8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°390

N° RG 20/01600 –

N° Portalis DBVL-V-B7E-QRJ2

Mme [B] [M]

C/

Association FORM ET COM

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Gwenaela PARENT

Me Luc BOURGES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 DECEMBRE 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 26 Octobre 2023

En présence de Madame [T] [Y], Médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Décembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

Madame [B] [M]

née le 09 Mai 1959 à [Localité 8] (76)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Gwenaela PARENT de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, Avocat au Barreau de NANTES

INTIMÉE et appelante à titre incident :

L’Association FORM ET COM prise en la personne de son Président en exercice et ayant son siège :

[Adresse 10]

[Localité 3]

Ayant Me Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée par Me Noémie PHILIPPE substituant à l’audience Me Sylvie CHENAIS de la SELARL AD LEGIS, Avocats plaidants du Barreau de RENNES

Madame [B] [M] qui effectuait des missions de consultante et formatrice, a pris contact avec l’association FORM & COM afin d’exercer son activité au sein de cette association de formation. La collaboration avec l’association FORM & COM a duré plus de 6 ans jusqu’à une dernière mission durant le mois de février 2018.

Chacune des missions de Mme [M] a donné lieu à la signature de contrats de travail à durée déterminée, déterminant les modalités d’intervention et les actions de formation que Madame [M] devait effectuer chez les clients de FORM & COM.

Dans le courant de l’année 2016, Mme [M] a constaté des anomalies sur ses bulletins de salaires et les cotisations aux organismes sociaux.

En 2014, Mme [M] a été victime d’un accident qui a nécessité qu’elle fasse l’objet d’arrêts de travail d’avril à novembre 2014, puis d’un mi-temps thérapeutique jusqu’au 28 février 2015.

Elle a par la suite été admise en invalidité catégorie 1.

Du 1er mars au 24 juin 2018, Mme [M] a fait l’objet d’arrêts de travail ininterrompus.

Le 30 avril 2019, Mme [M] a saisi le Conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de :

‘ Dire et juger que les relations contractuelles de Mme [M] avec l’Association FORM & COM ne se sont pas inscrites dans le cadre d’une convention de portage salarial,

‘ Requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

‘ Dire et juger que la rupture des relations contractuelles s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘ Condamner l’association FORM & COM à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

– 3.377,17 € nets à titre d’indemnité de requalification sur le fondement de l’article L.1242-2 du code du travail,

– 6.451,39 € bruts à titre de rappel de salaire,

– 645,13 € bruts au titre de l’incidence congés payés,

– 20.362,02 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

– 10.084 € bruts au titre de temps de déplacement professionnel,

– 1.008,40 € bruts au titre de congés payés afférents,

– 23.640,19 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 6.754,34 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 675,43 € bruts à titre de congés payés afférents,

– 5.487,90 € nets à titre d’indemnité de licenciement,

– 80.000 € nets à titre de dommages et intérêts,

– 84,35 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’exécution déloyale du contrat,

– 15.000 € correspondant aux cotisations indûment prélevées au titre de la taxe sur les salaires,

‘ Ordonner à l’association FORM & COM de régulariser la situation de Mme [M] à l’égard des organismes sociaux (notamment caisse de retraite, organismes de sécurité sociale et UNEDIC) en procédant au versement des cotisations dues au titre des salaires 2015 à 2018 sur la base de la rémunération totale qui lui a été versée sous astreinte provisoire de 80 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

‘ Ordonner à l’association FORM & COM de communiquer à Mme [M] les DADS intégrales 2015, 2016, 2017 et 2018 ainsi que les déclarations annuelles n°2502-SD (déclaration annuelle de liquidation de la taxe sur les salaires) pour les mêmes périodes sous astreinte de 80 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

‘ Dire et juger que les sommes allouées à Mme [M] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant caractère de salaire et à compter de la notification de la décision à intervenir pour les autres outre l’anatocisme,

‘ Ordonner la remise par l’association FORM & COM de documents sociaux rectifiés (bulletins de salaire, attestation pôle emploi, certificat de travail) sous astreinte de 80 € par jour de retard,

‘ Décerner acte que l’association FORM & COM propose le versement d’une somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts et d’une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ La débouter de ses demandes, fins et conclusions pour le surplus,

