COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 28 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/

MS/KV

Rôle N° RG 19/03965 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BD5MY

[C] [L]

C/

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

S.E.L.A.R.L. GM

Copie exécutoire délivrée

le : 28/09/23

à :

– Me Stéphane CHARPENTIER, avocat au barreau de NICE

– Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 31 Janvier 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00074.

APPELANT

Monsieur [C] [L], demeurant [Adresse 4] -[Localité 1]T

représenté par Me Stéphane CHARPENTIER, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 7] – [Localité 3]

représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

S.E.L.A.R.L. GM, prise en la personne de Me [P] [X], ès qualités de liquidateur de la Société M.A.C.C.

(29/03/2022 : Assignation en intervention forcée remise à personne morale), demeurant [Adresse 5] – [Localité 2]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023.

ARRÊT

réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [C] [L] a été engagé par la société M.A.C.C en qualité d’agent d’accueil, par plusieurs contrats de travail à durée déterminée, les parties s’opposant sur les dates d’engagement

Le salarié percevait en dernier lieu un salaire brut moyen mensuel de 1 457 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

La société M.A.C.C employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture des relations contractuelles.

Par jugement rendu le 10 septembre 2013, le tribunal de commerce a prononcé le redressement judiciaire de la société M.A.C.C et a désigné, M. [P] [X], en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement rendu le 2 décembre 2014, la société a fait l’objet d’un plan de redressement.

Les relations contractuelles ont été rompues en date du 31 octobre 2015.

Le 13 février 2017, M. [L] a saisi la juridiction prud’homale, aux fins d’obtenir la requalification de son contrat de travail à durée déterminée daté du 1er octobre 2014 en contrat de travail à durée indéterminée, ainsi que diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 31 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Cannes a :

– dit et jugé que le contrat de travail conclu entre les parties est bien un contrat à durée déterminée,

– débouté M. [L] de sa demande au titre de la requalification en contrat à durée indéterminée et des demandes attachées,

– débouté M. [L] de sa demande au titre du paiement d’heures supplémentaires et de travail dissimulé,

– condamné la société M.A.C.C à payer à M. [L] la somme de 518, 94 euros au titre des repos compensateurs,

– débouté M. [L] de ses autres demandes,

– débouté la société M.A.C.C de ses demandes reconventionnelles,

– débouté la société M.A.C.C de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné le défendeur aux dépens.

Le 8 mars 2019, M. [L] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 16 septembre 2021, l’affaire a été fixée et plaidée à l’audience du 28 septembre 2021 et mise en délibéré au 13 janvier 2022.

Par jugement du 2 novembre 2021, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C sur résolution du plan de redressement.

Par arrêt du 13 janvier 2022, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a révoqué l’ordonnance de clôture du 16 septembre 2021 et a renvoyé l’affaire à la mise en état pour permettre la mise en cause des organes de la procédure collective.

La nouvelle ordonnance de clôture a été prononcée le 20 avril 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 avril 2023, M. [L], appelant, demande à la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement, de débouter la SELARL GM prise en la personne de M. [P] [X], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., et l’Unedic délégation AGS CGEA de Marseille de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens de la présente instance.

M. [L] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a :

– dit et jugé que le contrat conclu entre les parties est bien un contrat à durée déterminée,

– débouté M. [L] de sa demande au titre de la requalification en contrat à durée indéterminée et des demandes attachées,

– débouté M. [L] dans sa demande au titre de paiement d’heures supplémentaires et de travail dissimulé,

– débouté M. [L] de ses autres demandes.

Statuant à nouveau, l’appelant demande à la cour de :

* Sur la requalification du contrat de travail :

– requalifier le contrat du 1er octobre 2014 en contrat de travail à durée indéterminée,

– fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C., entre les mains de la SELARL GM prise en la personne de M. [P] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., à titre de créance au bénéfice de M. [L], la somme de 2914 Euros, à titre d’indemnité de requalification de contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

* Sur la rupture du contrat de travail :

-‘dire et juger’ que la rupture prononcée par la SAS M.A.C.C. le 31 octobre 2015 s’analyse en un licenciement,

– ‘dire et juger’ que ce licenciement prononcé par la SAS M.A.C.C. à l’encontre de M. [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

– ‘constater’ que :

– la société SAS M.A.C.C. n’a pas convoqué M. [L] à un entretien préalable à son licenciement,

– la règle relative à l’assistance du salarié par un conseiller n’a donc pas été respectée.

