Arrêt n°

du 18/10/2023

N° RG 22/01064

IF/ML

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 18 octobre 2023

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 15 avril 2022 par le Conseil de Prud’hommes de CHARLEVILLE MEZIERES, section Industrie (n° F20/00146)

La S.A.R.L. SE [A]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par la SELARL GUYOT – DE CAMPOS, avocats au barreau de REIMS

INTIMÉ :

Monsieur [H] [J]

[Adresse 4]

[Localité 2] / FRANCE

Représenté par la SCP LEDOUX FERRI RIOU-JACQUES TOUCHON MAYOLET, avocats au barreau des ARDENNES

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 6 septembre 2023, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle FALEUR, conseiller, chargé du rapport, qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 18 octobre 2023.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Monsieur François M”LIN, président de chambre

Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller

Madame Isabelle FALEUR, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Madame Maureen LANGLET, greffier placé

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur François M”LIN, président de chambre, et Madame Maureen LANGLET, greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Faits et procédure,

La SARL SE [A] a employé Monsieur [H] [J] dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en date du 25 mai 2018 avec effet à compter du 28 mai 2018, en qualité d’assistant funéraire – secrétaire moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 820 euros pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

Le contrat de travail était régi par la Convention collective « Carrière et Matériaux ».

Préalablement à ce contrat de travail, Monsieur [H] [J] avait été employé par la SARL SE [A] dans le cadre de plusieurs missions intérimaires s’échelonnant du 24 novembre 2017 au 27 mai 2018.

Par un courrier remis en main propre contre décharge en date du 19 novembre 2019, Monsieur [H] [J] a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’au licenciement. L’employeur lui a également notifié une mise à pied à titre conservatoire dans l’attente de l’entretien fixé au 27 novembre 2019 à 8H30.

Lors de l’entretien, Monsieur [H] [J] était assisté d’un conseiller du salarié.

Par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 7 décembre 2019, la SARL SE [A] a notifié à Monsieur [H] [J] son licenciement pour faute grave, pour avoir, à trois reprises, les 4, 12 et 30 octobre 2019, dérobé des espèces provenant de ventes en magasin, à son préjudice.

Par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 9 décembre 2019, Monsieur [H] [J] a contesté les griefs formulés dans la lettre de licenciement et a sollicité la remise de ses documents de fin de contrat.

Par requête reçue au greffe le 5 juin 2020, Monsieur [H] [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et d’obtenir le paiement de diverses indemnités, dommages et intérêts et rappel de salaire sur mise à pied conservatoire.

Par jugement du 15 avril 2022, le conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières a

– rejeté la demande de sursis à statuer ;

– rejeté les pièces communiquées par le défendeur postérieurement à l’audience du 11 juin 2021 ;

– s’est déclaré incompétent pour connaître du litige opposant la SARL SE [A] à Monsieur [H] [J] s’agissant de la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, au profit du tribunal judiciaire de Charleville-Mézières ;

– dit Monsieur [H] [J] recevable mais partiellement fondé en ses demandes ;

– fixé la moyenne des salaires des trois derniers mois à 2 306,20 euros ;

en conséquence

– condamné la SARL SE [A] à verser à Monsieur [H] [J] les sommes suivantes :

. 930,48 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

. 2 306,20 euros à titre d’indemnité de préavis outre 230,62 euros de congés payés afférents ;

. 727,87 euros de rappel de salaire sur mise à pied outre 72,78 euros de congés payés afférents ;

. 4 612,40 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 9 224,80 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– ordonné la remise des documents de fin de contrat corrigés sous astreinte de 50 euros par jour de retard après les 15 jours suivant la notification du jugement ;

– prononcé l’exécution provisoire dans la limite des obligations légales ;

– débouté Monsieur [H] [J] de ses autres demandes ;

– débouté la SARL SE [A] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– mis les dépens à la charge de la SARL SE [A] ;

Le 19 mai 2022, l’employeur a formé appel du jugement sauf en ce qu’il a rejeté les pièces communiquées par le défendeur postérieurement à l’audience du 11 juin 2021, dit que Monsieur [H] [J] était recevable mais partiellement fondé en ses demandes et ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 juin 2023 et l’affaire appelée à l’audience du 6 septembre 2023 pour être mise en délibéré au 18 octobre 2023.

