COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 16 NOVEMBRE 2023

N° 2023/

MS/KV

Rôle N°21/07418

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHPD4

[G] [H]

C/

S.N.C. HOTEL AMBASSADEUR

Copie exécutoire délivrée

le : 16/11/2023

à :

– Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

– Me Virginie GARCIA BARQUEROS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 22 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00363.

APPELANT

Monsieur [G] [H], demeurant [Adresse 2]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2021/009249 du 03/12/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AIX-EN-PROVENCE),

représenté par Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

S.N.C. HOTEL AMBASSADEUR, sise [Adresse 1]

représentée par Me Virginie GARCIA BARQUEROS, avocat au barreau de MONTPELLIER

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Novembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Novembre 2023

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [H] [G] a été engagé par la SNC Hôtel Ambassadeur (ci-après l’hôtel Ambassadeur) en qualité de maître d’hôtel et de chef de rang par de multiples contrats à durée déterminée d’extra sur la période du mois de janvier 2016 au 3 mai 2019.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

A la suite de la demande de M. [H] de pouvoir bénéficier d’un contrat à durée déterminée à compter du mois de septembre 2019, l’hôtel Ambassadeur lui a proposé la conclusion d’un contrat à durée indéterminée au poste de maître d’hôtel polyvalent.

Le 23 août 2019, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, M. [H] a refusé l’offre de contrat de travail à durée indéterminée.

Le 14 octobre 2019, M. [H], a saisi la juridiction prud’homale, aux fins d’obtenir la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, ainsi que diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 22 avril 2021, le conseil de prud’hommes de Cannes a :

– débouté M. [H] de toutes ses demandes,

– débouté la SNC Hôtel Ambassadeur de ses demandes,

– condamné le demandeur aux dépens.

M. [H] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 août 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 juillet 2021, M. [H], appelant, demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter la SNC Hôtel Ambassadeur de ses demandes et de condamner l’intimée au paiement d’une somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Statuant à nouveau, l’appelant demande à la cour de :

– requalifier les relations contractuelles entre M. [H] et la société Hôtel Ambassadeur en contrat de travail à durée indéterminée,

– ‘dire et juger’ sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de travail de M. [H],

– ‘dire et juger’ irrégulière la rupture du contrat de travail de M. [H],

– condamner la société Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] les sommes suivantes :

* 2.068,78 euros à titre d’indemnité de requalification,

* 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2.068,78 € à titre d’indemnité pour procédure irrégulière de licenciement,

* 4.137,56 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 413,76 € au titre des congés payés y afférents,

* 1 551,58 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux durées maximales du travail et au droit au repos,

* 1 657,26 € au titre des heures supplémentaires,

* 165,73 € au titre des congés payés y afférents.

L’appelant fait valoir que :

– ses multiples contrats à durée déterminée d’extra doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée à compter du 15 janvier 2016, dans la mesure où l’employeur ne démontre pas que l’emploi de maître d’hôtel occupé est un emploi temporaire par nature et qu’il n’est pas lié à l’activité normale et permanente de la société,

– l’employeur n’a pas respecté pas les dispositions conventionnelles qui limitent la durée de travail pour ce type de contrat d’extra à 60 jours par trimestre civil,

– la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée doit entraîner la condamnation de l’employeur à lui payer une indemnité équivalente à un mois de salaire, qui doit être calculée sur la base d’un salaire à temps complet reconstitué,

– la requalification conduisant à appliquer les règles régissant le licenciement et l’employeur ayant rompu les relations de travail sans forme ni motif, il est bien-fondé à demander que la rupture produise les effets sans cause réelle et sérieuse et à réclamer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement, ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement,

– l’employeur n’a pas respecté les durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires, ainsi que le droit hebdomadaire au repos, de sorte qu’il est bien-fondé à solliciter des dommages et intérêts à ce titre,

– il produit des éléments suffisamment précis pour établir qu’il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires pour lesquelles les majorations légales n’ont pas été appliquées, alors que de son côté l’employeur ne produit aucun élément pour justifier des horaires de travail effectivement réalisés,

– sa demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période antérieure au 14 octobre 2016 n’est pas prescrite dans la mesure où il a saisi le conseil de prud’hommes le 14 octobre 2019 et que ses demandes portent sur les trois années qui précèdent la rupture de son contrat de travail, soit du 18 avril 2016 au 18 novembre 2018.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 octobre 2021, la SNC Hôtel Ambassadeur, intimée, demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter l’appelant de ses demandes et de condamner M. [H] au paiement d’une somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’intimée demande à la cour de ‘dire et juger’ que :

– le recours au CDD d’usage est parfaitement fondé,

– la relation contractuelle n’encourt pas la requalification en CDI et qu’aucune indemnité n’est donc due,

– que la relation contractuelle a pris fin à l’arrivée du terme du dernier CDD conclu,

– constater que M. [H] a refusé une proposition de CDI,

– que les demandes de majorations pour heures supplémentaires sont soit prescrites, soit non-fondées.