‘ Assortir les condamnations des intérêts au taux légal, outre l’anatocisme,

‘ Fixer le salaire de référence à la somme de 3.377,17 €,

‘ Condamner l’association FORM & COM à payer à Mme [M] une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

‘ Constater que le jugement est exécutoire de droit et à défaut ordonner l’exécution provisoire,

‘ Fixer le salaire de référence a la somme de 3.377,17 €,

‘ Condamner l’association FORM & COM à payer à Mme [M] une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La cour est saisie de l’appel interjeté par Mme [M] le 6 mars 2020 contre le jugement du 31 janvier 2020, par lequel le Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire a :

‘ Rappelé qu’à l’audience du 8 novembre 2019, les pièces numéros 1 à 21 de l’association FORM & COM avaient été rejetées,

‘ Dit et jugé que la relation contractuelle de Mme [M] avec l’association FORM & COM n’est pas inscrite dans le cadre d’une convention de portage salarial,

‘ Dit n’y avoir lieu à la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

‘ Constaté qu’il n’y a pas eu de rupture de relations contractuelles, chaque intervention faisant ponctuellement l’objet d’un contrat de travail à durée déterminée, le dernier contrat ayant été établi pour l’intervention du 28 février 2018,

‘ Dit et jugé que la rupture des relations contractuelles ne s’analyse pas en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘ Constaté l’absence de travail dissimulé,

‘ Constaté l’absence de l’exécution déloyale du contrat,

‘ Condamné l’association FORM & COM à verser à Mme [M] la somme de 84,35 € nets à titre de rappel de salaire pour l’année 2016,

‘ Ordonné à l’association FORM & COM de :

– régulariser la situation de Mme [M] à l’égard des organismes sociaux (notamment la caisse de retraite, les organismes de sécurité sociale et UNEDIC en procédant au versement des cotisations dues au titre des salaires 2015 à 2018 sur la base de la rémunération totale qui lui a été versée dans un délai de 30 jours à compter de la notification ou, à défaut, de la signification du présent jugement, sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard, pendant deux mois, passés lesquels il devra de nouveau être statué,

– communiquer à Mme [M] les déclarations annuelles de liquidation de la taxe sur les salaires (DADS) intégrales 2015, 2016, 2017 et 2018 ainsi que les déclarations annuelles n° 2502-SD pour les mêmes périodes dans un délai de 30 jours à compter de la notification ou, à défaut, de la signification du présent jugement, sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard pour l’ensemble des documents, pendant deux mois, passés lesquels il devra de nouveau être statue,

‘ S’est réservé le pouvoir de liquider les astreintes sur simple demande de Mme [M] conformément aux dispositions de l’article L. 131-3 du code des procédures civiles d’exécution,

‘ Rappelé que l’exécution provisoire du paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées aux articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et de la remise de certificat de travail, de bulletin de paie ou de toute pièce que l’employeur est tenu de délivrer, est de droit dans la limite de neuf mois de salaire en application du dernier article,

‘ Fixé la moyenne des salaires à la somme de 3 377,17 €,

‘ Décerné acte de ce que l’association FORM & COM propose le versement d’une somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts et d’une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Condamné l’association FORM & COM à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

– 8.000 € nets à titre de dommages et intérêts,

– 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Dit que le montant des condamnations porte intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de prud’hommes, soit le 30 avril 2019, pour les sommes ayant le caractère de salaires et à compter du prononcé du présent jugement pour les dommages et intérêts et l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

‘ Dit que les intérêts se capitaliseront par application de l’article 1343-2 du code civil,

‘ Débouté Mme [M] du surplus de ses demandes,

‘ Mis les dépens à la charge de l’association FORM & COM, ainsi que les éventuels frais d’huissier en cas d’exécution forcée de la présente décision.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 21 décembre 2022 suivant lesquelles Mme [M] demande à la cour de :

‘ Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire le 31 janvier 2020 en ce qu’il a :

– dit qu’il n’y avait pas lieu à requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

– constaté qu’il n’y avait pas eu de rupture des relations contractuelles et dit et jugé que la rupture des relations contractuelles ne s’analyse pas en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– débouté Mme [M] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et d’indemnité de licenciement,