– Partant, fixer, au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C., entre les mains de la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., à titre de créance au bénéfice de M. [L], les sommes suivantes :

– 15.000 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 1457 euros, à tire d’indemnité pour non respect de la procédure légale de licenciement,

– 1457 euros, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 145,70 euros de congés payés y afférents,

– 315,68 euros, à titre d’indemnité de licenciement.

* Sur le rappel de salaire contractuel :

– fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C., entre les mains de la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., à titre de créance au bénéfice de M. [L], la somme de 4787,79 euros, outre 478,77 euros à titre de congés payés y afférents, à titre de rappel de salaire pour la période d’avril à octobre 2015,

* Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

– fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C., entre les mains de la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., à titre de créance au bénéfice de M. [L], la somme de 2.984,62 euros, à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période d’octobre 2014 à octobre 2015, outre 298,46 euros, à titre de congés payés y afférents.

* Sur le repos compensateur de nuit :

– constater que M. [L], travailleur de nuit, n’a jamais bénéficié de repos compensateur de nuit.

– fixer, au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C., entre les mains de la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., à titre de créance au bénéfice de M. [L], la somme de 1000 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à ce titre.

* Sur le travail dissimulé :

– ‘dire et juger’ que la SAS M.A.C.C. a eu recours à M. [L] de manière dissimulée,

– fixer, au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C., entre les mains de la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., à titre de créance au bénéfice de M. [L], la somme de 8742 euros, à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

* Sur la remise des documents sociaux rectifiés :

– ordonner à la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., de remettre, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à M. [L], conformément à la décision à intervenir :

– les bulletins de salaire rectifiés des mois d’octobre 2014 à octobre 2015, faisant mention du salaire réellement perçu ;

– l’attestation destinée à Pôle Emploi, faisant mention du salaire réellement perçu les douze mois précédant le dernier jour travaillé et payé,

– le certificat de travail faisant mention de la durée réelle d’emploi.

En tout état de cause, M. [L] demande à la cour de :

– assortir les condamnations de l’intérêt légal, avec capitalisation des intérêts.

– dire que la décision à intervenir opposable à l’Unedic délégation AGS CGEA de Marseille.

L’appelant fait essentiellement valoir que :

* Sur la requalification en contrat à durée indéterminée :

– l’employeur ne démontre pas que pour l’emploi d’agent d’accueil, pour lequel il a été engagé par contrat d’extra daté du 1er octobre 2014, il était d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, ni que cet emploi avait un caractère par nature temporaire ;

– le contrat conclu pour une durée de 13 mois ne respecte pas les dispositions de la convention collective applicable qui limite la durée de travail pour ce type de contrat à 60 jours par trimestre civil ;

– contestant l’authenticité de sa signature apposée sur le contrat, il a travaillé sans contrat écrit;

– le conseil de prud’hommes a dénaturé les termes du contrat en le qualifiant de contrat saisonnier alors qu’il comporte bien le terme de contrat d’extra,

– eu égard à sa durée de 13 mois et au caractère permanent de l’emploi le contrat ne remplit pas les exigences d’un contrat saisonnier, ce qui doit emporter sa requalification en contrat à durée indéterminée ;

– dans ces conditions il est légitime à solliciter une indemnité de requalification équivalente à deux mois de salaire au vu de son préjudice ;

* Sur la rupture du contrat de travail :

– l’employeur ayant rompu les relations de travail sans forme ni motif, il est bien-fondé à demander :

-une indemnité pour non-respect de la procédure équivalente à 1 mois de salaire,

-une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 15 000 euros eu égard au préjudice résultant de la rupture abusive et de son préjudice moral distinct ;

-une indemnité de préavis et l’indemnité de licenciement ;

* Sur les rappels de salaire et dommages-intérêts :

– il est prouvé par la production des bulletins de paie qu’il n’a pas perçu l’intégralité du salaire contractuellement convenu sur la période du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015,

– la clause de son contrat de travail prévoyant qu’il serait engagé selon un horaire hebdomadaire de 35 heures ou pour des vacations payées 50 euros bruts n’est pas valide, de sorte qu’il devait être rémunéré sur la base d’une durée de travail de 35 heures par semaine ;

