SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 20 octobre 2021

Rejet non spécialement motivé

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10877 F

Pourvoi n° E 19-25.840

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 OCTOBRE 2021

Mme [F] [I], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 19-25.840 contre l’arrêt rendu le 24 octobre 2019 par la cour d’appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. [L] [Q], domicilié [Adresse 2] (Belgique),

2°/ à la Fondation [1], dont le siège est [Adresse 3] (Espagne),

défendeurs à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [I], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [Q] et de la Fondation [1], après débats en l’audience publique du 8 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme [I] aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [I]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt d’AVOIR dit irrecevable l’action en contestation de la rupture du contrat de travail espagnol comme tardive.

AUX MOTIFS QUE dès lors que le salarié n’est pas privé du droit d’accès au juge, les règles de procédure aménageant les délais de saisine des juridictions du travail ne portent pas atteinte aux dispositions impératives de la loi française qui auraient été applicables en l’absence de choix d’une loi étrangère applicable au contrat de travail ; que le délai de prescription de vingt jours applicable en droit espagnol pour permettre de saisir la juridiction du travail ne prive pas la salariée travaillant en France du droit d’accès au juge et n’était pas contraire aux dispositions impératives de la loi française ; que conformément à la législation espagnole, plus précisément l’article 103 du statut des travailleurs, Mme [I] disposait d’un délai de vingt jours ouvrables suivant la date du licenciement pour contester celui-ci ; qu’il ressort de l’attestation de remise de lettre, la notification du licenciement ayant été effectuée par voie notariée conformément à la législation espagnole, que « le délai pour faire appel ou contester ce licenciement est de vingt jours ouvrables suivant la date où il doit se produire, c’est-à-dire à partir du 1er janvier 2010 » ; que compte tenu des règles de computation des délais en droit espagnol, notamment du fait que les samedis ne sont pas considérés comme des jours ouvrables, le terme du délai visé était le 1er février 2010, ce qui est également précisé dans le document ; Mme [I] était donc parfaitement informée de ce délai ; qu’or, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 29 mars 2010, soit tardivement ; qu’il s’ensuit que ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail espagnol sont irrecevables comme tardives ; qu’il en est de même des demandes d’indemnisation subséquentes à la contestation du licenciement.

1° ALORS QUE le choix par les parties au contrat de travail de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix ; que sont impératives les dispositions auxquelles la loi d’un pays ne permet pas de déroger par contrat ; qu’est en conséquence impérative la disposition de droit français selon laquelle la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties mais ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ; qu’en retenant que le délai de prescription de vingt jours applicable en droit espagnol pour permettre de saisir la juridiction du travail n’était pas contraire aux dispositions impératives de la loi française, la cour d’appel a violé l’article 6 de la convention de Rome du 19 juin 1980.

2° ALORS QUE les limitations apportées au droit d’accès au juge ne doivent pas restreindre cet accès d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même et ne se concilient avec les exigences de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que si elles tendent à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ; qu’en se bornant à énoncer que le délai de prescription de vingt jours applicable en droit espagnol pour permettre de saisir la juridiction du travail ne privait pas la salariée travaillant en France du droit d’accès au juge, sans rechercher si le délai de vingt jours prévu par la loi espagnole pour l’action en contestation du licenciement tendait à un but légitime et s’il existait un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

3° ALORS QUE les juges doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis ; que la salariée faisait valoir que le délai de prescription de vingt jours ne concernait que la contestation des causes du licenciement, à l’exclusion des obligations de paiement des sommes légalement dues qui se prescrivent dans un délai d’un an en droit espagnol et que sa demande en paiement d’indemnité de licenciement prévue pour tout licenciement dit « pour cause objective » était parfaitement recevable, dans la mesure où, ne constituant pas une contestation des motifs du licenciement, elle n’était pas soumise à ce délai de saisine de vingt jours, mais d’un an conformément à l’article 59.1 du décret royal législatif du 1/1995 du 24 mars 1995 ; qu’en retenant que les demandes relatives à la rupture du contrat de travail espagnol étaient irrecevables comme tardives et qu’il en était de même des demandes d’indemnisation subséquentes à la contestation du licenciement, sans répondre à aucun moment au moyen précité de la salariée, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt d’AVOIR confirmé le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de reconnaissance d’un co-emploi.