L’intimée réplique que :

– il est constant que dans le secteur de l’hôtellerie restauration il est d’usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée et que la convention collective permet de conclure des contrats à durée déterminée d’extra,

– l’emploi de maître d’hôtel occupé par le salarié ne concourait pas à l’activité normale et permanente de la société, étant donné que M. [H] ne travaillait pas de manière continue mais en fonction des besoins de la société, de façon complémentaire, seulement certains mois et en moyenne entre 2 et 10 jours par mois,

– le recours au contrat à durée déterminée d’usage était régulier et conforme aux dispositions conventionnelles, puisqu’il n’a pas travaillé plus de 60 jours par trimestre civil,

– la demande d’indemnité de requalification s’avère ainsi infondée et à titre subsidiaire, son montant est inexact, le salaire devant être retenu étant celui du dernier mois précédant la saisine prud’homale,

– la rupture des relations de travail a pris fin par l’échéance du dernier contrat d’extra, sur décision du salarié et sans qu’il n’exécute aucun préavis, aucune indemnité n’est donc due,

– la société lui a même proposé un contrat à durée indéterminée pour le poste de maître d’hôtel polyvalent que le salarié a refusé,

– le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est disproportionné eu égard à l’ancienneté du salarié et en ce qu’elle excède le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse,

– l’indemnité pour procédure irrégulière est infondée dans son principe et ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– la demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail est prescrite en application de l’article L.1471-1 du code du travail,

– sur le fond, M. [H] ne rapporte pas la preuve d’un préjudice résultant du non-respect des durées maximales de travail,

– la demande au titre du rappel d’heures supplémentaires pour la période antérieure au 14 octobre 2016 est également prescrite par application des dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail, la saisine prud’homale étant intervenue le 14 octobre 2019,

– sur le fond, chaque contrat doit être apprécié indépendamment et en l’espèce chaque contrat d’extra a été conclu pour une vacation de 10 heures, de sorte qu’il n’y a pas eu de réalisation d’heures supplémentaires,

– les calculs relatifs au montant du rappel d’heures supplémentaires sont erronés, le salarié appliquant les majorations légales au lieu des majorations conventionnelles.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes afférentes à la formation du contrat de travail

1- Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée d’extra en contrat de travail à durée indéterminée

* Sur le moyen tiré du recours irrégulier au contrat d’usage

En vertu de l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

En application des dispositions de l’article L. 1242-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas précisément déterminés.

Notamment, l’article L. 1242-2 3° admet la conclusion d’un contrat à durée déterminée pour des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir aux contrats de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Parmi ces secteurs d’activité, l’article D. 1242-1 du code du travail vise le secteur de l’hôtellerie et de la restauration et l’article 14-1 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, prévoit que peuvent être conclus des contrats d’extra selon les modalités suivantes :

l’extra dont l’emploi est par nature temporaire est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission, un contrat est établi pour chaque vacation, l’extra peut être occupé dans l’établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives. Le fait de se voir confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil permet au salarié de demander la requalification de son contrat en contrat de travail à durée indéterminée.

Il est toutefois de droit que cette seule qualification par la convention collective de contrat d’extra ne suffit pas à établir qu’il peut être conclu dans le secteur de l’hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d’usage successifs pour ce type de contrat pour tout poste et en toute circonstance. Il doit donc être vérifié que pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

En l’espèce, l’hôtel Ambassadeur exploite une activité hôtellière et il n’est pas contesté que son activité entre dans le secteur de l’hôtellerie restauration pour la conclusion de contrats de travail d’usages visés par l’article D.1242-1 du code du travail.

Il ressort des contrats de travail et des bulletins de paie produits que M. [H] justifie avoir été engagé par l’hôtel Ambassadeur à compter du 15 janvier 2016 jusqu’au 3 mai 2019, de manière discontinue, par plus de 300 ‘contrats à durée déterminée extra’, en qualité de chef de rang restaurant pour certains d’entre-eux et de maître d’hôtel pour d’autres.