Prétentions et moyens des parties,

Au terme de ses conclusions notifiées par RPVA le 2 août 2022, auxquelles en application de l’article 455 du code de procédure civile il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la SARL SE [A] demande à la cour :

– DE LA RECEVOIR en son appel et le déclarer bien fondée ;

A titre liminaire,

– D’ORDONNER le sursis à statuer dans l’attente de la plainte pour vol et abus de confiance déposée à l’encontre de Monsieur [H] [J] ;

À titre subsidiaire, si la juridiction de céans ne devait pas faire droit à cette demande,

– DE CONFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [H] [J] de ses demandes de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et préjudice moral ;

– DE L’INFIRMER pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

– DE DEBOUTER Monsieur [H] [J] de sa demande en contestation de son licenciement pour faute grave et par voie de conséquence de ses demandes subséquentes ;

– DE DEBOUTER Monsieur [H] [J] de sa demande au titre de la contrepartie résultant de la clause de non-concurrence ;

– DE CONDAMNER Monsieur [H] [J] à lui payer la somme de 50’000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

– DE CONDAMNER Monsieur [H] [J] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

– DE CONDAMNER Monsieur [H] [J] aux dépens ;

La SARL SE [A] expose qu’elle a déposé plainte pour vol à l’encontre de Monsieur [H] [J] le 14 octobre 2019 et qu’au jour de l’audience d’appel elle n’avait été destinataire d’aucun avis de classement sans suite, ce qui justifie sa demande de sursis à statuer sur le fondement de l’article 4 du code de procédure pénale.

Elle affirme que le 4 octobre 2019, Monsieur [H] [J] a vendu une plaque funéraire, que selon ses propres explications, le paiement s’est effectué en liquide mais qu’elle n’a retrouvé trace de la transaction ni dans son livre de caisse ni en caisse.

Elle ajoute que le 12 octobre 2019 à 9 heures, un client s’est présenté à Monsieur [H] [J] pour acheter une plaque funéraire d’un montant de 142 euros TTC qu’il a payée en liquide au moyen de 3 billets de 50 euros et que ces billets, à midi, n’ont pas été retrouvés dans la caisse. Elle précise que la vente n’a pas été reportée sur le livre de caisse et qu’il n’a été remis aucun reçu au client.

La SARL SE [A] expose enfin que le 30 octobre 2019 dans l’après-midi, Monsieur [H] [J] a réalisé une vente avec paiement en liquide, qu’il n’a délivré aucun reçu au client, n’a pas inscrit la vente dans le livre de caisse et qu’il a été constaté à la fin du service du salarié qu’il n’y avait pas plus d’espèce en caisse que le matin.

La SARL SE [A] fait valoir que Monsieur [H] [J] qui sollicite des dommages et intérêts pour préjudice moral ne rapporte pas la preuve d’une faute de sa part dans les circonstances entourant la rupture lui ayant causé un préjudice distinct de celui résultant de son licenciement.

Elle conteste avoir manqué à son obligation de sécurité faisant valoir que la visite médicale d’embauche a été remplacée par une visite d’information et de prévention, dont Monsieur [H] [J] a bénéficié dans le cadre de ses contrats de travail temporaire du 24 janvier 2017 au 27 mai 2018, que ses fonctions qui consistaient à accueillir les familles, organiser les obsèques, réaliser les devis commandes et factures et faire les démarches administratives ne l’exposaient pas à un risque et qu’il ne justifie d’aucun préjudice.

Elle affirme avoir délié Monsieur [H] [J] de la clause de non concurrence dans le cadre de la lettre de licenciement qui lui a été adressée le 7 décembre 2019 et affirme que la lettre de licenciement produite par le salarié est un faux qu’il a lui-même réalisé.

La SARL SE [A] sollicite des dommages et intérêts pour préjudice moral, à titre reconventionnel, faisant valoir que Monsieur [H] [J] a mené à son encontre une campagne de dénigrement auprès de la presse régionale, de l’agence régionale de santé, de l’URSSAF, de la direction régionale du travail, de la préfecture des Ardennes, de la médecine du travail, de la direction générale de la concurrence, de la consommation, de la répression des fraudes, de la fédération française des pompes funèbres, du maire de [Localité 5] et du procureur de la république du tribunal judiciaire de Charleville-Mézières.

Au terme de ses conclusions notifiées par RPVA le 18 octobre 2022 et auxquelles en application de l’article 455 du code de procédure civile il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, Monsieur [H] [J] demande à la cour :

– DE CONFIRMER la décision des premiers juges sur les points suivants

. préavis : 4612,40 euros outre 461,24 euros de congés payés sur préavis

. contrepartie financière de la clause de non-concurrence : 9224,80 euros

. remise de l’attestation pôle emploi et des documents de rupture rectifiés sous astreinte

Réformant pour le surplus et statuant à nouveau,

-DE CONDAMNER la SARL SE [A] à lui payer les sommes suivantes :

. 9 224,80 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité

. 1 372 euros de rappel de salaire pendant la période de mise à pied outre 137,20 euros de congés payés afférents

. 18’449,60 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

. 1 153,10 euros d’indemnité de licenciement

. 9 224,80 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral

. 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 pour les frais exposés en première instance

– DE DEBOUTER l’appelante de ses demandes plus amples ou contraires ;

Y ajoutant,

– DE DIRE que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud’hommes ;

– DE CONDAMNER la SARL SE [A] à lui payer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

– DE CONDAMNER la SARL SE [A] à lui payer la somme de 3000 euros par application des dispositions de l’article 700 pour les frais engagés à hauteur de cour ;

– DE CONDAMNER la SARL SE [A] aux dépens de première instance et d’appel lesquels comprendront notamment la citation de première instance et la signification de l’arrêt à intervenir ;

Monsieur [H] [J] soutient que la plainte pour vol déposée à son encontre par la SARL SE [A] a été classée sans suite, que l’action publique n’a pas été mise en mouvement et que la demande de sursis à statuer doit être rejetée.

Il fait valoir que l’employeur ne l’a pas délié de la clause de non concurrence qui figure dans son contrat de travail et indique qu’il produit l’original de la lettre de licenciement qui ne comporte aucune mention relative à la clause de non-concurrence. Il souligne que l’employeur n’a pas déposé plainte à son encontre pour faux en écriture privée.

Monsieur [H] [J] conteste avoir commis des vols au préjudice de la SARL SE [A] et soutient que les affirmations de Monsieur [N], cadre administratif qui le met en cause, peuvent avoir pour finalité de se dédouaner, ce dernier ayant lui-même accès à la caisse.

Il fait valoir, concernant les faits du 12 octobre 2019, qu’à supposer que le procédé du client mystère puisse constituer un mode de preuve valide, il n’est pas établi que des faits de vol seraient intervenus à la suite de cette vente dans la mesure où, hormis des photographies sans aucun caractère probant et l’affirmation de Monsieur [A], dirigeant, rien ne permet de justifier que la caisse aurait été vidée après cet achat.

Il souligne que le 4 octobre 2019 il est parti à 18 heures ainsi que le démontre la feuille de présence.

Il fait valoir que les allégations relatives à la disparition de billets résultent de la seule affirmation de Monsieur [A] et de photographies dépourvues de toute valeur probante.

Monsieur [H] [J] soutient que son employeur a manqué à son obligation de sécurité dans la mesure où il n’a bénéficié de visites médicales ni à l’embauche ni dans le cadre d’un suivi périodique alors que le métier de conseiller funéraire expose à la gestion de la souffrance des clients en deuil.

Il ajoute que l’entreprise ne s’est pas dotée d’un document unique d’évaluation des risques, nonobstant les dangers liés à son activité, qu’aucune mesure de prévention n’a jamais été mise en ‘uvre et que certaines règles en matière de traitement des déchet ont été bafouées.

Il affirme qu’il a subi un préjudice d’inquiétude et une perte de chance de bénéficier de conditions de travail plus favorables.

Monsieur [H] [J] soutient que la demande de la SARL SE [A] tendant à le voir condamner à lui payer la somme de 50’000 euros à titre de dommages et intérêts pour avoir porté des accusations infondées à son encontre et irrecevable s’agissant d’une demande nouvelle, non formulée en première instance, qui n’a pas de lien suffisant avec l’objet initial du litige.

Il ajoute qu’à supposer que la juridiction sociale puisse être compétente pour statuer sur cette demande, le fait de porter des accusations attentatoires à l’honneur est constitutif de l’infraction de diffamation, prévue et réprimée par les dispositions de la loi de 1881 sur la presse qui conditionne la recevabilité de l’action en réparation à des règles de forme et de délais qui, en l’espèce, n’ont pas été respectés.

Il affirme que la demande reconventionnelle de la SARL SE [A] en dommage et intérêts est abusive et injustifiée.

Motifs,

‘ titre liminaire, il convient de relever que la SARL SE [A] forme, dans le corps de ses conclusions, une demande tendant à la communication intégrale des échanges de SMS visés dans la pièce 14 produite par Monsieur [H] [J].