– il est légitime à réclamer un rappel d’heures supplémentaires, dans la mesure où il produit des éléments suffisamment précis sur l’accomplissement d’heures supplémentaires, auquel l’employeur ne réplique pas ;

– eu égard à l’absence de paiement et de déclaration des heures supplémentaires qui ne sont pas mentionnées sur les bulletins de paie correspondants, l’intention de dissimuler des heures de travail est établie ;

– il a travaillé selon des horaires de nuit de 22 heures à 5 heures, sans qu’aucun repos compensateur pour le travail de nuit ne lui soit attribué, il se trouve ainsi légitime à réclamer des dommages et intérêts à ce titre ;

Les dernières conclusions de l’appelant ont été signifiées à la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [X], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société M.A.C.C., intimée défaillante, le 19 avril 2023.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 juin 2022 , l’Unedic délégation AGS CGEA de Marseille, demande à la cour de :

– constater son intervention forcée et l’y dire bien fondée,

– donner acte au concluant qu’il s’en rapporte à la justice concernant la demande relative à la durée déterminée de la relation contractuelle,

– débouter M. [L] de sa demande d’indemnité de requalification égale à deux mois de salaire et limiter cette demande à la somme de 1 457 euros brute correspondant à un mois de salaire ;

– statuer ce que de droit concernant la rupture des relations contractuelles ;

– débouter M. [L] de sa demande au titre de l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement égale à un mois de salaire, ou, à tout le moins, réduire à de plus faibles proportions la somme réclamée ;

– débouter M. [L] de sa demande au titre de l’indemnité pour licenciement abusif correspondant à plus de 10 mois de salaire et réduire à de plus faibles proportions la somme réclamée ;

– donner acte au concluant qu’il s’en rapporte à la justice concernant la demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis égale à un mois de salaire et au titre de l’indemnité de licenciement ;

– débouter l’appelant de sa demande au titre des rappels de salaire sur la base de la durée de travail prévue contractuellement ;

– donner acte au concluant qu’il s’en rapporte à Justice concernant la demande au titre des heures supplémentaires ;

– débouter M. [L] de sa demande au titre de l’indemnité pour défaut du repos compensateur de nuit et de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

En tout état de cause,

– ‘dire et juger’ que la somme réclamée au titre de l’article 700 du CPC n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

– ‘dire et juger’ qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à leur encontre et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances ;

– ‘dire et juger’ que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

– ‘dire et juger’ que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail.

– statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens

Le CGEA fait valoir que :

– il s’en rapporte à la justice concernant: la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, le bien-fondé des demandes relatives à la rupture des relations contractuelles, ainsi que sur le rappel d’heures supplémentaires ;

– il demande néanmoins que l’indemnité de requalification soit limitée à un mois de salaire ;

– il souligne que M. [L] ne rapporte pas de preuve de l’existence d’un préjudice résultant de l’irrégularité de la procédure de licenciement et devra donc être débouté de sa demande où celle-ci devra à tout le moins être ramenée à de plus justes proportions.

– l’indemnité sollicitée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse est également excessive et devra être limitée ;

– sur le rappel de salaire au titre du non-paiement de la rémunération contractuellement prévue, il résulte des termes du contrat de travail que celui-ci prévoyait une durée hebdomadaire de travail fixée à 35 heures ou des vacations rémunérées à hauteur de 50 euros bruts. Dans ces conditions, M. [L] apparaît rempli de ses droits ;

– sur le repos compensateur de nuit, M. [L] agit sur simple affirmation lorsqu’il prétend ne pas en avoir bénéficié et, en tout état de cause, il ne démontre aucun préjudice ;

– sur le travail dissimulé, quand bien même l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées serait retenu, le salarié ne caractérise pas l’intention de l’employeur de dissimuler sciemment lesdites heures ;

– enfin, le CGEA entend rappeler qu’il n’a pas qualité pour délivrer les documents sociaux et que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’étant pas une créance salariale n’entre pas dans le cadre de sa garantie.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes afférentes à la formation du contrat de travail

1- Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

En application des dispositions de l’article L. 1242-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas précisément déterminés.