– constaté l’absence de travail dissimulé,

– débouté Mme [M] de ses demandes de rappel de salaire et de paiement de ses déplacements professionnels,

– débouté Mme [M] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat,

– fixé à la somme de 8.000,00 € le montant des dommages-intérêts alloués à Mme [M],

– débouté Mme [M] de sa demande d’indemnisation et/ou de versement correspondant aux cotisations indûment prélevées au titre de la taxe sur les salaires,

– débouté Mme [M] de sa demande de remise de documents conformes à la décision sous astreinte et du surplus de ses demandes,

‘ Requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

‘ Dire et juger que la rupture des relations contractuelles s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘ Condamner l’association FORM & COM à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

– 3.377,17 € nets à titre d’indemnité de requalification sur le fondement de l’article L 1242-2 du code du travail,

– 20.263,02 € nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

– 10.084,00 € bruts au titre des temps de déplacement professionnel,

– 1.008,40 € bruts au titre des congés payés afférents,

– 23.640,19 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 6.754,34 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 675,43 € brut au titre des congés payés afférents,

– 5.487,90 € net à titre d’indemnité de licenciement,

– 80.000,00 € net à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis du fait du défaut de déclaration et de paiement des cotisations dues auprès des organismes sociaux,

– 30.000,00 € net à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’exécution déloyale du contrat,

– 15.000,00 € net correspondant aux cotisations indûment prélevées au titre de la taxe sur les salaires.

– A titre principal, 6.451,39 € bruts à titre de rappel de salaire,

– A titre principal, 645,13 € bruts au titre de l’incidence congés payés,

– A titre subsidiaire, 4.297,96 € bruts à titre de rappel de salaire,

– A titre subsidiaire, 429,79 € bruts au titre de l’incidence congés payés.

‘ Dire et juger que les sommes allouées à Mme [M] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter de la notification de la décision à intervenir pour les autres outre l’anatocisme,

‘ Ordonner la remise par l’association FORM & COM de documents sociaux rectifiés (bulletins de salaire, attestation pôle emploi, certificat de travail) sous astreinte de 80 € par jour de retard,

‘ Décerner acte que l’association FORM & COM proposait en première instance le versement d’une somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait du défaut de déclaration et de paiement des cotisations dues auprès des organismes sociaux,

‘ La débouter de ses demandes, fins et conclusions pour le surplus,

‘ Fixer le salaire de référence à la somme de 3.377,17 €,

‘ Condamner l’association FORM & COM à payer à Mme [M] une indemnité de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 12 octobre 2020, suivant lesquelles l’association FORM & COM demande à la cour de :

‘ Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire du 31 janvier 2020 en ce qu’il a :

– dit et jugé que la relation contractuelle de Mme [M] avec l’association FORM & COM n’est pas inscrite dans le cadre d’une convention de portage salarial,

– dit n’y avoir lieu à la requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

– constaté qu’il n’y a pas de rupture de relations contractuelles, chaque intervention faisant ponctuellement l’objet d’un contrat de travail à durée déterminée, le dernier contrat ayant été établi pour l’intervention du 28 février 2018,

– dit et jugé que la rupture des relations contractuelles ne s’analyse pas en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– constaté l’absence de travail dissimulé,

– constaté l’absence de l’exécution déloyale du contrat,

– débouté Mme [M] du surplus de ses demandes,

‘ Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire du 31 janvier 2020 en ce qu’il a :

– condamné l’association FORM & COM à verser à Mme [M] la somme de 84,35 € nets à titre de rappel de salaire pour l’année 2016 ;

– ordonné à l’association FORM & COM de régulariser la situation de Mme [M] à l’égard des organismes sociaux (notamment la caisse de retraite, les organismes de sécurité sociale et UNEDIC) en procédant au versement des cotisations dues au titre des salaires 2015 à 2018 sur la base de la rémunération totale qui lui a été versée dans un délai de 30 jours à compter de la notification ou, à défaut, de la signification du présent jugement, sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard, pendant deux mois, passés lesquels il devra de nouveau être statué,