L’ensemble des contrats précisant au titre de leur motif que ‘ce contrat est conclu pour un emploi dont il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi’.

Or, en se bornant à affirmer que l’emploi de maître d’hôtel était par nature temporaire puisqu’en lien direct avec la fréquentation de l’hôtel et que le salarié a travaillé de manière discontinue, l’employeur n’établit pas que le recours aux multiples contrats d’extra était justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi de M. [H].

La simple référence à une activité par essence fluctuante, sans justifier de l’accroissement réel du taux d’occupation ou d’événements particuliers rendant nécessaire le recrutement temporaire du salarié en qualité de chef de rang ou de maître d’hôtel, ne saurait à elle seule légitimer le recours aux contrats de travail à durée déterminée d’extra. Et ce, alors même qu’il ressort de l’examen des bulletins de paie et des contrats de travail que M. [H] a été recruté sur le même poste de chef de rang ou de maître d’hôtel, dans le même service ‘restaurant’, à raison de plusieurs journées, sur presque chaque mois au cours des années 2016, 2017 et 2018, et, sur certaines périodes au moyen de contrats d’une journée se succédant plusieurs jours de suite ou à des dates rapprochées, par exemple :

– 20, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 janvier 2016,

– 26, 27, 30, 31 mars 2016 et 6, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 30 avril 2016,

– 1er, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 juin 2017,

– 1er, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31 mai 2018.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’employeur n’établit pas que les emplois de maître d’hôtel et de chef de rang occupés successivement par M. [H] avaient un caractère temporaire par nature, en sorte que la conclusion des multiples contrats à durée déterminée d’extra n’était pas justifiée par des raisons objectives.

Dès lors, pour ces seuls motifs et sans nécessité d’examiner les autres moyens de requalification, la relation contractuelle doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée depuis le 15 janvier 2016 et le jugement déféré doit être infirmé sur ce point.

2- Sur la demande d’indemnité de requalification

Il résulte de l’article L.1245-2 du code du travail que lorsque le juge fait droit à une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, introduite par un salarié, il doit d’office condamner l’employeur à verser à l’intéressé une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire et elle ne peut être inférieure au dernier mois de salaire perçu avant la saisine.

M. [H] réclame une indemnité à hauteur d’un mois de salaire reconstitué pour un temps plein, qu’il fixe à la somme de 2.068,78 euros.

En réplique, l’employeur soutient au contraire qu’il convient de prendre pour base, le dernier salaire perçu par le salarié soit la somme de 898, 57 euros.

Il est constant que la requalification d’un CDD en CDI ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangée les stipulations contractuelles relatives à la rémunération.

Par conséquent, M. [H] ne formulant aucune demande au titre d’une requalification à temps complet de la relation contractuelle ou au titre d’un rappel de salaire pour les périodes interstitielles, ni dans le dispositif de ses conclusions, ni dans le corps de ses écritures, il ne peut être pris en compte le montant d’un salaire reconstitué pour un emploi à temps plein.

En l’espèce, M. [H] a signé de multiples contrats d’extra, conclus pour chaque journée de travail. Néanmoins, ses bulletins de paie sont établis pour des périodes comprenant plusieurs contrats d’extra.

Dans ces conditions, il convient de retenir le dernier salaire perçu par l’intéressé pour le mois de mai 2019 et par infirmation du jugement entrepris, il sera alloué à M. [H] la somme de 898,57 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail et du droit au repos

M. [H] demande des dommages et intérêts au titre du non-respect par l’employeur des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires, ainsi que pour la violation de son droit au repos hebdomadaire. Il verse au soutien de ses allégations des décomptes hebdomadaires de travail pour la période du 18 avril 2016 au 18 novembre 2018.

En réplique, l’employeur fait valoir d’une part que cette demande est prescrite et d’autre part que le salarié ne tient pas compte des dispositions conventionnelles applicables en la matière et enfin qu’il ne justifie d’aucun préjudice.

* Sur la prescription de la demande de dommages et intérêts

Pour cette demande s’applique la prescription de l’article L. 1471-1 du code du travail.

Aux termes de l’article L. 1471-1 du code du travail, « toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ».

Il convient de considérer que M.[H] ayant saisi la juridiction prud’homale le 14 octobre 2019, il ne peut revendiquer des dommages et intérêts pour une période antérieure au 14 octobre 2017 qui s’avère prescrite.

Néanmoins, les prétendus manquements de l’employeur aux durées maximales de travail et au droit au repos sur la période du 14 octobre 2017 au 18 novembre 2018 sont recevables au titre de la demande de dommages et intérêts.

* Sur le bien-fondé de la demande sur la période non prescrite du 14 octobre 2017 au 18 novembre 2018

** Sur la durée quotidienne maximale de travail :

L’article L. 3121-18 du code du travail prévoit que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures.

L’article L.3121-19 du même code dispose qu’une convention collective peut prévoir le dépassement de cette durée maximale quotidienne.

L’article 6.1 de l’avenant du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants prévoit que la durée maximale quotidienne de travail pour le personnel administratif hors site d’exploitation est de 10 heures, pour le personnel cuisinier de 11 heures, pour les autres personnels de 11h30 et pour le personnel de réception de 12 heures.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect des seuils et plafonds édictés par ces dispositions.

L’employeur rappelle les dispositions conventionnelles applicables mais ne précise pas si les emplois de chef de rang et de maître d’hôtel occupés par M. [H] étaient considérés comme ‘personnel de réception’ ou ‘autre personnel’ au sens de la convention collective.

Toutefois, il ressort des décomptes d’heures de travail produits sur la période non prescrite, qui ne sont pas utilement contestés par l’employeur, que la durée maximale de travail qu’elle soit de 11h30 ou de 12h n’a été dépassée qu’une seule fois, le 14 novembre 2018, où le salarié a réalisé 15h30 de travail journalier. Le manquement est ainsi établi.

** Sur la durée hebdomadaire maximale de travail :

L’article L. 3121-20 du code du travail prévoit qu’au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

L’article 6.1 de l’avenant du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants prévoit que la durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures. La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect des seuils et plafonds édictés par ces dispositions.

Il ressort de l’examen des décomptes d’heures de travail versés aux débats que la durée hebdomadaire maximale de travail n’a pas été dépassée sur la période non prescrite. Aucun manquement n’est établi.

** Sur le droit au repos hebdomadaire :

Les articles L. 3132-1 et L. 3132-2 du code du travail prévoient qu’il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine, le repos hebdomadaire ayant une durée minimale de 24 heures consécutives.

L’article 21 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants impose deux jours de repos consécutifs ou non par semaine travaillée.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect des seuils et plafonds édictés par ces dispositions.

M. [H] soutient qu’il a travaillé certaines semaines 7 jours sur 7, sans qu’un jour de repos ne lui soit accordé et produit une nouvelle fois les décomptes hebdomadaires de son temps de travail.

L’employeur ne réplique pas à ce moyen.

Il ressort du décompte du temps de travail produit que M. [H] n’a pas bénéficié de deux jours de repos sur la semaine du 30 avril au 6 mai 2018 et sur celle du 7 mai au 13 mai 2018. Le manquement est ainsi établi.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que l’employeur a manqué au respect de la durée maximale quotidienne de travail le 14 novembre 2018 et au respect du droit au repos hebdomadaire pendant deux semaines consécutives aux mois d’avril et mai 2018.

Etant rappelé qu’il est désormais constant que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation, le préjudice de M. [H] sera intégralement réparé par la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

2- Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

M. [H] sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, effectuées sur la période du 18 avril 2016 au 18 novembre 2018.

En réplique, l’employeur fait valoir d’une part que cette demande est prescrite et d’autre part que les calculs du salarié sont erronés, en ce qu’il ne tient pas compte des majorations conventionnelles applicables.

* Sur la prescription de la demande de rappel d’heures supplémentaires

Selon l’article L.3245-1 du code du travail dans sa version issue de la loi du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

L’hôtel Ambassadeur fait valoir que la saisine prud’homale étant intervenue le 14 octobre 2019, les demandes antérieures au 14 octobre 2016 sont prescrites.

De son côté, M. [H] fait valoir que son contrat ayant été rompu au mois d’avril 2019, sa demande de rappel de salaire peut porter sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail, soit depuis le mois d’avril 2016.

En l’espèce, eu égard aux contrats de travail à durée déterminée d’extra produits par le salarié, que la cour a précédemment requalifiés en contrat à durée indéterminée à compter du 15 janvier 2016, il y a lieu de retenir comme date de rupture des relations contractuelles le terme du dernier contrat de travail, soit le 3 mai 2019.

M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes le 14 octobre 2019, soit dans le délai de trois ans précité. Il peut en conséquence solliciter le paiement d’heures supplémentaires uniquement au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail, soit du 3 mai 2016 au 3 mai 2019.

En conséquence, par application des dispositions sus-visées, la demande de rappel de salaire antérieure au 3 mai 2016 doit être déclarée prescrite.

* Sur le bien-fondé de la demande sur la période non prescrite du 3 mai 2016 au 18 novembre 2018

En application des articles 4 et 5.1 de l’avenant du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l’employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l’application des dispositifs spécifiques relatifs à l’aménagement du temps de travail tels que prévus à l’article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.).

Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %.

Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %.

Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %

Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations telles que définies ci-dessus peuvent être remplacés en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les 4 suivantes et de 150 % pour les autres.

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n’a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

Au cas d’espèce, la cour ayant requalifié les multiples contrats de travail à durée déterminée d’extra en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 janvier 2016 ; contrairement à ce qu’allègue l’employeur les heures supplémentaires ne doivent pas s’apprécier pour chacun des contrats d’extra conclus mais être décomptées à la semaine sur la période non prescrite du 3 mai 2016 au 18 novembre 2018.

Sur la période sus-mentionnée, le salarié allègue avoir réalisé des heures supplémentaires excédant la durée légale de travail de 35 heures, pour lesquelles il n’a pas perçu les majorations légales. Au soutien de ses allégations, il produit les éléments suivants :

– dans ses conclusions il présente un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires réalisées, avec le détail des sommes dues à ce titre,

– il verse aux débats le relevé de ses heures de travail, qui précise le nombre d’heures travaillées par jour et par semaine sur la période considérée,

– les bulletins de paie sur la période concernée sur lesquels il apparaît le paiement d’heures de travail, sans aucune majoration au titre des heures supplémentaires.

Il résulte des décomptes versés aux débats par M. [H], sur lesquels il apparaît précisément les dates et le nombre d’heures de travail réalisé par jour et par semaine sur l’ensemble de la période litigieuse, qu’il apporte des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies pour que l’employeur soit en mesure d’y répondre en produisant ses propres éléments.

En réponse, l’employeur se contente d’affirmer que le montant du rappel d’heures supplémentaires n’est pas conforme aux dispositions conventionnelles applicables, sans pour autant apporter d’élément de nature à justifier que les horaires effectivement réalisés seraient contraires aux décomptes établis par le salarié.

Dès lors, au vu des éléments précis produits par le salarié quant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies et l’employeur ne produisant de son côté aucun élément de réponse permettant de les remettre en cause, il y a lieu de faire droit à la demande de M. [H] pour la totalité des heures supplémentaires réclamée sur la période du 3 mai 2016 au 18 novembre 2018.

Sur le montant demandé, l’employeur fait justement observer que la convention collective des hôtels, cafés, restaurants prévoit des dispositions spécifiques qui dérogent aux dispositions légales s’agissant du montant des majorations, ainsi que la faculté de remplacer tout ou partie de ces majorations par un repos compensateur.

L’hôtel Ambassadeur ne versant aucune pièce pour justifier du remplacement de la majoration des heures supplémentaires par l’octroi de repos compensateurs, il sera pris en compte le montant des majorations tel que prévu par les articles 4 et 5.1 de l’avenant conventionnel du 5 février 2007 précité.

Après analyse des pièces produites, il convient d’évaluer les créances de M. [H] à la somme de 1 400 euros au titre du rappel de paiement d’heures supplémentaires pour la période du 3 mai 2016 au 18 novembre 2018.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [H] de sa demande et, statuant à nouveau, il lui sera alloué une somme de 1 400 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et 140 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

1- Sur la rupture des relations contractuelles

En l’espèce, la cour a précédemment retenu que le salarié a cessé sa prestation de travail à compter du 3 mai 2019, ce qui correspond au terme du dernier contrat à durée déterminée d’extra.

Il résulte des motifs qui précèdent que la cour a requalifié le contrat à durée déterminée de M. [H] en contrat à durée indéterminée, ce qui conduit à appliquer à la rupture du contrat les règles régissant le licenciement.

L’article L.1232-6 du code du travail prévoit que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

A défaut de lettre énonçant les motifs du licenciement conforme aux dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à son profit au paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts.

Dès lors, la décision entreprise sera infirmée en ce qu’elle a débouté M. [H] de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail.

2- Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

* Sur l’indemnité de préavis :

Selon l’article 30 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, la durée du préavis est égale à 1 mois après 6 mois d’ancienneté et de 2 mois au-delà de 2 ans d’ancienneté.

Le salarié qui obtient la requalification de son CDD en CDI a droit à une reprise intégrale de son ancienneté, depuis le jour de la première embauche, peu important que les CDD successifs aient été séparés par des périodes d’inactivité, même de longue durée.

Ainsi, eu égard à son ancienneté de trois années, M. [H] a droit à une indemnité de préavis, qui doit être fixée à la somme qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période de préavis de 2 mois.

Si, en principe, le montant de l’indemnité de préavis doit être calculé sur la base du dernier salaire d’activité, lorsque le salaire n’est pas fixe ou que la rémunération est composée d’une partie fixe et d’une partie variable, le juge peut se référer à la moyenne annuelle des salaires de l’intéressé.

La cour a déjà écarté au titre de l’indemnité de requalification, le salaire moyen mensuel calculé par le salarié sur la base d’un salaire à temps plein reconstitué.

Ce faisant, la cour retient la moyenne annuelle des salaires telle que calculée par l’employeur, soit la somme de 1 057, 42 euros.

Infirmant la décision entreprise et statuant à nouveau, il sera alloué à M. [H] une somme de 2 114, 84 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 211, 48 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

* Sur l’indemnité légale de licenciement

En application de l’article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R.1234-2 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à dix ans, et, à un tiers de mois de salaire pour les années à partir de dix ans d’ancienneté.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, il y a lieu de fixer l’indemnité de licenciement à laquelle il a droit à la somme de 793, 06 euros, telle que calculée par l’employeur, le calcul du salarié qui retient un salaire mensuel reconstitué pour un temps plein étant erroné.

Infirmant la décision entreprise et statuant à nouveau, il sera alloué à M. [H] une somme de 793, 06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

* Sur l’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L1235-3 du code du travail dans sa version modifiée par la loi du 29 mars 2018: si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte.

M. [H] justifie de 3 ans d’ancienneté. L’hôtel Ambassadeur ne justifie pas de ses effectifs.

En application de l’article susvisé, M. [H] est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 mois et 4 mois de salaire.

M. [H], âgé de 48 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, justifie de sa situation de demandeur d’emploi jusqu’au 12 août 2020.

Eu égard, à son âge, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu’il justifie de sa situation postérieure à la rupture, la cour lui alloue une somme équivalente à 3,5 mois de salaires, soit la somme de 3 701 euros.

* Sur l’indemnité au titre du licenciement irrégulier

Selon l’article L.1235-2 du code du travail, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En l’espèce, aucune procédure de licenciement n’a été respectée par l’hôtel Ambassadeur qui s’est abstenue de toute convocation du salarié à un entretien préalable et de toute notification des motifs de la rupture dans le cadre d’une lettre de licenciement conforme aux prescriptions de l’article L 1232-6 du code du travail.

La procédure de licenciement est ainsi entâchée d’irrégularité.

Toutefois, il résulte de l’article L1235-2 du code du travail précité que lorsque le licenciement est à la fois sans cause réelle et sérieuse et irrégulier sur le plan procédural, le salarié ne peut pas cumuler les indemnités prévues pour chacun des manquements, seule l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est due.

Dès lors, M. [H] sera débouté de sa demande d’indemnité au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, l’hôtel Ambassadeur sera condamné aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2.500 euros.

Par conséquent, l’hôtel Ambassadeur sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau,

Requalifie la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 janvier 2016,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] [G] la somme de 898, 57 euros au titre de l’indemnité de requalification,

Dit que la demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail et du droit au repos est prescrite pour la période antérieure au 14 octobre 2017,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] [G] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le non-respect des durées maximales de travail et du droit au repos pour la période du 14 octobre 2017 au 18 novembre 2018,

Dit que la demande de rappel d’heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 3 mai 2016,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] [G] la somme de 1 400 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et 140 euros au titre des congés payés y afférents, pour la période du 3 mai 2016 au 18 novembre 2018,

Dit que le licenciement de M. [H] [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] [G] la somme de 2 114, 84 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 211, 48 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] [G] la somme de 793, 06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] [G] la somme de 3 701 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute M. [H] [G] de sa demande d’indemnité au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

Y ajoutant,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur aux dépens de la procédure de première instance et d’appel,

Condamne la SNC Hôtel Ambassadeur à payer à M. [H] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SNC Hôtel Ambassadeur de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT