l’apport de 12 000 € réalisé par le gérant et la raison de sa réintégration fiscale

‘ l’inscription de la somme de 22 254,09 € au poste des dépenses d’entretien et de maintenance malgré une fermeture de l’établissement durant la quasi-totalité de l’exercice social

‘ l’inscription d’une somme de 17 574,45 € en caisse qui n’a pas été déposée en banque

‘ l’inscription d’un montant de 1835,97 € au poste voyages et déplacements

‘ l’inscription d’un montant de 1159,24 € au poste réception

‘ la précision du montant des sommes versées aux associés depuis la création de la société

‘ la déclaration selon laquelle l’activité de la société est compromise alors même que les subventions versées par l’État dépassent largement le montant des charges fixes d’un montant d’environ 5000 €

‘ l’évaluation de la valeur des parts sociales du gérant à la somme de 150 000 € malgré l’affirmation d’une activité définitivement compromise

– Désigner tel expert investi de la mission, principalement, d’analyser et de déterminer l’origine précise ainsi que la réalité des opérations de gestion précitées, d’évaluer le préjudice subi par la société INVICTUS d’une part et par Monsieur [J], d’autre part, suite à ses opérations, donner un avis sur le respect par le gérant de ses obligations comptables, fiscales, de bonne gestion et autres afin de permettre au tribunal saisi au fond de trancher les responsabilités encourues

– Dire que l’expert donnera connaissance de ses premières conclusions aux parties et répondra aux dires éventuels avant de déposer son rapport définitif dans un délai de deux mois à compter de sa saisine

– Dire que les frais d’expertise de gestion seront à la charge de la société INVICTUS

– Lui permettre de se substituer à cette société en cas de défaillance dans le versement de la consignation

– Condamner la société INVICTUS à lui verser une indemnité de 3600 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La SARL INVICTUS, intimée, demande pour sa part à la cour, dans ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 2 février 2023, à la lecture desquelles il est pareillement renvoyé en application de l’article 455 du code de procédure civile pour plus ample exposé des moyens, de déclarer irrecevable ou en tout cas non fondé l’appelant en ses prétentions, de le débouter intégralement et de le condamner à lui verser une indemnité de 2500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR QUOI

Selon l’article L223 ‘ 37 du code de commerce, « un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le ministère public et le comité d’entreprise sont habilités à agir aux mêmes fins. S’il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société. Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes ainsi qu’au gérant. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par le commissaire aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité ».

L’article R223 ‘ 30 du même code dispose quant à lui que « l’expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L223 ‘ 37 est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en référé, après que le greffier a convoqué le gérant à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (‘) ».

En l’espèce, il est constant que Monsieur [J] détient 2000 parts sociales, numérotées 3001 à 5000, soit 40 % du capital social de la SARL INVICTUS, laquelle exerce une activité de discothèque, bar et dancing depuis le 17 juillet 2019 (pièces numéros 1 et 2 du dossier de l’appelant).

L’appelant justifie avoir adressé le 30 mai 2021 un courrier recommandé à [X] [D], gérant de cette SARL, sollicitant des explications de celui-ci sur certains éléments figurant dans les comptes sociaux de l’année 2020 (pièce numéro 4), notamment l’inscription de la somme de 15 531 € au poste des charges exceptionnelles sur opérations de gestion, la forme de l’apport de 12 000 € réalisé par le gérant et la raison de sa réintégration fiscale, l’inscription de la somme de 22 254 € au titre des dépenses d’entretien et de maintenance en dépit d’une fermeture de l’établissement durant la quasi-totalité de l’exercice social, l’inscription d’une somme de 17 574,45 € en caisse qui n’a pas été déposée en banque ainsi que des sommes de 1835,97 € au poste voyages et déplacements et 1159,24 € au poste réceptions.

Il apparaît que le gérant de la SARL a opposé une fin de non-recevoir dans un courrier non daté produit en pièce numéro 5 du dossier de l’appelant, indiquant à ce dernier que « toutes les explications [lui] ont été données concernant le bilan », et n’a pas donné suite au courrier recommandé subséquent qui lui a été adressé par le conseil de l’appelant le 6 juillet 2021 (pièce numéro 6).

Dans ses écritures devant la cour, l’intimée soutient que « les 15 500 € de charges exceptionnelles correspondaient à des bouteilles de boissons alcoolisées dont les dates de péremption étaient dépassées », ce dont il n’est pas justifié, et produit des factures d’entretien (pièces numéros 8 à 10 de son dossier) dont le total ne correspond pas à la somme de 22 254 € faisant l’objet de l’inscription au poste de dépenses d’entretien et de maintenance, demeurant par ailleurs taisante sur les autres questions qui lui avaient été posées, et notamment sur le sort de la somme de 17 000 € qui apparaît en caisse et n’aurait pas été déposée en banque.

Il résulte dès lors de ces éléments que Monsieur [J], qui représente au moins le dixième du capital social de la SARL INVICTUS, justifie de l’existence de présomptions d’irrégularités affectant des opérations de gestion et apparaît, ainsi, bien fondé à solliciter, sur le fondement des articles L223 ‘ 37 et R223 ‘ 30 du code de commerce précités, une expertise de gestion ‘ l’absence de caractère d’urgence de la mesure ainsi sollicitée apparaissant inopérante.

La décision de première instance devra donc être infirmée, la cour ordonnant l’expertise de gestion sollicitée dans les termes figurant au dispositif du présent arrêt.

L’équité commandera, en outre, d’allouer à Monsieur [J] une indemnité de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu’il a dû exposer dans le cadre de la présente instance.