– ordonné à l’association FORM & COM de communiquer à Mme [M] les déclarations annuelles de liquidation de la taxe sur les salaires intégrales 2015, 2016, 2017 et 2018 ainsi que les déclarations annuelles n° 2502-SD pour les mêmes périodes dans un délai de 30 jours à compter de la notification ou, à défaut, de la signification du présent jugement, sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard pour l’ensemble des documents, pendant deux mois, passés lesquels il devra de nouveau être statué,

– s’est réservé le pouvoir de liquider les astreintes sur simple demande de Mme [M] conformément aux dispositions de l’article L.131-3 du code des procédures civiles d’exécution,

– fixé la moyenne des salaires à la somme de 3.377,17 €,

– décerné acte de ce que l’association FORM & COM propose le versement d’une somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts et d’une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné l’association FORM & COM à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

– 8.000 € nets à titre de dommages et intérêts,

– 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– a mis les dépens à la charge de l’association FORM & COM, ainsi que les éventuels frais d’huissier en cas d’exécution forcée de la présente décision.

En conséquence,

‘ Dire et juger n’y avoir lieu à requalification des contrats de travail de Mme [M] à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

‘ Dire et juger qu’il n’y a aucune situation de travail dissimulé,

‘ Déclarer irrecevable ou, tout du moins, dire et juger infondée sa demande au titre de la taxe sur les salaires,

‘ Prendre acte du fait que l’association FORM & COM a régularisé le versement des cotisations dues au titre des salaires 2015 à 2018,

‘ Dire et juger :

– infondée sa demande de rappel de salaire au titre des temps annexes aux heures de formation,

– infondées les demandes de rappel de salaire au titre des déplacements professionnelles,

– que l’association FORM & COM a toujours agi de façon loyale dans le cadre de l’exécution du contrat de travail,

‘ Recevoir l’association FORM & COM en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Débouter Mme [M] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

‘ Condamner Mme [M] à payer à l’association FORM & COM la somme

de 4.400 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Condamner Mme [M] aux entiers dépens.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution des contrats de travail

Sur la requalification des contrats de travail en contrat à durée indéterminée :

Au soutien de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée, la salariée estime que le recours aux contrats à durée déterminée d’usage n’était pas possible car son emploi ne correspondait pas aux conditions posées par la convention collective, à savoir que la mission ne soit pas normalement mise en oeuvre dans les activités de formation de l’entreprise, et que le recours au contrat à durée déterminée se justifie par la dispersion géographique des stages, ou par l’aspect occasionnel de la mission, ou par une accumulation de stages. Selon elle, son emploi s’inscrivait dans l’activité normale de la société, à savoir la formation professionnelle des adultes. Elle ajoute que son activité pour l’association était très régulière en ce qu’elle a totalisé 107 contrats en 3 ans.

Pour confirmation, son employeur réplique que la régularité de ses missions ne pouvait être garantie, d’autant plus qu’elle était employée par d’autres entreprises et soutient qu’elle était recrutée dans le cadre de l’article 5-4-3 de la convention collective des organismes de formation qui permet le recours a des contrats à durée déterminée d’usage pour les formateurs.

Selon l’article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif ; à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et D. 1242-1 du code du travail que dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié à condition que le recours à l’utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Selon l’article 5.4.1 , tel qu’il résulte de l’accord du 27 mars 2012 relatif à la recodification de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988, les contrats de travail sont, de façon générale conclus à durée indéterminée. Cependant l’article 5.4.3 prévoit qu’il est possible de recourir à des contrats de travail à durée déterminée d’usage pour les formateurs en ces termes : ‘En raison de la nature de l’activité des organismes de formation et de l’usage constant dans ce secteur d’activité de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour certains emplois ayant un caractère temporaire, il est possible de faire appel au contrat de travail à durée déterminée de l’article L. 1242-2-3 du code du travail :

– pour des actions limitées dans le temps requérant des intervenants dont les qualifications ne sont pas normalement mises en oeuvre dans les activités de formation de l’organisme’;

– pour des missions temporaires pour lesquelles il est fait appel au contrat à durée déterminée en raison de la dispersion géographique des stages, de leur caractère occasionnel ou de l’accumulation des stages sur une même période ne permettant pas de recourir à l’effectif permanent habituel. Les hypothèses visées ci-dessus concernent des emplois temporaires correspondant à une tâche déterminée qui, du fait de leur répétition, ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise’.