AUX MOTIFS propres QUE les lois belge et espagnole ayant été choisies par les parties, il en résulte que celles-ci sont seules applicables à la demande de reconnaissance de la qualité de co-employeurs ; que c’est donc en application de ces lois que la demande de reconnaissance de la qualité de co-employeurs doit être examinée ; qu’au cas d’espèce, la reconnaissance de la qualité de co-employeurs de M. [Q] et de la fondation [2] doit donc être appréciée en droit belge et en droit espagnol ; qu’en droit belge […] : il résulte de l’avis de droit belge du cabinet Van Olmen & Wynant du 31 janvier 2019 sollicité par Mme [I] les règles suivantes applicables en droit belge : Un travailleur est a priori soumis à l’autorité hiérarchique d’un seul et même employeur dans le cadre de son contrat de travail ; que par exception, un travailleur peut être lié à deux employeurs, soit en cas de coexistence de deux contrats de travail en parallèle avec chacun des deux employeurs, soit en cas de coexistence de deux employeurs pour un seul et même contrat de travail, et ce dans le cas où ces employeurs partagent l’exercice des prérogatives patronales et sont unis entre eux par des liens étroits ; qu’il a été ainsi reconnu que deux personnes juridiquement distinctes peuvent être considérées comme employeurs d’un même travailleur lorsqu’ils ont partagé l’exercice de l’autorité sur le travailleur, ayant entretenu une certaine confusion de fait au niveau de leur direction, gestion et activité, manifestant des liens étroits entre eux ; que les critères dégagés par la jurisprudence ont été listés par le cabinet consulté ainsi : – Les deux entités font partie d’un même groupe de sociétés ou ont des activités liées. – Les mêmes personnes se retrouvent parmi les dirigeants des deux entités. – La signature des mêmes personnes apparaît sur diverses pièces produites par les différentes entités. – Le fait qu’une entité détienne des parts sociales de l’autre entité, ou que des personnes physiques agissant pour l’une ou les deux sociétés possèdent des parts d’une ou des deux de ces entités. – Le fait que le siège social des deux entités soit à la même adresse. – Le fait que le travailleur effectue des prestations au profit des deux entités, voire de manière indistincte. – Le fait que le papier à en-tête ou le logo d’une société soit utilisé par l’autre. – Le lieu de travail est le même pour les prestations au profit des deux entités et le matériel utilisé est le même. – Le fait que l’adresse électronique est constituée de la même manière. – Le fait que les deux entités, voire les mêmes personnes en qualités différentes, soient intervenues aux différents stades de la formation, de l’exécution et de la rupture du contrat de travail. – Le fait qu’une entité paie une partie de la rémunération et que l’autre entité paie le solde au travailleur, ou qu’une entité paie l’intégralité au travailleur et reçoive une somme de la seconde entité. Le fait que la rémunération soit entièrement payée et que les documents sociaux soient établis par une seule entité, sans intervention de l’autre ; qu’il convient d’examiner les différentes pièces justificatives produites à l’appui de la demande de reconnaissance d’une situation de co-emploi ; qu’il est démontré que Mme [I] disposait de contrats de travail distincts, de bulletins de paie distincts et qu’elle a fait l’objet de procédures de licenciement distinctes selon des législations différentes ; que si le contrat de travail belge a été signé par M. [Q], le contrat de travail espagnol a été signé par M. [H] [R] [E] en qualité de secrétaire de la fondation et la lettre de licenciement a été signée par cette même personne qui a été l’interlocuteur de la salariée tout au long de la relation contractuelle ainsi qu’en attestent les échanges de courriels produits aux débats ; qu’il n’est pas démontré que M. [Q] avait des fonctions officielles au sein de la fondation ; qu’aux termes du contrat