COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

N° RG 21/21801 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CE2LE

Nature de l’acte de saisine : Déclaration d’appel valant inscription au rôle

Date de l’acte de saisine : 17 Décembre 2021

Date de saisine : 20 Décembre 2021

Nature de l’affaire : Demande en dommages-intérêts contre le prestataire de services pour mauvaise exécution

Décision attaquée : n° 2021023658 rendue par le Tribunal de Commerce de Paris le 30 Novembre 2021

Appelante :

S.A. ELECTRICITE DE FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151 – N° du dossier 20161268

Intimée :

S.A. EKWATEUR agissant poursuites et diligences de son Président et Directeur Général en exercice et/ou tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, représentée par Me François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 – N° du dossier 20220006

ORDONNANCE SUR INCIDENT

DEVANT LE MAGISTRAT CHARGÉ DE LA MISE EN ÉTAT

( 5 pages)

Nous, Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, magistrat en charge de la mise en état,

Assistée de Sonia JHALLI, Greffier,

FAITS ET PROCEDURE

Suivant exploit du 5 mai 2021, la société Ekwateur a fait assigner EDF à bref délai devant le tribunal de commerce de Paris afin d’obtenir réparation du préjudice qu’elle prétend avoir subi du fait des agissements d’EDF qui auraient empêché la suspension de l’exécution de l’Accord-cadre entre le 17 mars et le 31 mai 2020.

Par jugement du 30 novembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

‘ dit que la version du modèle d’accord-cadre applicable au présent litige est celle annexée l’arrêté du Ministre de l’énergie entré en vigueur le 17 mars 2019,

‘ dit que l’article 10 de l’accord-cadre impose de caractériser la force majeure au regard du caractère raisonnable des conditions économiques liées à l’achat de l’électricité au titre de l’ARENH et à sa revente par les fournisseurs alternatifs en aval ;

‘ dit que Ekwateur a démontré l’existence. au jour de sa notification à la SA Electricité de France de la survenance d’un événement de force majeure et ensuite jusqu’à la fin de la période contestée, d’un surplus d’énergie résultant uniquement des livraisons ARENH, égal à 10 % du volume ARENH livré la première semaine du confinement, 13 % la suivante et ensuite compris entre 8 % et 26 %, qu’elle a été contrainte de revendre immédiatement sur le marché de gros ;

‘ dit que c’est à bon droit que Ekwateur a qualifié, le 1er avril 2020 et ensuite sur l’ensemble de la période contestée, d’événement de force majeure les mesures gouvernementales prises pour contenir la pandémie de Covid-19 et a notifié en conséquence la suspension de l’exécution du contrat ;

‘ débouté la SA Electricité de France de sa demande reconventionnelle principale de dommages et intérêts

‘ dit que la SA Électricité de France a commis une faute contractuelle engageant sa responsabilité en ne suspendant pas. conformément aux dispositions combinées des articles 10 et 13-1 de l’accord-cadre, les livraisons d’électricité ARENH dès la notification par Ekwateur de l’événement de force majeure le 1er avril 2020 puis jusqu’au 31 mai 2020 ,

‘ dit que le quantum de la perte liée à la revente sur le marché du surplus d’électricité livrée s’élève à 314.417 euros ;

‘ dit que la perte de chance pour la SA Ekwateur d’acheter sur le marché à un prix inférieur au prix de l’ARENH l’électricité effectivement consommée par ses clients,

causée par la non-suspension des livraisons ARENH par EDF, est un préjudice indemnisable :

‘ dit que le quantum du préjudice lié à cette perte de chance s’élève à 1.454.904 euros ;

‘ condamné la SA Électricité de France à verser à la SA Ekwateur la somme de 1.769.321 euros en réparation des préjudices causés par la faute contractuelle de la SA Électricité de France,

‘ condamné la SA Électricité de France à verser à la SA Ekwateur la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

‘ ordonné l’exécution provisoire ;

‘ condamné la SA Électricité de France aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la Somme de 70,87 euros dont 11,60 euros de TVA.

La société EDF a formé appel de ce jugement par déclaration du 17 décembre 2021 enregistrée le 20 décembre 2021.

Suivant conclusions signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 15 mai 2023 2023, la société Ekwateur a saisi le conseiller de la mise en état d’un incident de production de pièces. Elle a ensuite conclu les 8, 12 et 14 septembre 2023.