Les hypothèses visées ci-dessus concernent des emplois temporaires correspondant à une tâche déterminée qui, du fait de leur répétition, ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Le seul fait que la liste mentionne un secteur où les cdd sont autorisés, ne signifie pas que tous les emplois de ce secteur peuvent donner lieu à la conclusion d’un contrat à durée déterminée et seuls les emplois de nature temporaire autorisent la conclusion de tels contrats.

L’employeur doit justifier de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Alors que l’association FORM ET COM a pour objet de favoriser, développer et promouvoir des actions de formation professionnelles pour adultes, en vue d’améliorer ou de compléter leurs compétences, elle ne peut valablement soutenir que le poste de consultante et formatrice de Mme [M] relève d’un des deux cas précisés ci-dessus, s’agissant d’une intervenante dont la qualification était normalement mise en oeuvre dans les activités de l’organisme et alors qu’aucune dispersion géographique des stages n’est démontrée.

C’est aussi à tort qu’elle soutient que les recours à Mme [M] n’avait pas pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et que ses missions étaient occasionnelles et irrégulières en ce qu’il ressort des pièces versées à la cause qu’entre 2015 et 2018, l’association a recruté Mme [M] régulièrement, via 107 contrats à durée déterminée, pour des missions de formation entrant dans l’activité habituelle de formation de l’organisme.

En toute hypothèse, il est rappelé que le recours au contrat de travail à durée déterminée d’usage ne dispense pas l’employeur d’établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif, manifestement absent sur les contrats versés en procédure.

En conséquence, c’est à juste titre que Mme [M] sollicite la requalification de l’ensemble de ses contrats à durée déterminée d’usage en contrat à durée indéterminée et le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le paiement d’une indemnité de requalification :

En application des dispositions de l’article L 1245-2 du code du travail Mme [M] est en droit de prétendre au paiement d’une indemnité d’un montant qui ne peut-être inférieure à un mois de salaire.

Il ressort des bulletins de salaire de Mme [M] qu’elle ne percevait pas un salaire mensuel fixe, et uniquement issu de sa collaboration avec l’association, mais conditionné à ses missions auprès de ses différents employeurs. Dès lors, la cour retient le salaire de référence de sa dernière année d’activité complète, soit 2017, et tel que calculé par Mme [M], et non contesté par son employeur pour fixer le montant de l’indemnité de requalification.

L’association FORM ET COM sera condamnée à lui payer la somme de 3.400 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur le rappel de salaires :

1/ Sur la recevabilité

L’association soulève une fin de non recevoir tirée de la prescription en faisant valoir que l’appelante qui a saisi le conseil de Prud’hommes le 30 avril 2019 ne peut revendiquer une créance de salaire pour la période antérieure au 30 avril 2016.

La cour relève que la demande en rappel de salaire portant sur l’année 2015 et du 1er janvier au 30 avril 2016 est prescrite s’agissant d’une prescription triennale, qu’il en est de même pour la demande au titre des congés payés afférents qui concerne la même période.

2/ Sur le fond

Pour infirmation, la salariée estime ne pas avoir été payée pour les temps de préparation des formations, ni pour l’établissement de comptes rendus ou encore le temps nécessaire aux relations clients.

Pour confirmation, l’association soutient que la rémunération versée à Madame [M] incluait déjà les temps de préparation.

Aux termes des dispositions de la convention collective des organismes de formation, et notamment son article 10.3, l’activité des formateurs D et E se répartit entre :

‘ l’acte de formation,

‘ les temps de préparation et de recherche liée à l’acte de formation,

‘ les activités connexes et activités complémentaires (information, accueil, bilan, suivi, relations tutorales).

Il résulte de l’article 10.3 précité que le temps de travail effectif, prévu au contrat de travail, correspond à l’acte de formation (Af) et aux temps de préparation et de recherches liés à l’acte de formation (Pr) et que l’acte de formation ne peut excéder 72% de ce temps de travail.

Par acte de formation, il faut entendre toute action à dominante pédagogique, nécessitant un temps de préparation et de recherche, concourant à un transfert de connaissances, à l’animation de séquences de formation en présence, individuelle ou collective, directe ou médiatisée, sur place ou à distance, de stagiaire(s) ou apprenant(s).

Par Pr, il faut entendre, à titre d’exemple, les activités de conception, de recherche, de préparation personnelle ou matérielle des stages, les réunions et l’ingénierie, quand ces activités sont directement liées à la mise en oeuvre de l’Af.

Par activités connexes, il faut entendre, à titre d’exemple non exhaustif, selon les organisations mises en oeuvre dans l’entreprise, les activités de conception, d’ingénierie, quand elles ne sont pas directement liées à la mise en oeuvre de l’Af et les activités complémentaires : information, accueil, orientation, bilan, placement, réponse aux appels d’offres, suivi, relations «’tutorales’», réunion dont l’objet n’est pas directement lié à l’Af, permanence, commercialisation et relation avec les prescripteurs ou partenaires.

Le temps d’Af, selon la définition ci-dessus, ne peut excéder 72 % de la totalité de la durée de travail effectif consacrée à l’Af et à la Pr, l’Ac étant préalablement déduite de la durée de travail effectif.

S’il ressort des feuilles préparatoires fournies par Madame [M] qu’elle apporte la preuve des temps de préparation ou de suivi sur la période considérée, il ne ressort ni des différents contrats de travail, ni de la plupart des bulletins de paie que l’employeur a respecté les dispositions de la convention collective applicable au litige en rémunérant les temps de préparation et les activités connexes. Les contrats de travail stipulent en l’espèce, et pour la plupart, des horaires de travail correspondant uniquement aux horaires de formation.

Il ne ressort ainsi d’aucune pièce versée en procédure que les temps de préparation ainsi que ceux liés aux activités connexes à la formation sont compris dans la rémunération nette globale due à Mme [M]. Il en résulte que l’employeur n’a pas intégré dans le temps de travail conventionnel, les temps de préparation, estimant à tort que le taux horaire consenti couvrait tant le temps de l’acte de formation que le temps relatif à la préparation de la formation.

Dès lors, les dispositions de ces contrats ne sont pas conformes à la convention collective.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Si le salarié doit rapporter la preuve du quantum de ses heures de travail de préparation, il résulte clairement de l’article 10.3 précité qu’à tout le moins, son temps de travail de préparation rémunéré doit correspondre à, au moins 28 %, du temps de travail rémunéré.

En conséquence, l’association FORM ET COM sera condamnée à verser à Mme [M] la somme de 3.100 euros de rappel de salaire, à ce titre, et pour la période non prescrite, ainsi que 310 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé :

Pour infirmation du jugement de première instance, Mme [M] expose que toutes les heures de travail effectuées ne sont pas mentionnées sur les bulletins de paie (temps de préparation, tâches annexes aux actions de formation…). Elle précise également que l’association FORM ET COM n’a pas versé la totalité des cotisations salariales et patronales en procédant à un abattement d’assiette concernant les cotisations suivantes :

‘ URSSAF vieillesse plafonnée (salaire brut dans la limite d’1 PASS)

‘ FNAL (salaire brut dans la limite d’1 PASS)

‘ assurance-chômage (salaire brut dans la limite de 4 PASS)

‘ cotisation AGS (salaire brut dans la limite de 4 PASS)

‘ retraite AGFF tranche 1

‘ prévoyance non-cadres TA.

Pour confirmation, l’employeur retorque que l’ensemble des prestations de travail ont été payées à Mme [M] et que les cotisations ont toutes été versées aux divers organismes, malgré des irrégularités non volontaires, que l’association s’est efforcée de régulariser le plus rapidement possible.

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, ‘est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.’

Pour allouer au salarié l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé représentant six mois de salaires prévue par l’article 8223-1 du code du travail, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

S’il est constant que des irrégularités ont été avérées, il ne ressort d’aucune pièce versée au dossier que l’association FORM & COM avait une volonté intentionnelle de se soustraire aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales.

Dès lors, Mme [M] sera déboutée de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé, conformément au jugement entrepris.

Sur l’exécution déloyale :

Pour infirmation du jugement, Mme [M] expose que l’association FORM ET COM a :

– confondu le cdd d’usage et le portage salarial, en ayant prélevé 8% de frais de gestion sur le chiffre d’affaires réalisé par la salariée ;

– fait preuve d’opacité du calcul de la rémunération qui lui était due ;

– fait preuve d’opacité dans le calcul et le paiement des cotisations salariales et patronales.

Contrairement à ce que prétend l’association FORM ET COM, cette demande concernant le préjudice allégué par Mme [M] relatif à l’exécution du contrat de travail, n’a pas pour objet d’indemniser le même préjudice que celui résultant du défaut de régularisation des cotisations à l’égard des organismes de sécurité sociale.

Il convient donc de statuer sur le principe et le montant de cette indemnisation.

Il ressort de ce qui précède et des pièces versées à la cause que l’association a manifestement confondu les situations de portage salarial et d’emploi en contrat à durée déterminée d’usage et a en outre fait preuve d’une opacité quant à son mode de fonctionnement et son organisation mais également quant à la manière dont elle a procédé au calcul de la rémunération due à la salariée s’agissant des temps de préparation et de recherches liés à l’acte de formation et au paiement des cotisations salariales et patronales.

Si la mauvaise évaluation par l’employeur de dispositions conventionnelles applicables ne caractérise pas en soi une exécution déloyale du contrat de travail, les trois griefs pris dans leur ensemble constituent une déloyauté dans l’exécution du contrat de travail par l’employeur.

Il est donc établi que l’association FORM ET COM a exécuté le contrat de travail de Mme [M] de façon déloyale, lui causant un préjudice moral, que justifie Mme [M] par la perte de confiance en son employeur, ainsi que les nombreuses démarches effectuées auprès des divers organismes, provoquant des répercutions sur sa santé mentale.

L’association FORM et COM sera condamnée à verser 1.000 euros en réparation du préjudice subi au titre du l’exécution déloyale du contrat.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les temps de déplacement

Il ressort de l’article L. 3121-1 que ‘la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles’.

Selon l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, déterminée par convention ou accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel s’ils existent. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail ne doit pas entraîner de perte de salaire.

Les juges du fond doivent vérifier que, pendant les temps de déplacement, le salarié ne se tenait pas à la disposition de l’employeur, qu’il ne se conformait pas à ses directives et qu’il pouvait vaquer à des occupations personnelles.

Lorsque le temps de trajet entre le domicile du salarié et son lieu de travail dépasse le temps normal du trajet d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu habituel de travail, ce temps de déplacement excédentaire, qui constitue du temps de travail effectif, s’apprécie mission par mission lorsque celle-ci dépasse une journée et que le salarié ne regagne pas son domicile chaque jour.

Eu égard à l’obligation d’interprétation des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003/88/CE, il y a lieu de juger que, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu’elle est fixée par l’article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 du même code.

En l’espèce, il ne ressort d’aucune pièce du dossier que, pendant les temps de trajet ou de déplacement entre son domicile et les premier et dernier clients, la salariée devait se tenir à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Par ailleurs, s’il est établi que Mme [M] devait se déplacer à [Localité 6], [Localité 4], [Localité 9], [Localité 5] ou encore [Localité 7], il ne peut toutefois être retenu que ces temps de déplacement professionnel dépassent le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail en ce qu’il est établi que Mme [M] ne travaillait pas habituellement au siège de l’association mais qu’il ressortait de la nature de ces contrats qu’elle devait exercer son activité sur les lieux tels que prévus contractuellement. Il est dès lors manifeste que ces temps de transports ne sont ni du temps de travail effectif ni un temps de trajet dépassant le temps normal du trajet d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail.

Sur les cotisations indûment prélevées au titre de la taxe sur les salaires :

Le conseil de prud’hommes a débouté Mme [M] de sa demande correspondant aux cotisations indûment prélevées au titre de la taxe sur salaire, après avoir constaté que l’association FORM & COM s’était engagée à régulariser la situation et que, dans les délais fixés par ledit conseil l’association FORM & COM a produit les éléments financiers permettant de régulariser la situation de Mme [M].

Pour infirmation du jugement, Mme [M] estime que cette taxe était due par l’employeur et non par elle. Elle expose que si l’association lui a reversé la somme de 1.866, 13 euros en raison d’un trop versé au titre de la taxe sur les salaires, le trop versé serait bien supérieur au montant reconnu par son employeur.