de travail espagnol, les fonctions de Mme [I] étaient celles de directrice des programmes de la fondation en qualité de cadre supérieur ; qu’aux termes du contrat de travail belge, Mme [I] avait pour fonction principale celle de secrétaire privée chargée des expositions initialement en qualité d’employée puis en qualité de personne de confiance ; que dans son curriculum vitae, Mme [I] distingue clairement ses deux contrats puisqu’elle indique avoir exercé les fonctions suivantes : que d’une part, de 2002 à 2009, directrice des programmes de la fondation [2] : directrice générale de la fondation, gestion de l’ensemble des activités de la fondation, établissement des missions, contrôle administratif et financier de la fondation, suivi des donations perçues par la fondation, conception et suivi du site internet de la fondation, aide à la recherche, opérations de mécénat, conservation ; que d’autre part, de 1997 à 2009, collection particulière, conservation de patrimoine privé, création et mise en place d’une base de données informatisée de la collection, étude documentaire des oeuvres, gestion des intervenants extérieurs, supervision de tous les prêts, commissariat d’expositions ; que les fonctions de Mme [I] portaient donc sur des activités distinctes, sans que soit même précisé si les collections de la fondation et celle de M. [Q] étaient différentes ; que Mme [I], qui soutient que M. [Q] donnait des directives indifféremment au titre de la fondation [2] et à titre personnel, et qu’il était son unique interlocuteur hiérarchique, ne produit aucune pièce justificative à l’appui de son allégation ; qu’il ressort de nombreux documents au contraire que son interlocuteur pour la fondation était M. [R], à qui elle s’est adressée régulièrement tandis que les échanges concernant le contrat de travail de droit belge intervenaient souvent avec M. [K] en sa qualité de secrétaire particulier de M. [Q] ; que Mme [I] ne justifie pas plus qu’il a existé une confusion des activités de la fondation [2] et de M. [Q] ; que l’adresse de messagerie électronique commune et le matériel informatique commun sont dans ces conditions, insuffisants à justifier, à eux seuls, d’une situation de co-emploi ; qu’aucune situation de co-emploi n’est caractérisée en application du droit belge ; qu’en droit espagnol : il résulte de l’avis de droit espagnol de [O] [C] du 20 janvier 2019 sollicité par Mme [I] les règles suivantes applicables en droit espagnol : selon la jurisprudence espagnole, le salarié travaille pour un unique employeur lorsque les critères suivants sont réunis : – L’apparence extérieure d’une unité économique et un fonctionnement unitaire des organes de direction des différentes entreprises. Tel est le cas par exemple lorsque le dirigeant d’une entreprise est membre du conseil d’administration d’une autre entreprise. – Le travailleur exerce une activité professionnelle identique, simultanée et successive au service de diverses entreprises. – Il existe une confusion de patrimoine en ce sens que les charges générées par la relation de travail sont assumées par diverses entreprises. – L’utilisation frauduleuse de la personnalité juridique d’une des entités du groupe économique. C’est le cas lorsque des employeurs ont recours à divers contrats de travail dans l’objectif de se soustraire à des obligations de paiement aux organismes de sécurité sociale, réduire la durée d’ancienneté du travailleur, ou bénéficier d’un avantage fiscal ; qu’en l’espèce, il n’est pas démontré que M. [Q] avait des fonctions officielles au sein de la fondation ; que Mme [I] n’exerçait pas les mêmes missions au sein de la fondation et pour le compte de M. [Q] à titre personnel ; que les charges financières afférentes à chaque contrat de travail étaient soigneusement distinguées ; qu’au regard de ces constatations et de celles faites précédemment, il ne peut être retenu l’existence d’une situation de co-emploi en droit espagnol.