Notamment, l’article L 1242-2 3° admet la conclusion d’un contrat à durée déterminée pour des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir aux contrats de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Parmi ces secteurs d’activité, l’article D. 1242-1 du code du travail vise le secteur de l’hôtellerie et de la restauration et l’article 14-1 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, prévoit que peuvent être conclus des contrats d’extra selon les modalités suivantes:

l’extra dont l’emploi est par nature temporaire est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission, un contrat est établi pour chaque vacation, l’extra peut être occupé dans l’établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives. Le fait de se voir confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil permet au salarié de demander la requalification de son contrat en contrat de travail à durée indéterminée.

En l’espèce, la société M.A.C.C exploite une discothèque et il n’est pas contesté que son activité entre dans le secteur de l’hôtellerie restauration pour la conclusion de contrats de travail d’usage visés par l’article D.1242-1 du code du travail.

M. [L] soutient avoir été engagé par la société M.AC.C selon des contrats à durée déterminée successifs à compter du mois de novembre 2012, puis à nouveau, par contrat à durée déterminée du 4 juillet 2014 au 31 octobre 2015.

Toutefois, il ressort des bulletins de paie, des contrats de travail et des certificats de travail produits, que M. [L] justifie avoir été engagé en qualité d’agent d’accueil par la société M.A.C.C selon des contrats à durée déterminée d’usage successifs pour la période du 22 mars 2013 au 30 juin 2013 :

– du 22 mars au 30 avril 2013,

– du 1er mai au 31 mai 2013,

– du 1er juin au 30 juin 2013.

Puis, après une interruption de plus d’une année, le salarié a de nouveau été engagé par contrat à durée déterminée pour la période du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015. Ce dernier contrat, dont la requalification en contrat à durée indéterminée est réclamée par M. [L], est intitulé ‘Contrat pour emploi d’extra dans le secteur des hôtels cafés restaurants’. Il se trouve rédigé en ces termes ‘eu égard à l’activité saisonnière particulière de la société, le salarié ci-dessus est engagé en date du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015, dans le cadre donc d’un contrat à durée d’extra AGENT D’ACCUEIL’.

Il se déduit de la rédaction du contrat de travail que M. [L] a effectivement été engagé par la société M.A.C.C en qualité d’extra au sens de la convention collective applicable.

Néanmoins, la seule qualification conventionnelle de « contrat d’extra » n’établit pas qu’il peut être conclu dans le secteur de l’hôtellerie restauration des contrats à durée déterminée d’usage, pour tout poste et en toutes circonstances. Il appartient au juge de rechercher si, pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée.

Or, l’employeur défaillant en cause d’appel ne réplique pas et il ne ressort pas des motifs du jugement de première instance qu’il a démontré en quoi l’activité réelle et objective de la société, au-delà du libellé du secteur d’activité « Hôtellerie et Restauration » à laquelle elle appartient, serait concrètement de nature à s’opposer à la conclusion de contrats de travail à durée indéterminée pour l’emploi d’agent d’accueil.

En outre, en application de l’article L.1242-1 du code du travail il est constant qu’un contrat d’usage quel que soit son motif, ne peut ni avoir pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il est tout d’abord observé que le contrat de travail daté du 1er octobre 2014 fait état d’un recrutement au poste d’agent d’accueil du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015, selon un horaire de 35 heures hebdomadaire ou pour des vacations, sans pour autant en préciser un nombre ni la durée de celles-ci.

Ainsi, il résulte de ces observations que, bien que le contrat d’extra soit conclu au motif de ‘l’activité saisonnière particulière de la société’, sa durée de 13 mois consécutive ne répond à aucune saisonnalité de l’activité.

Ensuite, à l’examen des bulletins de paie produits sur la période du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015, il apparaît que seuls ceux des mois d’avril 2015, juillet 2015, août 2015, septembre 2015 et octobre 2015 indiquent un nombre de vacations accomplies. L’ensemble des autres bulletins de paie sur la période considérée mentionne uniquement une rémunération en contrepartie de 151, 67 heures de travail, de sorte que le salarié a exécuté la majorité de la relation contractuelle selon un rythme régulier à temps complet.

De l’ensemble de ses éléments, il ne résulte pas un quelconque caractère temporaire de l’emploi occupé par M. [L], mais bien au contraire la preuve suffisante de son caractère permanent.