Cette demande n’est toutefois pas reprise au dispositif de ses conclusions de sorte que la cour n’en est pas saisie.

Par ailleurs, Monsieur [H] [J] sollicite la confirmation du jugement de première instance en ce qu’il a ordonné la remise de l’attestation pôle emploi et des documents de rupture rectifiés sous astreinte, mais faute d’appel sur ce chef de jugement, la cour n’en est pas saisie.

Sur la demande de sursis à statuer

Aux termes de l’article 4 du code de procédure pénale, la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

La SARL SE [A] a déposé deux plaintes à l’encontre de Monsieur [H] [J] auprès du commissariat de police de [Localité 5], la première pour vol le 14 octobre 2019, la seconde pour menaces de mort le 11 juin 2020.

La plainte pour menaces de mort, enregistrée sous la référence 20 051-5, a fait l’objet d’un classement sans suite par le parquet le 10 juillet 2020 pour le motif ‘infraction insuffisamment caractérisée’.

Monsieur [H] [J] produit un classement sans suite pour une procédure enregistrée sous la référence 20 045-61, classée sans suite le 24 mars 2020. L’avis de classement sans suite du parquet de Charleville-Mézières ne mentionne toutefois ni les faits, ni l’identité du plaignant ou du mise en cause, ni le motif de classement.

Monsieur [H] [J] fait à juste titre observer qu’en l’état de ces éléments, c’est à la SARL SE [A], qui sollicite le sursis à statuer, de prouver que sa plainte n’a pas été classée.

Or l’employeur se contente d’affirmer qu’il n’a été destinataire d’aucun avis de classement sans suite concernant sa plainte pour vol mais il ne justifie d’aucune démarche auprès du procureur de la République de Charleville-Mézières pour vérifier ce point.

Surtout, alors que Monsieur [H] [J] a été licencié pour faute grave, ce qui fait peser sur l’employeur la charge de la preuve des faits qui justifient le licenciement au moment où il licencie, une simple plainte déposée par la SARL SE [A] devant les services de police, qui ne met pas en mouvement l’action publique, n’impose nullement de surseoir à statuer dans le cadre de la présente action prud’homale.

I / Sur l’exécution du contrat de travail

Sur le manquement à l’ obligation de sécurité

Aux termes de l’article L4121-1 du code du travail, « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

L’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a mis en oeuvre les mesures visées aux articles L 4121-1 et L4121-2 du code du travail.

La loi n°2016-1088 du 8 août 2016 a remplacé la visite médicale d’aptitude systématique à l’embauche par une visite d’information et de prévention qui, en application des articles R4624-10 et R4624-15 du code du travail est réalisée après l’embauche, dans un délai qui n’excède pas 3 mois à compter de la prise effective du poste de travail, sauf notamment si le salarié a déjà bénéficié d’une telle visite dans les 5 ans.

La visite médicale préalable d’ embauche n’est maintenue que pour les salariés affectés à des postes présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité, celles de leurs collègues ou de tiers. En effet, ces salariés bénéficient d’un suivi individuel renforcé de leur état de santé qui comprend un examen médical d’aptitude se substituant à la visite d’information et de prévention.

Le poste occupé par Monsieur [H] [J], de type commercial et administratif, ne présentait pas de risque particulier pour sa santé ou sa sécurité, celle de ses collègues ou de tiers, même s’il était exposé à la souffrance des familles en deuil.

Une visite médicale préalable à l’embauche n’était pas nécessaire.

La SARL SE [A] ne justifie pas avoir organisé une visite d’information et de prévention. Elle soutient que Monsieur [H] [J] a bénéficié d’une telle visite lorsqu’il était embauché par la société de travail temporaire LEADER INTERIM de [Localité 5] du 24 janvier 2017 au 27 mai 2018, mais elle n’en justifie pas.

Toutefois l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

Or si Monsieur [H] [J] n’a pas bénéficié d’une visite d’information et de prévention, il ne justifie pas du préjudice qui en serait résulté pour lui

Il ne justifie pas davantage du préjudice résultant de l’absence d’élaboration par l’employeur d’un document unique d’évaluation des risques, se contentant d’affirmer qu’il a subi un préjudice d’inquiétude.

La cour observe cependant qu’il résulte de l’extrait de dossier médical de la médecine du travail, qu’il produit aux débats, qu’à aucun moment Monsieur [H] [J] ne s’est prévalu lors de sa visite du 20 novembre 2019 d’un quelconque préjudice d’anxiété.