1° ALORS QU’après avoir énoncé qu’en droit belge, il y a co-emploi lorsque le matériel utilisé est le même et l’adresse électronique est constituée de la même manière, la cour d’appel a retenu que l’adresse de messagerie électronique commune et le matériel informatique commun étaient insuffisants à justifier, à eux seuls, d’une situation de co-emploi ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé la loi belge, ensemble l’article 3 du code civil.

2° ALORS QU’après avoir énoncé qu’en droit belge, il y a co-emploi lorsque les mêmes personnes se retrouvent parmi les dirigeants des deux entités ou lorsque les deux entités, voire les mêmes personnes en qualités différentes, interviennent aux différents stades de la formation, de l’exécution et de la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a retenu que si le contrat de travail belge avait été signé par M. [Q], les contrat de travail espagnol et lettre de licenciement avaient été signés par M. [H] [R] [E] en qualité de secrétaire de la fondation [2] et qu’il n’était pas démontré que M. [Q] avait des fonctions officielles au sein de la fondation ; qu’en statuant ainsi, alors pourtant que la lettre actant la rupture du contrat de travail espagnol mentionnait expressément que le licenciement de la salariée était intervenu sur les instructions de M. [Q], en sa qualité de co-président du conseil d’administration de la fondation [2], la cour d’appel a violé le principe suivant lequel le juge ne doit pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis, ensemble la loi belge et l’article 3 du code civil.

3° ALORS QU’après avoir énoncé qu’en droit belge, il y a co-emploi lorsque les deux entités, voire les mêmes personnes en qualités différentes, interviennent aux différents stades de la formation, de l’exécution et de la rupture du contrat de travail ou lorsque le lieu de travail est le même pour les prestations au profit des deux entités, la cour d’appel s’est abstenue de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si M. [Q] n’était pas le seul interlocuteur de la salariée lors de leurs échanges à propos de la régularisation sociale de celle-ci en rapport avec les contrats espagnol et belge, sans distinction et si la salariée n’effectuait pas les prestations pour M. [Q] et la fondation [2] indistinctement depuis son domicile parisien ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi belge, ensemble de l’article 3 du code civil.

4° ALORS QU’en énonçant, pour dire qu’il ne pouvait être retenu l’existence d’une situation de co-emploi en droit belge, que les fonctions de la salariée au sein de la fondation [2] et pour le compte de M. [Q] à titre personnel portaient sur des activités distinctes aux motifs pris de ce que dans son curriculum vitae, la salariée distinguait clairement ses deux contrats, la cour d’appel, qui a soumis la reconnaissance de la qualité de co-employeur à une condition non prévue par les textes, a violé la loi belge, ensemble l’article 3 du code civil.

5° ALORS QU’en tout cas, en se bornant à rappeler une partie seulement des mentions du curriculum vitae, la cour d’appel, qui s’est abstenue d’analyser concrètement les fonctions et les responsabilités exercées par la salariée, a privé sa décision de base légale au regard de la loi belge, ensemble de l’article 3 du code civil.

6° ALORS QU’en énonçant, pour dire qu’il ne pouvait être retenu l’existence d’une situation de co-emploi en droit espagnol, qu’il n’est pas démontré que M. [Q] avait des fonctions officielles au sein de la fondation, alors pourtant que la lettre actant la rupture du contrat de travail espagnol mentionnait expressément que le licenciement de la salariée était intervenu sur les instructions de M. [Q], en sa qualité de co-président du conseil d’administration de la fondation [2], la cour d’appel a violé le principe suivant lequel le juge ne doit pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis, ensemble la loi espagnole et l’article 3 du code civil.

7° ALORS QU’en énonçant, pour dire qu’il ne peut être retenu l’existence d’une situation de co-emploi en droit espagnol, que la salariée n’exerçait pas les mêmes missions au sein de la fondation et pour le compte de M. [Q], la cour d’appel, qui n’a pas analysé concrètement les fonctions et les responsabilités exercées par la salariée, a privé sa décision de base légale au regard de la loi espagnole, ensemble de l’article 3 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt d’AVOIR confirmé le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et d’AVOIR limité le montant des dommages-intérêts pour licenciement abusif à la somme de 11 000 euros.

AUX MOTIFS QUE conséquence du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée peut prétendre à l’indemnisation suivante : 1) une indemnité compensatrice de préavis : il est établi que Mme [I] a reçu à ce titre une indemnité correspondant à trois mois de salaire, conformément au droit belge ; que le droit français apparaît moins favorable puisqu’il prévoit une indemnité compensatrice de préavis de deux mois aux termes des articles L. 1234-1 et L. 1235-4 du code du travail ; que conformément à la législation belge, « en vertu de l’article 39 paragraphe 1 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, la partie qui résilie le contrat de travail à durée indéterminée sans motif grave ou sans respecter les délais de préavis est tenue de payer à l’autre partie une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant à la durée du délai de préavis qui aurait dû être observé. Cette indemnité est due à titre de sanction et est appelée indemnité compensatrice de préavis. Elle apparaît comme une sanction indemnitaire du congé notifié sans préavis ou sans motif grave. Toutefois, la rupture moyennant paiement de l’indemnité compensatoire de préavis peut également résulter d’un acte volontaire de l’une des parties au contrat : rompre le contrat immédiatement sans être tenue au respect du préavis. (…) Conformément à l’article 82 paragraphe 2 de la loi précitée, lorsque le préavis est donné par l’employeur, le délai de préavis à respecter à l’égard des employés dont la rémunération brute annuelle est inférieure à 29 729 euros est de trois mois par tranche entamée de cinq années d’ancienneté auprès du même employeur. » ; que Mme [I] revendique l’application du droit belge plus favorable mais demande toutefois que l’indemnité soit calculée sur la base des salaires belge et espagnol cumulés avec la réintégration des heures supplémentaires et sur la base de douze ans d’ancienneté (correspondant à la durée totale des relations contractuelles en commençant par son engagement par la société Images Modernes) ; qu’elle sollicite la mise en oeuvre de la formule Claeys ; qu’elle sollicite dès lors une somme complémentaire de 38 581,48 euros en plus de la somme déjà perçue ; que M. [Q] rappelle qu’au moment de la rupture, Mme [I] bénéficiait d’une rémunération mensuelle brute de 1 369,74 euros et justifiait d’une ancienneté de trois ans et sept mois, du 1er août 2006 au 15 mars 2010 et conclut qu’elle a été remplie de ses droits ; que le calcul proposé par la salariée, qui prend en compte les salaires belge et espagnol et une ancienneté erronée, ne peut pas être retenu ; que Mme [I], qui a reçu une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, soit davantage que ce à quoi elle aurait pu prétendre en droit français, sera déboutée de sa demande présentée à ce titre ; […] ; 3) des dommages-intérêts pour licenciement abusif : Mme [I] demande à être replacée dans la situation qui aurait été la sienne en l’absence d’infraction au droit du travail ; qu’elle explique qu’après son licenciement, elle a tenté de développer une activité personnelle de consultante en gestion de patrimoine artistique, sous le statut d’auto-entrepreneur, qu’elle a bénéficié pour ce faire de l’aide à la reprise ou à la création d’entreprise proposée par Pôle emploi d’un montant de 14 118,06 euros et n’a pas touché en conséquence d’allocations chômage à partir du mois de mars 2011, que malheureusement, les revenus de cette activité sont restés très faibles voire inexistants, qu’elle a dû en définitive renoncer à sa passion et accepter un simple emploi d’assistante de direction, selon contrat du 27 janvier 2012 en subissant une très importante perte de revenus ; qu’elle conclut que depuis 2012, et malgré sa persévérance, ses tentatives de retrouver un emploi comparable au moins financièrement sont toujours restées vaines et qu’elle est toujours dans une situation financière délicate, sans commune mesure avec la stabilité matérielle dont elle a pu bénéficier durant l’exécution de ses contrats de travail ; qu’elle demande une somme de 927 396 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ; que M. [Q] conclut au rejet de cette demande « totalement exorbitante et injustifiée » ; qu’il soutient que Mme [I] ne démontre pas le préjudice qu’elle prétend subir du fait de la rupture de son contrat de travail ; qu’il rappelle qu’elle a perçu une indemnisation chômage, qu’elle a commencé une activité en tant qu’auto-entrepreneur et qu’elle a retrouvé un emploi depuis le 27 janvier 2012 au titre duquel elle perçoit une rémunération mensuelle brute de 3 334 euros à laquelle il convient d’ajouter les revenus de son activité d’auto-entrepreneur ; que l’article L. 1235-5 du code du travail, applicable au litige dès lors que M. [Q] emploie moins de onze salariés, dispose qu’en cas de licenciement abusif dans une entreprise employant moins de onze salariés, le salarié licencié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; qu’au moment de son licenciement par M. [Q], Mme [I] était âgée de 43 ans et justifiait d’une ancienneté de trois ans et sept mois ; qu’elle percevait une rémunération mensuelle brute de 1 369,74 euros ; que la salariée a été partiellement indemnisée par l’assurance chômage et a retrouvé un emploi en janvier 2012 ; que ces éléments conduisent à arbitrer les dommages-intérêts dus à Mme [I] en réparation des préjudices subis du fait de la perte de son emploi à la somme de 11 000 euros.