Alors que les fonctions d’agent d’accueil sont pas liées à l’exercice temporaire d’activités de l’employeur, mais sont inhérentes et indispensables à son activité permanente d’exploitation d’une discothèque, la continuité de ses fonctions durant 13 mois ne répondait pas à un besoin temporaire et irrégulier de main d’oeuvre selon des variations d’activité mais avait pour objet de pourvoir à l’activité normale et permanente de la société.

Dès lors, pour ces seuls motifs et sans nécessité d’examiner les autres moyens de requalification, la relation contractuelle doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée depuis le 1er octobre 2014 et le jugement déféré doit être infirmé sur ce point.

2- Sur l’indemnité de requalification

Il résulte de l’article L.1245-2 du code du travail que lorsque le juge fait droit à une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, introduite par un salarié, il doit d’office condamner l’employeur à verser à l’intéressé une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

En l’espèce, il sera alloué au salarié la somme de 1457 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de rappel de salaire contractuel

Aux termes de l’article 1353 du code civil ancien article 1315 du code civil: Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En application de ces principes, il appartient à l’employeur de prouver le paiement du salaire qu’il invoque.

En outre, il est constant que l’employeur est tenu de payer la rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition.

M. [L] soutient qu’il n’a pas été rémunéré à hauteur de son temps de travail à temps complet contractuellement prévu aux mois d’avril 2015, juillet 2015, août 2015, septembre 2015 et octobre 2015, pour lesquels il a perçu un salaire en contrepartie d’un certain nombre de vacations.

En réplique, le CGEA fait valoir que M. [L] est rempli de ces droits, son contrat de travail prévoyant expressément qu’il pouvait travailler 35 heures par semaine ou selon des vacations.

Le salarié verse au débat le contrat de travail daté du 1er octobre 2014 qui stipule : ‘la durée de travail du salarié comprendra 35 heures par semaine payées au SMIG ou des vacations payées 50 euros bruts’.

Or, une clause d’un contrat de travail ne peut permettre à l’employeur de le modifier unilatéralement.

Ainsi, le contrat de travail de M. [L] ne pouvait valablement prévoir une durée globale de travail correspondant à un temps plein et alternativement l’exécution des vacations, dans la mesure où cette clause permet à l’employeur de modifier discretionnairement la durée de travail du salarié et de réduire sa rémunération en conséquence.

De plus, à l’examen des bulletins de paie produits du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015, il apparaît que M. [L] a été rémunéré pendant la durée de la relation contractuelle pour un travail à temps complet, à l’exception des mois pour lesquels le rappel de salaire est sollicité.

Encore, le salarié fait justement observer que sur l’attestation pôle emploi, l’employeur a également mentionné une durée de travail à hauteur de 35 heures par semaine, sans faire état d’une quelconque période de travail à temps partiel.

Eu égard à l’invalidité de la clause contractuelle et compte tenu des observations qui précèdent, il y a lieu de retenir que la durée de travail contractuellement prévue était celle équivalente à un temps complet.

L’employeur défaillant en cause d’appel ne réplique pas et il ne ressort pas des motifs du jugement de première instance qu’il a produit des éléments de nature à démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition pour les mois d’avril 2015, juillet 2015, août 2015, septembre 2015 et octobre 2015.

Le salarié a donc droit sur les mois considérés au salaire contractuellement convenu.

Dès lors, il y a lieu par voie d’infirmation du jugement de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C la créance de rappel de salaire de M. [L] à la somme de 4787,79 euros, outre 478, 77 euros au titre des congés payés y afférents.

2- Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas d’espèce, il ressort du contrat de travail à durée déterminée et des motifs qui précèdent que M. [L] a été engagé pour une durée hebdomadaire de 35 heures.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n’a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

Il ressort des dernières conclusions de M. [L] qu’il allègue avoir réalisé des heures supplémentaires sur la période du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015. Au soutien de son allégation, il produit en cause d’appel :

– un relevé journalier de ses horaires de travail établi par ses soins sur l’intégralité de la période d’emploi, qui permet d’observer qu’il a travaillé selon ses dires de 22 heures à 5 heures, du mercredi au samedi à compter du mois d’octobre 2014 jusqu’au 18 mai 2015, puis du lundi au dimanche à compter de cette date et jusqu’au 12 septembre 2015, pour ensuite reprendre un rythme de travail du mercredi au samedi jusqu’au 31 octobre 2015 ;