Il a sollicité le 27 novembre 2019 un entretien individuel avec la psychologue du travail pour rapports conflictuels et non pour inquiétude liée à ses conditions matérielles et sanitaires de travail.

Monsieur [H] [J] affirme avoir subi un préjudice caractérisé par une perte de chance de bénéficier de conditions de travail plus favorables mais seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ainsi que l’a jugé la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 21 Novembre 2006 – n° 05-15.674.

Le préjudice de perte de chance correspond à la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable c’est-à-dire du bénéfice d’un aléa susceptible de générer un gain qui, lui-même, peut avoir un caractère aléatoire.

Or le bénéfice de bonnes conditions de travail ne peut être considéré comme une éventualité favorable.

Le jugement de première instance sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [H] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité.

II/ Sur la rupture du contrat de travail

Sur le bien fondé du licenciement

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur qui l’invoque, de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit :

‘ (…) Par votre comportement continu, après enquête interne les confortant ou les révélant, il est avéré que vous avez opéré dans le cadre de vos fonctions des détournements financiers au préjudice de la société [A].

En effet, à trois reprises vous avez volé des espèces provenant de ventes en magasin :

– le vendredi 4 octobre 2019

à 18 heures, des clients originaires de la communauté des gens du voyage entrent dans le magasin pour acheter une plaque funéraire. Vous écartez le directeur administratif [I] [N] présent au magasin, en lui demandant de répondre téléphone. Vous vous occupez des clients avec Madame [K] [W] notre secrétaire.

À votre départ du magasin vers 18h20, [K] confirme à Monsieur [N] que la vente a été faite.

Le mercredi 9 octobre 2017, j’interroge [K] pour savoir quel est le montant de la plaque vendue par vos soins le 4, elle nous présente alors un ticket de carte bleue. Ce dernier date du jeudi 3 octobre 2019 !!

Dans le même temps Monsieur [N] vous contacte sur votre portable car vous êtes en repos et vous lui dites que la plaque a été vendue, je cite ‘en fraîche’ !! Il n’y a aucune mention de cette vente dans le livre de caisse, pas d’argent dans la caisse, pas de carte bleue le 4 octobre après 18 heures, pas de chèque correspondant à cette vente.

– le samedi 12 octobre 2019 :

un client se présente vers neuf heures pour acheter une plaque funéraire. Il paie 142 euros avec trois billets de 50 euros qu’il a photographiés au préalable. Vous lui rendez un billet de 5 euros, une pièce de 2 euros et une pièce de 1 euro. Il photographie la plaque avant l’achat dans le magasin pour en avoir la forme et la référence. À midi, je viens contrôler la caisse : il n’y a aucun billet de 50 €, pas plus à la fermeture du magasin à 18 heures.

J’ai compté et photographié la caisse vendredi 11 octobre 2019 à 19h30 : elle était de 103,26 euros et comportait entre autres quatre billets de 5 euros, 16 pièces de 2 euros et trois pièces de 1 euro.

J’ai recompté et photographié la caisse le samedi 12 octobre 2019 à 19h15 : elle était de 103,70 euros et comportait entre autres trois billets de 5, 15 pièces de 2 euros et 3 pièces de 1euro.

AUCUN BILLET de 50 €.

Il est évident que vous avez volé cette vente, en rendant une partie de la monnaie avec la caisse.

Je précise qu’à midi, vous aviez déjà supprimé la plaque vendue du stock et aviez pris soin de faire disparaître la référence collée sur la plaque qui doit être conservée jusqu’à l’inventaire du 31 décembre 2019.

Cette vente de 142 € n’est bien sûr pas indiquée dans le livre de caisse.

Contrairement à ce que vous avez affirmé lors de l’entretien préalable, Monsieur [T] [L] votre collègue et Monsieur [T] [F] un ancien salarié ne sont pas venus au magasin le 12 octobre 2019. Vous étiez seul et avez commis seul le vol du 12 octobre. J’ai également vérifié qu’aucune remise en banque de 150 € n’ait été effectuée le 12 octobre 2019.

Le mercredi 30 octobre 2019 après-midi : Monsieur [N] est présent avec un intérimaire au magasin. Ce dernier lui signale que vous venez d’effectuer une vente en espèces. À votre départ du magasin à 18 heures Monsieur [N] constate qu’il n’y a pas plus d’espèces en caisse que le matin, que la vente n’est pas inscrite sur le livre de caisse (…)’

Dans son attestation en date du 11 septembre 2020, [I] [N], cadre administratif de la SARL SE [A] du 8 janvier 2018 au 31 août 2020 témoigne en ces termes :

« le lundi 7 octobre 2019 à huit heures, j’ai averti Monsieur [A] de mes soupçons concernant [H] [J]. J’atteste que le vendredi 4 octobre 2019 vers 18 heures, des gens du voyage sont rentrés dans le magasin pour acheter une plaque. [H] [J] m’a demandé d’aller répondre téléphone pour m’écarter du magasin. En compagnie de l’autre conseiller funéraire, [K] [W], ils ont vendu une plaque. A leur sortie du magasin le 4 octobre 2019 à 18h20, [K] m’a confirmé que la vente avait été faite. Que lorsque Monsieur [A] le 9 octobre 2019 pose la question sur la vente de cette plaque, que Monsieur [H] [J], en repos, contacté par mes soins par téléphone nous dit que la plaque a été vendue en liquide.

Il n’y a rien d’inscrit dans le livre de caisse. La plaque a été vendue en liquide car à ce jour, le 4 octobre 2019 il n’y a pas de chèque ni de paiement en carte bleue.

Le mercredi 30 octobre 2019, je me trouve au magasin avec un intérimaire. Ce dernier me signale que [H] [J] vient de vendre une plaque en espèces. Je l’observe et je me rends compte qu’il ne se dirige pas vers la caisse pour rendre la monnaie, enregistrer la vente. À son départ du magasin à 18 heures, je constate qu’il n’y a pas plus d’espèces encaissées que le matin et que la vente n’est pas inscrite sur le livre de caisse.

La caisse est métallique avec clé et serrure qui se trouvent dans une armoire qui ferme à clé, dans le bureau administratif. Seuls les deux conseillers funéraires, [J], [W] et moi-même avons accès à cette caisse. J’ajoute que le magasin est séparé du bureau administratif par une porte qui est fermée à clé. Quand le conseiller funéraire est seul et qu’il doit quitter le bureau administratif (pour recevoir une famille endeuillée dans un bureau à l’opposé, pour aller aux toilettes) cette porte est fermée à clé et il garde la clé sur lui.

Les mesures de protection étant suffisantes, [J] ne m’a jamais demandé (pas plus qu’à Monsieur [A]) d’investir dans une caisse enregistreur ni dans des moyens de vidéosurveillance (…) »

Monsieur [H] [J] affirme que le témoignage de Monsieur [I] [N] peut avoir pour finalité de se dédouaner de faits qu’il aurait lui-même commis.

Toutefois, la SARL SE [A] apporte un autre élément de preuve par le témoignage de Monsieur [Z] [M], en date du 12 juin 2021, qui s’est fait passer pour un client et atteste en ces termes : « (…) Monsieur [A], connaissant mes états de service en tant qu’ancien policier à la direction départementale de la police aux frontières des Ardennes m’a fait part de ses doutes sur ce salarié. D’après le planning de présence établi par l’entreprise [A], le salarié devait être de service, seul au magasin le samedi 12 octobre 2019. Je me suis donc rendu le samedi 12 octobre 2019 A 9h15 au magasin [A] du [Adresse 3] à [Localité 5].

J’ai effectivement constaté la présence d’un seul salarié.

J’avais pris soin au préalable de photographier quatre billets de 50 euros sur l’accoudoir central de mon véhicule. J’ai été reçu par un jeune homme de taille moyenne, yeux bleus, les cheveux noirs coiffés en arrière, la barbe bien taillée, des lunettes et un costume sombre, propre et une cravate.

Il m’a bien conseillé, il était aimable et sympathique. J’ai choisi une plaque et deux inters pour un total de 142 euros TTC. J’ai pris une photo de la plaque pour demander à ma compagne son avis, avant l’achat.

J’ai demandé au vendeur si je pouvais régler en espèces, il m’a répondu avec un air très intéressé « mais bien sûr Monsieur ». J’ai donné trois billets de 50 euros des quatre billets photographiés, il est parti à l’arrière du magasin me demandant de patienter ou je ne le voyais plus, puis il est revenu 30 secondes plus tard en me rendant un billet de cinq euros, une pièce de deux et une pièces de un euro. Il ne m’a remis aucune facture ou aucun reçu. Je suis sorti du magasin vers 9h40.

J’ai ensuite informé Monsieur [A] du déroulement de cette vente. J’ai été auditionné par le commissariat de police de [Localité 5], des mois après, dans le cadre de la plainte que Monsieur [A] a déposée contre ce salarié dont j’ai découvert l’identité : Monsieur [H] [J] »

Si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, il ne peut mettre en ‘uvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à leur connaissance ainsi qu’à celle de leurs représentants. Tel est notamment le cas d’un dispositif de type client mystère qui peut constituer un mode de preuve licite à ces conditions ainsi que l’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt de la chambre sociale du 6 septembre 2023 numéro 22’13. 783.

Toutefois l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, l’employeur entendait établir que Monsieur [H] [J] avait volé de l’argent liquide à l’occasion d’encaissements en espèce correspondant à des ventes effectuées sans enregistrement comptable et sans délivrance de reçu au client.

La SARL SE [A] est une petite entreprise de moins de 11 salariés, moins susceptible que des entreprises plus importantes d’avoir recours à des modalités de contrôle plus sophistiqués de type vidéo-surveillance, étant par ailleurs souligné que l’autre conseiller funéraire, Madame [K] [W] est l’épouse de Monsieur [H] [J] et que le gérant, Monsieur [A] et le cadre administratif, Monsieur [N], ne pouvaient exercer un contrôle permanent sur les agissements du salarié.

Bien qu’issu d’un moyen de preuve illicite, la cour considère que le témoignage de Monsieur [M] est indispensable au respect du droit à la preuve de l’employeur étant souligné qu’il n’est ni allégué ni justifié par le salarié que cette production porterait une atteinte excessive au respect de sa vie personnelle.

Monsieur [H] [J] affirme que Monsieur [A] aurait pu lui-même retirer les billets de la caisse pour l’accuser ensuite de vol mais il a admis, lors de l’entretien préalable au licenciement, dont Monsieur [V] [D], conseiller du salarié, a effectué un compte-rendu, qu’il se souvenait bien de la vente du 12 octobre 2019 mais qu’il avait omis de noter cette vente sur le cahier car il avait été pris par le travail ce jour là.

Cette explication est peu convaincante étant observé au vu de l’extrait du livre de caisse produit par l’employeur pour la semaine du 7 au 13 octobre 2019 sur lequel figure la mention ‘Inter 7 euros’ que la seule démarche qui était demandée au salarié après une vente, était d’inscrire manuscritement la nature de l’objet acheté et le montant de la vente, ce qui ne prenait que quelques secondes.

Enfin, ainsi que l’affirme Monsieur [A] et Monsieur [N], les maîtres de cérémonie et porteurs n’ont pas accès à la caisse et ne font pas d’encaissement des clients et personne ne peut avoir accès à la caisse en l’absence du conseiller funéraire ainsi que l’atteste Monsieur [T] [L], salarié de la SARL SE [A], dans son attestation du 31 mai 2021.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, les vols commis par Monsieur [H] [J] sont établis.

Le licenciement pour faute grave de Monsieur [H] [J] est fondé, tout comme la mise à pied conservatoire qui a précédé son licenciement.

Le jugement de première instance sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la SARL SE [A] à payer à Monsieur [H] [J] une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, un rappel de salaire pour mise à pied conservatoire outre congés payés afférents, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur [H] [J] est débouté de ses demandes à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

Au regard du bien-fondé du licenciement et à défaut pour Monsieur [H] [J] de caractériser une faute de la SARL SE [A] dans les circonstances entourant la rupture de son contrat de travail et lui ayant causé un préjudice distinct de celui résultant de son licenciement, le jugement de première instance doit être confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur l’indemnité compensatrice de clause de non-concurrence

L’article 1368 du code civil dispose qu’à défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable.

Monsieur [H] [J] produit l’original de la lettre de licenciement qui ne contient aucune mention afférente à la levée par l’employeur de la clause de non-concurrence.

Le contrat de travail en date du 25 mai 2018 stipule en son article 10 – clause de non-concurrence : ‘le salarié, dans le cadre de son contrat de travail, va avoir accès à des informations confidentielles et stratégiques. Une clause de non-concurrence est donc appliquée à ce contrat. En cas de rupture du contrat de travail, le salarié s’interdit de travailler pour une entreprise concurrente pendant un an, sur tout le département des Ardennes.

En contrepartie, le salarié recevra une indemnité d’un tiers de mois de salaire par mois où la clause de non-concurrence s’exercera.

L’employeur conserve le droit de délier le salarié de cette clause.’

La SARL SE [A] n’ayant pas délié Monsieur [H] [J] de la clause de non concurrence au moment de son licenciement, et le salarié n’ayant pas travaillé pour une entreprise concurrente dans l’année qui a suivi son licenciement, le jugement de première instance doit être confirmé en ce qu’il a condamné la SARL SE [A] à payer au salarié la somme de 9 224,80 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence sur la base d’un salaire moyen de 2 306,20 euros, non contesté par l’employeur en dépit de son appel sur ce point.

L’indemnité compensatrice de clause de non concurrence ayant le caractère de salaire, les intérêts au taux légal portant sur la condamnation prononcée à ce titre seront dus à compter du 14 septembre 2020, date de l’assignation de l’employeur à comparaître à l’audience du bureau de jugement du 6 octobre 2020, pour les mensualités échues à cette date soit la somme de 6 918,60 euros et à compter de chaque échéance pour les mensualités échues postérieurement

Sur la demande reconventionnelle de la SARL SE [A]

Contrairement à ce qu’affirme Monsieur [H] [J], il ne s’agit pas d’une demande nouvelle à hauteur d’appel et comme telle irrecevable puisque le premier juge a statué sur cette prétention en se déclarant incompétent au profit du tribunal judiciaire de Charleville-Mézières.

La SARL SE [A] a interjeté appel de ce chef de jugement ‘en ce qu’elle a été déboutée de sa demande’ et elle demande à la cour de condamner Monsieur [H] [J] à lui payer une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Or le premier juge s’est déclaré incompétent pour connaître de cette prétention dont il n’a donc pas examiné le bien fondé de sorte qu’il n’a pas ‘débouté’ la SARL SE [A] de sa demande.

Dans la mesure où la SARL SE [A] n’a pas formé appel, aux termes de sa déclaration d’appel, du chef du jugement par lequel le premier juge s’est déclaré incompétent, ce point n’est pas dévolu à la cour.

Sur la demande de condamnation de la SARL SE [A] pour procédure abusive

Les pièces produites par la SARL SE [A] démontrent qu’à la suite de son licenciement, Monsieur [H] [J] a mené une campagne de dénigrement à l’encontre de son ancien employeur en mettant notamment en cause le respect de règles sanitaires auprès de la presse locale et des organismes publics et administrations locales concernés par le domaine d’activité funéraire.

C’est donc sans abuser de son droit que la SARL SE [A] a sollicité, à titre reconventionnel, sa condamnation à des dommages et intérêts, même si le conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières s’est déclaré incompétent pour connaître de cette demande.

Monsieur [H] [J] est débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

Chaque partie succombant partiellement en ses prétentions, il n’apparaît pas inéquitable de lui laisser la charge de ses frais irrépétibles.

Le jugement de première instance sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la SARL SE [A] à payer à Monsieur [H] [J] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Monsieur [H] [J] et la SARL SE [A] sont déboutés de leurs demandes au titre des frais irrépétibles en première instance et en appel.

Il convient de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné la SARL SE [A] aux dépens et, y ajoutant de la condamner aux dépens de la procédure d’appel.

Par ces motifs,

La cour, statuant dans la limite de l’effet dévolutif, publiquement, par jugement contradictoire après en avoir délibéré conformément à la loi ;

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières en date du 15 avril 2022 en ce qu’il :

– a rejeté la demande de sursis à statuer

– a débouté Monsieur [H] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et pour préjudice moral

– a condamné la SARL SE [A] à payer à Monsieur [H] [J] la somme de 9 224,80 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

– a débouté la SARL SE [A] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

– a condamné la SARL SE [A] aux dépens ;

L’INFIRME pour le surplus ;

statuant dans les limites de l’infirmation,

DIT que le licenciement de Monsieur [H] [J] est fondé sur une faute grave ;

DEBOUTE Monsieur [H] [J] de ses demandes de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité de licenciement, de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les intérêts au taux légal portant sur la condamnation prononcée au titre de l”indemnité compensatrice de clause de non concurrence seront dus à compter du 14 septembre 2020 sur la somme de 6 918,60 euros et à compter de chaque échéance pour les mensualités échues postérieurement ;

Y ajoutant,

DEBOUTE Monsieur [H] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

RAPPELLE que les condamnations sont prononcées sous déduction des éventuelles cotisations sociales et salariales applicables ;

LAISSE à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la SARL SE [A] aux dépens d’appel.

Le greffier, Le président,