Suivant ses dernières conclusions signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 14 septembre 2023, la société Ekwateur demande au conseiller de la mise en état, au visa des articles 11, 16, 132, 138, 139 et 142 du code de procédure civile, et des articles L.153-1 et suivants et R.153-1 et suivants du code de commerce :

‘ de débouter EDF de l’ensemble de ses demandes

‘ d’ordonner la communication par EDF des :

* dernières conclusions au fond régularisées par Hydroption ainsi que celles communiquées par EDF dans le cadre de la procédure contre EDF et ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 octobre 2021 (RG n°21/07851) ;

* pièces communiquées par la société Hydroption à la société EDF dans le cadre de la procédure ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 octobre 2021 (RG n°21/07581) ;

Et :

‘ de fixer à un mois à compter de sa décision le délai dans lequel Ekwateur devra remettre les documents prescrits par l’article R. 153-3 du Code de commerce et dans les conditions prévues par ce même article, au titre de la protection des affaires revendiquée pour les documents suivants :

* les fichiers Excel sources adressés par AXPO à Ekwateur et contenant les informations d’approvisionnement comme de consommation forward, spot et ARENH pour la société Ekwateur sur la période de mars à mai 2020 inclus ;

* les fichiers de facteurs d’usage (FU) bruts envoyés à AXPO ainsi que les relevés de consommation d’AXPO de l’année 2019 jusqu’à mai 2020 afin notamment de justifier des inserts 2.2.2.1 et 2.2.2.2 du rapport de M. [W] [E] (pièce de fond n°6 d’Ekwateur) relatifs aux suivis des écarts « Consommé ‘ Modèle » ;

* les termes des contrats d’approvisionnement forward conclus par Ekwateur pour la période mars à mai 2020 ;

* le cahier des clauses particulières de l’appel d’offre d’un marché public lancé par la Direction des achats de l’Etat (DAE) obtenu par Ekwateur pour la période 2018-2023, qui représente la quasitotalité de la fourniture d’électricité par Ekwateur sur le segment professionnel, ainsi que les annexes à l’appel d’offre contenant les volumes annuels des lots gagnés par Ekwateur.

Et à l’issue de ce délai, après avoir constaté la nécessité et l’utilité de la mesure :

– d’ordonner la mise en place d’un cercle de confidentialité restreint pour la communication des données que souhaite produire Ekwateur, à savoir :

* les fichiers Excel sources adressés par AXPO à Ekwateur et contenant les informations d’approvisionnement comme de consommation forward, spot et ARENH pour la société Ekwateur sur la période de mars à mai 2020 inclus ;

* les fichiers de facteurs d’usage (FU) bruts envoyés à AXPO ainsi que les relevés de consommation d’AXPO de l’année 2019 jusqu’à mai 2020 afin notamment de justifier des inserts 2.2.2.1 et 2.2.2.2 du rapport de M. [W] [E] (pièce de fond n°6 d’Ekwateur) relatifs aux suivis des écarts « Consommé ‘ Modèle » ;

* les termes des contrats d’approvisionnement forward conclus par Ekwateur pour la période mars à mai 2020 ;

* le cahier des clauses particulières de l’appel d’offre d’un marché public lancé par la Direction des achats de l’Etat (DAE) obtenu par Ekwateur pour la période 2018-2023, qui représente la quasi-totalité de la fourniture d’électricité par Ekwateur sur le segment professionnel, ainsi que les annexes à l’appel d’offre contenant les volumes annuels des lots gagnés par Ekwateur.

selon les modalités suivantes :

– les pièces confidentielles et couvertes par le secret des affaires seront communiquées aux seuls membres du cercle de confidentialité ;

– le cercle sera composé :

‘ des avocats d’Ekwateur et des avocats d’EDF ;

‘ des experts économiques d’Ekwateur et ceux d’EDF ;

‘ d’une personne représentant EDF et exerçant des fonctions de juriste au sein de la société ainsi qu’une personne représentant Ekwateur et exerçant également des fonctions de juriste.

– tous les membres du cercle de confidentialité – à l’exclusion des avocats – souscriront une obligation de confidentialité, qui sera communiquée au Conseiller de la mise en état, leur interdisant de divulguer les informations confidentielles contenues dans les pièces versées par Ekwateur à des personnes autres que les membres du cercle désignés par la juridiction et les obligeant à utiliser ces informations confidentielles uniquement aux fins de la présente procédure ;

– toutes les pièces confidentielles seront communiquées, sous format PDF, aux membres du cercle de confidentialité, lesquels s’obligent à adopter les mesures nécessaires afin d’empêcher tout accès non autorisé à ces pièces et à détruire toute copie à l’issue de la procédure ;

– les parties veilleront à respecter l’ensemble pièces réputées confidentielles dès lors qu’elles entendraient les viser dans leur conclusions ;

‘ de réserver les frais et dépens.

Suivant ses dernières conclusions signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 13 septembre 2023, la société EDF demande au conseiller de la mise en état, au visa des articles L.153-1 et suivants et R. 153-3 et suivants du code de commerce et des articles 132, 138 et 142 du code de procédure civile :

À titre principal :

‘ de déclarer irrecevable la demande exposée par Ekwateur de fixer un délai dans lequel elle devra remettre les documents prescrits par l’article R.153-3 du code de commerce ;

‘ de rejeter l’ensemble des demandes formées par Ekwateur ;

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le Conseiller de la mise en état ferait droit à la demande d’Ekwateur de fixer un délai dans lequel Ekwateur devra remettre les documents prescrits par l’article R. 153-3 du code de commerce, dans les conditions prévues par ce même article :

‘ de limiter le délai de remise des documents et du mémoire prévus par l’article R. 153-3 du code de commerce à 7 jours ;

‘ d’ordonner à Ekwateur de remettre au Conseiller de la mise en état, dans ce délai et dans les conditions prévues par l’article R. 153-3 du code de commerce, les documents évoqués dans ses conclusions en date du 12 septembre 2023, ainsi que les documents suivants :

‘ les données réelles et définitives de consommation de l’ensemble de ses clients sur la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, à la granularité demi-horaire ;

‘ les mêmes données pour les trois années précédentes, à la granularité demi-horaire ;

‘ les prévisionnels de consommation transmis à la CRE pour les guichets ARENH de novembre 2019 et des trois années précédentes, si Ekwateur a participé à l’un ou plusieurs de ces différents guichets, à la granularité demi-horaire ;

‘ le prévisionnel de consommation établi par Ekwateur à mi-mars de l’année 2020 pour le restant de l’année 2020 et celui des trois années précédentes, à la granularité demi-horaire ;

‘ l’ensemble des données d’achat/vente d’électricité internes et sur les marchés de gros, au spot et à terme,

toute granularité de produit confondue, pour livraison sur l’ensemble de l’année 2020, et incluant la date à laquelle la transaction a été réalisée, les volumes correspondant et le prix des transactions correspondantes, à la granularité demi-horaire ;

‘ l’ensemble des marges commerciales et primes de risques appliquées aux différentes catégories de consommateurs finals pour l’année 2020.

‘ d’entendre EDF pour recueillir ses commentaires ;

À titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où le Conseiller de la mise en état déciderait de l’utilité de la mise en place un cercle de confidentialité, pour tout ou partie des documents ci-dessus :

‘ d’ordonner que le cercle de confidentialité soit composé :

‘ des avocats d’Ekwateur et des avocats d’EDF ;

‘ des experts économiques d’Ekwateur et ceux d’EDF ;

‘ d’une personne représentant EDF et exerçant des fonctions de juriste au sein de la société ainsi qu’une personne représentant Ekwateur et exerçant également des fonctions de juriste ;

‘ d’une personne représentant EDF et exerçant des fonctions opérationnelles dans le domaine des marchés de l’énergie au sein de la société ainsi qu’une personne représentant Ekwateur et exerçant des fonctions opérationnelles dans le domaine des marchés de l’énergie.

En tout état de cause :

‘ de condamner la société Ekwateur à payer à la société Electricité de France la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ de réserver les dépens.

SUR CE,

Sur la demande de communication relative à « Hydroption »

La société Ekwateur sollicite la communication des conclusions des sociétés EDF et Hydroption et des pièces de la société Hydroption dans l’instance ayant donné lieu à l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 octobre 2021. Elle soutient que la société EDF fait une lecture contestable de cet arrêt et affirme qu’elle n’est pas en mesure de vérifier les dires de l’appelante dans la mesure où elle n’était pas partie à cette instance.

La société EDF réplique que l’arrêt dont s’agit a fait l’objet d’une cassation par arrêt du 22 mars 2023, fondé sur la méconnaissance de l’article 918 du code de procédure civile relatif à la procédure d’appel à jour fixe. Elle rappelle que la société Ekwateur a la charge d’établir sans les circonstances qui lui sont propres le caractère déraisonnable des conditions d’exécution de l’Accord-Cadre ainsi que l’existence de son préjudice. Elle conclut donc au rejet de cette demande de communication.

Au demeurant, l’arrêt dit « Hydroption » a été rendu sur une instance distincte, cette décision étant librement consultable en intégralité par les parties qui peuvent ainsi prendre connaissance de la motivation au fond. Si la société EDF évoque cet arrêt c’est parce qu’il a infirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris qui l’avait condamnée au profit de la société Hydroption pour s’être opposée à la suspension de l’accord-cadre ARENH au printemps 2020.

Il revient à la société Ekwateur d’apporter tous éléments probants de nature à justifier des conditions économiques déraisonnables d’exécution de l’Accord-Cadre la concernant. Ces données lui sont propres et ne sauraient faire l’objet d’une analogie avec la situation d’un autre fournisseur alternatif dans une instance différente.

Il convient par conséquent de débouter la société Ekwateur de sa demande à cette fin.

Sur la demande de fixation d’un délai de remise de documents et la mise en place subséquente d’un cercle de confidentialité

La société Ekwateur entend voir fixer par le conseiller de la mise en état un délai de remise de certains documents qu’elle estime nécessaires au litige, préalablement à la mise en place d’un cercle de confidentialité restreint pour la communication des données qu’elle souhaite produire. Elle requiert la communication des documents ‘ soumis au secret des affaires – ayant permis à M. [W] [E], expert près la cour d’appel de Paris désigné par ses soins, de procéder à son analyse économique. La société Ekwateur soutient que le fait de maintenir le dispositif ARENH au cours de la période du 17 mars 2020 au 31 mai 2020 l’a contrainte à acheter des volumes d’électricité pour les revendre aussitôt à perte sur les marchés spot ce qui caractérisait l’impossibilité du fournisseur alternatif d’exécuter ses obligations dans des conditions économiques raisonnables.

La société EDF soutient que la référence à prendre en compte pour l’application de l’article 10 du contrat ARENH est un volume annuel et non seulement limité à la période mars-mai 2020. Elle en déduit que dans le cas de la fixation d’un délai pour remise des documents dont la confidentialité est arguée par l’intimée, seule la période du 1er janvier au 31 décembre 2020 devrait être prise en compte, outre les trois années précédentes. Elle fait valoir en effet que la fourniture au prix de l’ARENH peut être temporairement moins favorable pour les fournisseurs alternatifs que l’approvisionnement sur les marchés de gros mais que l’exécution de l’Accord-Cadre demeure raisonnable à l’échelle annuelle. Elle explique que les données et documents que la société Ekwateur souhaite produire sont donc nécessairement insuffisants et incomplets.

Le conseiller de la mise en état relève que les parties s’opposent fermement sur la période à prendre en compte – restreinte de mars à mai 2020 pour Ekwateur et élargie de un à trois ans pour EDF ‘ concernant la communication des données requises.

Or, l’assiette temporelle des données économiques que la société Ekwateur souhaite communiquer pour asseoir la preuve du préjudice économique qu’elle dit avoir subi est directement liée à la question de l’interprétation de la clause 10 du contrat ARENH sur laquelle les parties s’affrontent.

Cette question ne relève pas de la compétence du conseiller de la mise en état mais à l’évidence de la cour qui pourra, après avoir tranché cette question de fond, ordonner ou pas et, le cas échéant, dans les limites qu’elle déterminera, au besoin avec le recours à un expert, la communication de données dans le cadre d’un cercle de confidentialité.

Il convient par conséquent de débouter, en l’état, la société Ekwateur de ses demandes en tant qu’elles relèvent de la cour au fond.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de réserver le sort des dépens en fin de cause. Il n’y a pas lieu, à ce stade, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

DEBOUTONS la société Ekwateur de sa demande tendant à voir communiquer les conclusions et pièces relatives à l’instance ayant donné lieu à l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 octobre 2021 et enregistré sous le numéro de RG 21/07851 ;

DEBOUTONS en l’état la société Ekwateur de sa demande de communication de pièces au visa des articles L. 153-1 et suivants et R. 153-1 et suivants du code commerce ;

DISONS que l’examen de cette demande nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond ;

RENVOYONS en conséquence l’examen de cette demande à la cour saisie au fond ;

RESERVONS les dépens en fin de cause ;

DISONS n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Paris, le 16 Novembre 2023

Le greffier Le magistrat en charge de la mise en état