Pour confirmation, l’association FORM ET COM expose que la demande formulée par Mme [M] n’est ni précise ni chiffrée.

Il résulte de l’examen des bulletins de paie que les taxes sur les salaires étaient exclusivement à la charge de l’employeur et que les pièces produites par Mme [M] et les moyens invoqués ne permettent pas à la cour d’apprécier le bien-fondé de la demande.

Mme [M] sera ainsi déboutée de cette demande conformément au jugement entrepris.

Sur le dommages et intérêts pour défaut de déclaration et paiement des cotisations :

Au terme du jugement de première instance, la cour observe que l’association FORM ET COM a reconnu sa volonté de ‘rétablir Mme [M] dans ses droits’. Par cet aveu judiciaire, il convient de confirmer la somme de 8.000 euros alloués en compensation à Mme [M], sans qu’il soit possible à hauteur d’appel, compte tenu des éléments produits, d’apprécier le principe et le quantum des dommages et intérêts complémentaires sollicités.

Par conséquent, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les conséquences financières de la rupture :

La rupture du contrat de travail sans procédure de licenciement est irrégulière et s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mme [M], âgée de 58 ans, qui avait une ancienneté de six ans au jour de la rupture du contrat est en droit de prétendre au paiement des indemnités suivantes :

– une indemnité compensatrice de préavis, égale, à deux mois de salaire conformément aux dispositions conventionnelles soit la somme de 6.754,34 € et congés payés afférents, 675,43 € ;

– une indemnité de licenciement

Selon l’article L. 1234-9 dans sa version applicable à la cause, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

En application de l’article R. 1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

En vertu de l’article R. 1234-4 du même code, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’espèce, Mme [M] se verra allouer la somme de 5.600 euros à ce titre.

– des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien des avantages acquis. A défaut, il octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui est fixée, en cas d’une ancienneté de six ans dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés entre 1,5 et 7 mois de salaire.

Au regard de l’ancienneté de six ans de Mme [M], de son âge au moment de la rupture, de la justification de sa situation professionnelle depuis la rupture du contrat de travail, la cour lui octroie une indemnité à hauteur de 13.200 euros.

Sur la demande de rectification des documents sociaux :

Il convient d’ordonner la remise des documents sociaux rectifiés (bulletins de salaires, reçu pour solde de tout compte et attestation pôle emploi) conformément à la présente décision.

Mme [M] sera déboutée de sa demande tendant à voir assortir cette condamnation d’une astreinte par jour de retard.

Sur les intérêts au taux légal et leur capitalisation :

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation. Ces intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’association FORM ET COM qui succombe supportera les dépens de première instance et d’appel et sera condamnée au paiement de la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DECLARE irrecevables la demande au titre des rappels de salaire antérieure au 30 avril 2016 et la demande en rappel de congés payés afférents ;

DECLARE recevables les autres demandes,

INFIRME le jugement déféré en ses dispositions sauf en ce qu’il a :

– débouté Mme [M] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

– condamné l’association FORM ET COM au versement de la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

– condamné l’association FORM ET COM aux dépens de première instance ;

– condamné l’association FORM ET COM à verser à Mme [M] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REQUALFIE les contrats à durée déterminée entre l’association FORM ET COM et Mme [M] en contrat à durée indéterminée,

DIT que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE l’association FORM ET COM à payer à Mme [M] les sommes suivantes :

– 3.400 euros à titre d’indemnité de requalification,

– 1.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

– 3.100 euros bruts, au titre du rappel de salaires et 310 euros au titre des congés payés afférents,

– 5.600 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 13.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 6.754,34 € à titre d’indemnité de préavis et 675,43 € au titre des congés payés afférents,

DEBOUTE Mme [M] de sa demande au titre de la taxe sur les salaires ;

RAPPELLE qu’en application de l’article 1231-6 du code civil les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire, en application de l’article 1231-7 du code civil, porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ;

ORDONNE la capitalisation de ces intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE la remise des documents sociaux réctifiés conformément au dispositif de l’arrêt ;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE l’association FORM ET COM à payer à Mme [M] la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE l’association FORM ET COM aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.