Il est risqué pour une radio de proposer des places de concerts en entretenant une ambiguïté sur l’existence d’un partenariat avec l’artiste / le groupe promu.  En l’espèce, la société VORTEX (Skyrock) a obtenu la condamnation de la société NRJ. Le fait pour NRJ de présenter un concert comme étant sien, alors que SKYROCK (ou une autre radio pour certains concerts) est partenaire exclusif de l’organisateur de ce concert, ce que NRJ ne pouvait ignorer en sa qualité de professionnel et notamment de principal concurrent de SKYROCK, est un usage déloyal du commerce, constitutif d’une faute au sens de l’article 1382 du code civil et des théories de la concurrence déloyale et du parasitisme.

Plus précisément, la société NRJ mentionnait en fin de ses spots ‘Tous leurs concerts sont des concerts NRJ’ ou ‘le concert NRJ de votre choix’, et cherchait à faire croire que la radio NRJ était le partenaire exclusif ou privilégié de l’ensemble des concerts donnés en France par les groupes ou les artistes énumérés dans les spots publicitaires.

Pratique commerciale déloyale

Aux termes de l’article L. 121-1 du code de la consommation ‘Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :… 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :…b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service’.

Un service radiophonique à vocation musicale pourrait tomber sous le coup de la disposition légale précitée en diffusant des communications dans lesquelles il se présente faussement comme le partenaire des concerts de groupes ou de chanteurs de renommée mondiale, si ces partenariats constituent une qualité substantielle de ce service radiophonique, toutefois, la qualification de publicité trompeuse suppose qu’il soit préalablement établi que la pratique commerciale contestée ait altéré de façon substantielle le comportement économique des auditeurs de la station de radio.

En l’espèce les spots auto-promotionnels diffusés par la société NRJ sur sa propre antenne, avaient pour objet de faire gagner des places de concert à quelques un de ses auditeurs. Ces  spots publicitaires n’ont été diffusés que durant moins d’un mois, pendant quelques minutes par jour ; malgré l’imprécision de la formule ‘concert NRJ’ et l’ambiguïté de la phrase ‘Tous leurs concerts sont des concerts NRJ’, il n’est pas démontré que l’utilisation de ces formules ait eu pour effet de compromettre sensiblement l’attitude des auditeurs de la station de radio NRJ en les déterminant à écouter NRJ, ce qu’ils n’auraient pas fait autrement, alors qu’il apparaît que le public de la station NRJ, seul destinataire des messages en cause, est un public jeune, dont la motivation déterminante est la programmation musicale proposée, des hits dans tous les genres musicaux, alors que la programmation proposée par la station de radio SKYROCK est principalement axée sur le rap et R’NB.

Si les dispositions des articles L. 120- 1 et L. 121-1 du code de la consommation ne trouvent à s’appliquer que si une pratique commerciale altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, cependant, nonobstant le principe ‘specialia generalibus derogant’, les articles précités du code de la consommation, qui sont des textes de nature pénale, ne sont pas exclusifs des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, sur le fondement desquelles la société VORTEX peut exercer une action en concurrence déloyale et parasitisme, à charge pour elle de rapporter la preuve de l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

En revanche, la mention ‘Tous leurs concerts sont des concerts NRJ’, apparaît en elle-même ambigüe ; malgré le contexte dans lequel elle est employée, soit un spot d’auto-promotion destiné à faire gagner des places de concerts à des auditeurs de la station de radio NRJ, cette affirmation peut laisser penser que tous les concerts des artistes cités dans le message promotionnel sont des concerts pour lesquels la société RNJ est un partenaire exclusif.

La société VORTEX, qui a conclu des contrats de partenariat exclusifs avec les producteurs de plusieurs des artistes cités par la société NRJ dans son spot publicitaire a nécessairement subi  un préjudice commercial du fait du caractère général de l’affirmation ‘Tous leurs concerts sont des concerts NRJ’ contenue dans les deux spots diffusés est bien fondée à demander que la société NRJ cesse d’utiliser l’affirmation ‘Tous leurs concerts sont des concerts NRJ’ qui permet à la société NRJ de s’approprier les concerts des plus grands artistes en laissant croire qu’elle est le partenaire privilégié des concerts de tous les artistes cités dans les deux messages publicitaires. Le préjudice commercial subi par la société VORTEX du fait de la diffusion de spots d’autopromotion par la société NRJ a été évalué à la somme de 20 000 €.