– un tableau récapitulatif du nombre d’heures accomplies mensuellement, sur lequel il indique qu’il a réalisé des heures supplémentaires pendant la période estivale : 175 heures au mois de mai 2015, 210 heures au mois de juin 2015, 217 heures au mois de juillet 2015 et 217 heures au mois d’août 2015 ;

– les bulletins de paie pour la période du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015, à l’exception du bulletin de paie du mois de janvier 2015, sur lesquels le paiement d’aucune heure supplémentaire n’est mentionné ;

– une attestation de M. [N] [U], ancien salarié de la société, qui déclare que M. [L] a travaillé sur la période du mois de juillet 2014 au mois décembre 2015, en horaires d’hiver de 22 heures à 5 heures, du mercredi au samedi et en horaires d’été de 22 heures à 5 heures, tous les jours de la semaine ;

– une attestation de M. [A] [H], qui explique que M. [L] a travaillé dans la discothèque de 2012 à 2015 tous les jours de la semaine en saison et hors saison du vendredi au samedi et parfois le jeudi ;

– une attestation de M. [G] [B], agent d’accueil, qui expose que M. [L] a travaillé de juillet 2014 et décembre 2015, du mercredi au samedi de 23 heures à 5 heures pendant l’hiver et tous les jours en été ;

– une attestation de M. [K] [Z], agent de sécurité, qui déclare que sur la période du 4 juillet 2014 au 31 octobre 2015, M. [L] de 22 heures à 5 heures, tous les jours, sur la période estivale, à partir du festival de [Localité 6] jusqu’au 30 septembre, puis du mercredi au samedi d’octobre jusqu’au festival de [Localité 6] ;

– une attestation de M. [F] [J], barman, qui expose que M. [L] a travaillé du 4 juillet 2014 jusqu’en décembre 2015, de 22 heures à 5 heures, du mercredi au samedi pendant l’hiver et tous les jours pendant l’été.

Les diverses attestations produites par le salarié, dont certaines se contredisent sur les horaires et jours de travail et d’autres ne concernent pas la période du mois de mai 2015 au mois d’août 2015 sur laquelle M. [L] prétend avoir accompli des heures supplémentaires, ne sont pas suffisamment précises et circonstanciées pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

En revanche, il résulte des décomptes versés aux débats par M. [L], sur lesquels il indique précisément ses jours et horaires de travail sur l’ensemble de la période litigieuse, qu’il apporte des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accompli pour que l’employeur soit en mesure d’y répondre en produisant ses propres éléments.

Il ressort des motifs du premier jugement que la société M.A.C.C contestait fermement la réalisation d’heures supplémentaires par M. [L]. Toutefois, au vu des pièces versées au dossier de la cour, l’employeur n’a apporté aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et n’a justifié d’aucun dispositif du contrôle de la durée de travail.

Dès lors, au vu des éléments précis produits par le salarié quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies et l’employeur ne produisant de son côté aucun élément de réponse permettant de les remettre en cause, il y a lieu de retenir la demande de M. [L] pour la totalité des heures supplémentaires réclamées, soit 212, 33 heures, conformément aux décomptes transmis par ce dernier.

Après analyse des pièces produites, il convient d’évaluer les créances de M. [L] à 2 984, 62 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires pour les mois de mai 2015, juin 2015, juillet 2015 et août 2015, outre 298, 46 euros au titre des congés payés afférents.

Dès lors, le jugement entrepris sera reformé en ce sens.

2- Sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux

cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions

légales.

Il résulte des motifs qui précèdent que la cour a retenu l’existence d’heures supplémentaires non-rémunérées et non-déclarées sur les bulletins de paie produits par M. [L].

Le salarié a réalisé pas moins de 212, 33 heures supplémentaires en uniquement quatre mois. Ainsi, l’intention frauduleuse de l’employeur est caractérisée du fait du grand nombre d’heures supplémentaires concernées sur une courte période, qu’il ne pouvait légitimement ignorer.

Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [L] de sa demande en reconnaissance et indemnisation d’un travail dissimulé.