1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera la censure, par voie de conséquence, des chefs de l’arrêt ayant débouté la salariée de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et limité le montant des dommages-intérêts pour licenciement abusif, en application de l’article 624 du code de procédure civile.

2° ALORS en tout cas QUE, par l’effet de l’article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail se poursuit de plein droit avec le nouvel employeur et le salarié conserve le bénéfice de son ancienneté, sans que la conclusion d’un nouveau contrat puisse y faire échec ; que pour débouter la salariée de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et limiter le montant des dommages-intérêts pour licenciement abusif, la cour d’appel a retenu que la salariée justifiait d’une ancienneté, non pas de douze ans, mais de trois ans et sept mois ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si le contrat de travail conclu entre la salariée et la société de droit français Images Modernes, dont M. [Q] était le gérant, n’avait pas été transféré à la fondation [2] et/ou à M. [Q], la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1224-1 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt de n’AVOIR alloué une somme qu’à titre d’indemnité légale de licenciement.

AUX MOTIFS QUE conséquence du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée peut prétendre à l’indemnisation suivante : […] ; 2) une indemnité de licenciement : Mme [I] revendique l’application de la convention collective nationale de l’Édition appliquée par la société Images Modernes dans la mesure où les contrats de travail ultérieurs s’inscrivent dans la continuité de ce premier poste ; que cette convention collective n’a cependant pas vocation à s’appliquer à la relation de travail qui lie Mme [I] à M. [Q], qui est un particulier employeur, la salariée ayant pour fonction principale, celle de secrétaire privée chargée des expositions ; […] ;

ALORS QUE la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur ; que pour n’allouer à la salariée qu’une somme à titre d’indemnité légale de licenciement, la déboutant de sa demande au titre de l’indemnité conventionnelle, la cour d’appel a retenu que la convention collective nationale de l’édition appliquée par la société Images Modernes n’avait pas vocation à s’appliquer à la relation de travail qui liait M. [Q], lequel était particulier employeur, à la salariée, laquelle avait pour fonction principale celle de secrétaire privée chargée des expositions ; qu’en s’abstenant de rechercher l’activité principale exercée par M. [Q], la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 2261-2 du code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt d’AVOIR confirmé le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé.

AUX MOTIFS QUE Mme [I] reproche à ses employeurs un « montage opportuniste » les dispensant de déclarer leur salariée travaillant en France et une volonté manifeste de dissimulation ; qu’il est établi que la fondation [2] est immatriculée en Espagne et que M. [Q] est résident belge ; qu’il est également établi que l’ensemble des démarches afférentes aux contrats de travail ont été régulièrement réalisées en Espagne et en Belgique respectivement, que chaque employeur a délivré des bulletins de paie et a réglé les cotisations sociales afférentes ; que Mme [I] exerçait certes son activité en France ; que le choix de l’affiliation espagnole n’avait pas pour but de se soustraire à l’affiliation en France mais était commandé par le fait que l’activité de la fondation se situait essentiellement en Espagne et que les parties avaient expressément choisi la loi espagnole même si Mme [I] travaillait depuis son domicile parisien ; que de même, l’affiliation en Belgique était commandée par le choix de la loi belge et la domiciliation de l’employeur en Belgique, d’où il menait ses activités ; que la fraude alléguée par la salariée consistant à délocaliser juridiquement une activité à l’étranger pour ne pas avoir à remplir ses obligations légales en France, alors que l’exercice de l’activité se fait en France, n’est pas caractérisée en l’espèce ; qu’il n’est pas démontré d’intention de se soustraire aux formalités d’affiliation en France.

ALORS QU’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur d’avoir intentionnellement mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que tel est le cas lorsque l’employeur ne mentionne pas sur les bulletins de paie les heures supplémentaires réalisées ; qu’en s’abstenant de rechercher si la fondation [2] et M. [Q] n’avaient pas intentionnellement dissimulé les heures supplémentaires effectuées par la salariée, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.