4- Sur la demande de dommages et intérêts au titre des repos compensateurs de nuit

L’article L.3122-39 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale.

En application de l’article 12.1 de la convention collective nationale des hôtels, café et restaurants, tout travail entre 22 heures et 7 heures est considéré comme travail de nuit.

Aux termes de l’article 12.2, est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant la période de nuit définie à l’article 12.1 :

– soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien ;

– soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage « horaire de nuit » pour les établissements permanents sur l’année civile ;

– soit, sur une période d’un trimestre civil, 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents.

Selon l’article 12.4 de la convention collective, les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante : 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l’article 12.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l’année au cours de cette période, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an.

M. [L] fait valoir qu’il n’a jamais bénéficié de ces repos compensateurs alors qu’il a travaillé selon des horaires de nuit pendant toute la durée de la relation contractuelle.

De son côté le CGEA fait valoir l’absence de tout élément fourni par le salarié pour étayer les repos compensateurs non réglés, ainsi que l’absence de justification d’un préjudice à hauteur de la somme réclamée de 1 000 euros.

En l’espèce, il n’est pas utilement contesté que M. [L] a travaillé du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2015 de 22 heures à 5 heures. Ainsi, il était travailleur de nuit au sens de la convention collective applicable et avait droit au repos compensateur prévu par celle-ci.

Or, il n’est mentionné sur les bulletins de paie aucune absence pour repos compensateur pour travail de nuit sur toute la période considérée.

Par conséquent, l’employeur ne justifiant pas avoir mis en mesure M. [L] de bénéficier de ces repos compensateurs, il a commis un manquement dans l’exécution de ses obligations.

Toutefois, le salarié qui se contente d’affirmer que son préjudice réside dans la perte de chance d’avoir pu bénéficier d’un repos supplémentaire, ne démontre pas l’étendue de son préjudice justifiant une indemnisation à hauteur de 1 000 euros.

Etant considéré que le préjudice de M. [L] doit s’apprécier notamment en considération du repos compensateur forfaitisé de deux jours dont il n’a pas pu bénéficier, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a justement alloué une somme de 518,94 euros bruts au titre des repos compensateurs de nuit.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

1- Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose : En cas de rupture de la relation de travail, le

salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Cette indemnité forfaitaire n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail. Elle est

due quelle que soit la qualification de la rupture.

Il résulte des bulletins de salaire versés aux débats qu’au dernier état des relations contractuelles, M. [L] percevait un salaire brut mensuel moyen de 1 457 euros.

Par infirmation du jugement entrepris, il sera en conséquence fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C la somme de 8 742 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

2- Sur la rupture des relations contractuelles

En l’espèce, le salarié a cessé sa prestation de travail à compter du 31 octobre 2015, ce qui correspond au terme du contrat à durée déterminée.

Il résulte des motifs qui précèdent que la cour a requalifié le contrat à durée déterminée de M. [L] en contrat à durée indéterminée, ce qui conduit à appliquer à la rupture du contrat les règles régissant le licenciement.

L’article L.1232-6 du code du travail prévoit que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

A défaut de lettre énonçant les motifs du licenciement conforme aux dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, le licenciement de M. [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à son profit au paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts.

Dès lors, la décision entreprise sera infirmée en ce qu’elle a débouté M. [L] de sa demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes relatives à l’indemnité de préavis, l’indemnité de licenciement, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des dommages et intérêts au titre du licenciement irrégulier.

3- Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

* Sur l’indemnité de préavis :

Selon l’article 30 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, la durée du prévis est égale à 1 mois après 6 mois d’ancienneté et de 2 mois au-delà de 2 ans d’ancienneté.

Eu égard à son ancienneté de 13 mois, M. [L] a droit à une indemnité de préavis, qui doit être fixée à la somme qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période de préavis de 1 mois.

Lorsque le salarié perçoit un salaire fixe, c’est le dernier salaire perçu par l’intéressée qui doit être retenu pour déterminer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis, à moins que le dernier salaire perçu ne corresponde pas au salaire habituellement perçu par l’intéressée.

Infirmant la décision entreprise et statuant à nouveau, il sera alloué à M. [L] une somme de 1 457 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 145,70 euros bruts au titre des congés payés afférents.

* Sur l’indemnité de licenciement

En application de l’article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur du 27 juin 2008 au 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R.1234-2 du code du travail dans sa version en vigueur du 20 juillet 2008 au 27 septembre 2017, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, il y a lieu de fixer l’indemnité de licenciement à laquelle il a droit à 315, 68 euros.

Infirmant la décision entreprise et statuant à nouveau, il sera alloué à M. [L] une somme de 315, 68 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C.

* Sur l’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L.1235-5 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2 ;

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 s’appliquent même au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

M. [L] justifie de 13 mois d’ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement moins de 11 salariés.

Le salarié, âgé de 39 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, fait valoir qu’il a subi un préjudice du fait de la perte d’un emploi stable et de la perte de revenus résultant de la rupture abusive de son contrat de travail. Il précise également inclure dans sa demande à hauteur de 15 000 euros le préjudice moral distinct de celui résultant des circonstances de la rupture du contrat de travail.

S’agissant du préjudice moral distinct, le salarié ne verse aux débats aucun élément, ni pièce pour justifier de circonstances brutales ou vexatoire de la rupture et du préjudice moral qui en aurait résulté.

M. [L] justifie de sa situation de demandeur d’emploi du 29 novembre 2016 au 31 janvier 2018.

Eu égard, à son âge, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu’il justifie de sa situation postérieure à la rupture, la cour lui alloue une somme équivalente à 2 mois de salaires, soit la somme de 2 914 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C.

* Sur l’indemnité pour licenciement irrégulier

En vertu des dispositions combinées des articles L 1235-2 et L 1235-5 du code du travail dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017, dès lors que le salarié a moins de deux ans d’ancienneté et/ou que l’entreprise compte moins de onze salariés, le non-respect de la procédure de licenciement peut donner lieu au paiement d’une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Il résulte de l’article L.1235-5 du code du travail dans sa version applicable au litige que l’indemnité pour licenciement irrégulier étant distincte de celle allouée en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif du licenciement, ces dernières peuvent se cumuler.

En l’espèce, aucune procédure de licenciement n’a été respectée par la société M.A.C.C qui s’est abstenue de toute convocation du salarié à un entretien préalable et de toute notification des motifs de la rupture dans le cadre d’une lettre de licenciement conforme aux prescriptions de l’article L 1232-6 du code du travail.

Dès lors, il convient d’allouer à M. [L] une indemnité d’un montant de 400 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C.

Sur les autres demandes

1-Sur les intérêts

Rappelle que le cours des intérêts légaux s’arrête au jour de l’ouverture de la procédure collective en vertu de l’article L.622-28 du code de commerce.

2-Sur la remise de documents

La cour ordonne à la SELARL GM, prise en la personne de M. [X], ès qualités de mandataire liquidateur de la société M.A.C.C de remettre à M. [L] les documents de fin de contrat rectifiés: l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Il n’y a pas lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les frais du procès

Les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C, ainsi que la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il a :

Alloué à M. [C] [L] une somme de 518, 94 euros au titre des repos compensateurs de nuit,

Statuant à nouveau,

Requalifie le contrat à durée déterminée de M. [C] [L] en contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2014,

Dit que la rupture prononcée par la société M.A.C.C. le 31 octobre 2015 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe la créance de M. [C] [L] au passif de la société M.A.C.C aux sommes suivantes :

– 1 457 euros au titre de l’indemnité de requalification,

– 4 787, 79 euros au titre du rappel de salaire contractuel, outre 478, 77 euros au titre des congés payés y afférents,

– 2 984, 62 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires, outre 298, 46 euros au titre des congés payés y afférents,

– 518, 94 euros au titre des repos compensateurs de nuit,

– 8 742 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

– 1 457 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 145,70 euros au titre des congés payés y afférents,

– 315, 68 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 2 914 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 400 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

Y ajoutant,

Rappelle que le cours des intérêts légaux s’arrête au jour de l’ouverture de la procédure collective en vertu de l’article L.622-28 du code de commerce,

Ordonne à la SELARL GM, prise en la personne de M. [X], ès qualités de mandataire liquidateur de la société M.A.C.C de remettre à M. [C] [L], le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire, rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Déclare le présent arrêt est opposable à l’AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires pour les créances résultant de l’exécution du contrat de travail,

Les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société M.A.C.C, ainsi que la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT