C O U R D ‘ A P P E L D ‘ O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A –

Section 2

PRUD’HOMMES

Exp + GROSSES le 17 novembre 2023 à

la SELARL 2BMP

Me Estelle GARNIER

ABL

ARRÊT du : 17 NOVEMBRE 2023

N° : – 23

N° RG 21/02046 – N° Portalis DBVN-V-B7F-GNBP

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BLOIS en date du 25 Juin 2021 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANT :

Monsieur [X] [K]

né le 15 Juin 1974 à [Localité 3]

[Adresse 6]

[Localité 4]

représenté par Me Philippe BARON de la SELARL 2BMP, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉS :

Maître [R] [W] Agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL [Z],

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d’ORLEANS

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'[Localité 5] Association déclarée représentée par sa Directrice nationale, Madame [L] [I], domiciliée au CGEA AGS D'[Localité 5] [Adresse 2] – [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par Me Alexis LEPAGE de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS

Ordonnance de clôture : 11 mai 2023

A l’audience publique du 08 Juin 2023

LA COUR COMPOSÉE DE :

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité,

Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller,

Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller,

Assistés lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 17 novembre 2023 (délibéré initialement prévu le 20 Octobre 2023), Mme Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidnte de la collégialité, assistée de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [X] [K], né en 1979, a été engagé à compter du 2 septembre 2013 par la SARL [Z] en qualité de cadre commercial, position B, échelon I, catégorie 1, coefficient 90 suivant contrat de travail à durée indéterminée du même jour.

Un avenant du 1er août 2014 a défini les règles de commissionnement sur une nouvelle activité développée par l’employeur à savoir la vente et pose de vérandas/pergolaset tous aménagements y afférents.

La société est spécialisée dans le secteur de la rénovation de la maison (fenêtres, portes, volets, portails, vérandas, pergolas…) et relève de la convention collective nationale du bâtiment (IDCC 2420). Elle compte 18 salariés.

Le 2 janvier 2018, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un licenciement fixé au 16 janvier 2018 avec mise à pied à titre conservatoire ; il a été licencié pour faute grave le 24 janvier 2018.

Par requête du 11 septembre 2018, M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Blois d’une demande tendant à reconnaître l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et son caractère vexatoire ainsi que le paiement de diverses sommes en conséquence.

Selon jugement du tribunal de commerce de Blois du 6 novembre 2020, la SARL [Z] a été placée en liquidation judiciaire et Maître [W], désigné en qualité de liquidateur.

Par jugement du 25 juin 2021, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes de Blois a :

– Dit et jugé fondé le licenciement de M. [K] pour faute grave,

– Débouté M. [K] de l’ensemble de ses demandes,

– Débouté la défenderesse de ses demandes reconventionnelles,

– Condamné M. [K] aux dépens.

Selon déclaration du 19 juillet 2021, M. [K] a relevé appel de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 18 octobre 2021, M. [K] demande à la cour de :

> Le Dire et Juger tant recevable que bien fondé en son appel,

En conséquence :

> Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Blois du 25 juin 2021 en ce qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses demandes,

Statuant à nouveau :

> Fixer sa créance à l’égard de la liquidation judiciaire de la SARL [Z] et ordonner à Maître [R] [W] ès qualité de mandataire liquidateur, d’inscrire au passif de celle-ci les sommes suivantes :

– 17.104,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 1.710,45 euros au titre des congés payés afférents,

– 6.171,87 euros à titre d’indemnité de licenciement,

– 1. 142,28 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

– 114,23 euros au titre des congés payés afférents,

– 34.209 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

– 11.690,65 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

– 1.169,06 euros au titre des congés payés afférents,

– 11.654,96 euros à titre de rappel de salaire sur primes trimestrielles,

– 1.165,49 euros au titre des congés payés afférents,

– 34.209 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

> Ordonner sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir la remise des bulletins de paie afférents aux créances salariales ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle Emploi,

> Se réserver la faculté de liquider ladite astreinte,

> Déclarer opposable le jugement à intervenir à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d'[Localité 5] dans les limites prévues aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D.3253-5 du code du travail,

> Débouter Maître [R] [W] es-qualité de liquidateur de la SARL [Z] et l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d'[Localité 5] de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

> Condamner Maître [R] [W] es-qualité de liquidateur de la SARL [Z] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

> Dire et juger que les dépens de l’instance et les frais éventuels d’exécution y compris les émoluments d’huissier, conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [Z], conduite par Maître [R] [W] ès-qualités de liquidateur, en tant que frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 18 janvier 2022, Maître [W] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société [Z] demande à la cour de :

> Déclarer mal fondé l’appel de M. [K] à l’encontre d’un jugement rendu le 25/06/2021 par le conseil de prud’hommes de Blois,

En conséquence, l’en débouter, ainsi que de toutes demandes, fins et conclusions,

> Confirmer la décision entreprise avec toutes suites et conséquences de droit,

Y ajoutant,

> Condamner M. [K] à lui payer la somme de 3.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens d’appel.

Aux termes de ses conclusions remises au greffe le 28 décembre 2021, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d'[Localité 5] demande à la cour de :

> S’entendre M. [K] déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondé en son appel interjeté du jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Blois en date du 25 juin 2021,

> Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire,

> Réduire les éventuels dommages et intérêts qui pourraient lui être alloués à l’intéressé,

En toute hypothèse,

> Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA en qualité de gestionnaire de l’AGS, dans les limites prévues aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

La garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du Code du travail. En l’espèce, le plafond applicable est le plafond 6.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mai 2023.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est expressément renvoyé à leurs dernières conclusions conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

– Sur la demande en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Toutefois, selon les dispositions de l’article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III, étant précisé que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

M. [K] demande à la cour de condamner son employeur à lui payer la somme de 11 690,65 euros au titre des heures supplémentaires, outre 1 169,06 euros de congés payés afférents. Il fait valoir que ses contraintes liées à son poste de cadre commercial l’ont amené à effectuer un grand nombre d’heures supplémentaires, qui ne lui ont pas été rémunérées soutenant qu’il n’était pas cadre dirigeant ainsi que le prétend son employeur.

A l’appui de ses prétentions, il produit son contrat de travail aux termes duquel il apparaît placé sous l’autorité hiérarchique du gérant ainsi que ses bulletins de salaire qui fixent sa rémunération sur la base de 151,67 heures de travail ; il conteste par ailleurs toute participation à la direction de l’entreprise. Il communique également des échanges SMS avec des clients le week-end ou en soirée mais aussi les feuilles de ses horaires qu’il a tenues journalièrement entre 2015 et 2017.

Ces éléments sur les horaires de travail que le salarié prétend avoir accomplis sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Sur ce point, le mandataire liquidateur et l’AGS estiment que la réclamation d’heures supplémentaires est indue dans la mesure où M. [K] était un cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail. Ils prétendent en effet que ce dernier bénéficiait d’une complète indépendance dans l’organisation de son travail étant observé que son contrat de travail ne fait aucunement référence à un horaire de travail précis et déterminé ; ils ajoutent qu’il pouvait prendre des décisions de façon largement autonome ainsi que l’illustre la négociation dont il se prévaut avec la société Concept Alu pour obtenir un échelonnement de la dette de 200 000 euros de la société ; ils précisent qu’il décidait seul du tarif client et s’était vu confier la nouvelle activité vérandas/pergolas. Ils rappellent qu’il bénéficiait d’une rémunération élevée de l’ordre de 5 000 euros. Le cas échéant, ils soutiennent que le salarié ne verse aucun élément probant de nature à étayer sa demande qui repose sur des pièces établies par le salarié et 3 SMS alors qu’il était par exemple en congé le 31 mai 2017.

Au préalable, il sera rappelé que la qualité de cadre dirigeant n’est pas exclusive au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail du lien de subordination qui caractérise le contrat de travail. En tant que salarié, le cadre dirigeant demeure soumis à l’autorité de son employeur auquel il rend compte de son activité dans des conditions qui doivent être compatibles avec les responsabilités qu’il exerce et l’autonomie de décision qui en est le corollaire.

Au cas présent, il s’avère que le contrat de travail du salarié ne fait aucunement référence à un horaire de travail précis et déterminé, M. [K] en sa qualité de cadre commercial étant par conséquent libre d’organiser son emploi du temps professionnel ; il devait cependant rendre régulièrement compte de son activité à M. [Z], gérant de la société.

Il ressort également des pièces versées aux débats qu’à compter du mois d’août 2014, la société employeur a développé une nouvelle activité dans le domaine des vérandas/pergolas dont il n’est pas contesté que la responsabilité a été confiée à M. [K], lequel s’en prévaut sur son curriculum vitae sans dénaturer ses missions.

Par ailleurs, il est établi au regard des DADS des années 2015 à 2017 que M. [K] était le salarié le mieux rémunéré, sauf en 2017, où il a été supplanté par M. [F].

En revanche, si le salarié met en avant dans ses écritures le fait d’être intervenu en juin 2017 auprès de la société Concept Alu, ‘avec qui il entretenait des relations privilégiées’, pour obtenir un échelonnement de la dette de la SARL [Z] à hauteur de 200 000 euros, cette assertion doit être mise en parallèle avec l’un des reproches de l’employeur à son encontre au soutien de son licenciement à savoir la révélation auprès de ce fournisseur des difficultés de l’entreprise en septembre 2017, ce qui tend à démontrer que M. [K] ne disposait pas de la marge de manoeuvre d’un cadre dirigeant.

De la même façon, le conflit avec son homologue technique a trouvé une issue avec la mise en place d’une hiérarchie intermédiaire, Mme [Z], supervisant les deux responsables, M. [K], pour la partie commerciale et M. [B] pour la partie technique.

Il est ainsi confirmé que bien que M. [K] exerçait des responsabilités importantes au sein de l’entreprise, avec une large indépendance dans l’organisation de son emploi du temps et une autonomie certaine, outre le fait qu’il percevait une rémunération parmi les plus élevées dans l’entreprise, il ne prenait pas part à la direction de celle-ci.

Dans ces conditions, la décision déférée sera infirmée en ce qu’elle a considéré que M. [K] occupant une fonction de cadre dirigeant, sa demande de rappel de salaires au titre d’heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, ne pouvait prospérer.

Sur ce point, l’employeur ne produit aucun élément objectif de décompte du temps de travail effectivement accompli par son salarié.

Dans ces conditions, au regard des éléments développés et produits par les parties, la cour a ainsi la conviction que M. [K] a accompli des heures supplémentaires qui n’ont pas donné lieu à rémunération. Il y a lieu d’évaluer la créance du salarié à ce titre sur la période considérée à la somme de 5000 euros et de condamner la société à lui payer cette somme, outre 5000 euros au titre des congés payés afférents.

– Sur la demande d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait par l’employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article L. 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

En l’espèce, M. [K] réclame la somme de 34 209 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé considérant que l’employeur n’a pas mis en place de contrôle des heures supplémentaires réalisées par ses salariés à dessein pour réaliser de substantielles économies.

Le mandataire liquidateur, auquel s’associe l’AGS, soutient qu’il n’a été manqué à aucune obligation légale dans la mesure où M.[K] était un cadre dirigeant, non soumis aux dispositions du code du travail s’agissant de la durée du travail et qu’en toute hypothèse, l’intention frauduleuse de l’employeur n’est pas démontrée.

S’il est exact que l’employeur n’a pas été en mesure de produire un décompte du temps de travail effectivement accompli par son salarié de sorte que la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réclamées par ce dernier a été admise en partie, ce seul élément matériel est insuffisant à établir que l’employeur s’est soustrait intentionnellement à ses obligations. La décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a rejeté les demandes de ce chef.

– Sur les demandes au titre du licenciement verbal

Un licenciement est considéré comme verbal quand l’employeur a exprimé son intention irrévocable de rompre le contrat de travail avant la notification régulière et motivée du licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception envoyée au salarié au minimum deux jours ouvrables après la tenue de l’entretien préalable, comme le prévoit l’article L. 1232-6 du code du travail voire avant même l’engagement d’une procédure de licenciement. L’employeur ne peut régulariser le licenciement annoncé verbalement par l’envoi d’une lettre de convocation à l’entretien préalable et donc l’initiation ultérieure d’une procédure de licenciement régulière. Le licenciement verbal produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M. [K] prétend qu’il a fait l’objet d’un licenciement de fait dans la mesure où la convocation à l’entretien préalable du 2 janvier 2018 indique explicitement que son licenciement pour faute grave est envisagé et où il lui a été demandé de restituer le 9 janvier 2018 à 9 heures son matériel professionnel.

Le mandataire liquidateur objecte que les termes mêmes du courrier critiqué ne permettent pas d’en déduire que la décision de licencier le salarié pour faute grave lui a été ainsi notifiée ou avait déjà été prise sauf à proscrire toute convocation de cet ordre. Il ajoute que la mise à pied à titre conservatoire dont était assortie la convocation suspend le contrat de travail de sorte que la demande de restitution du matériel professionnel qui lui a été faite ne saurait s’analyser en un licenciement verbal. L’AGS s’en rapporte sur les circonstances de la rupture.

La convocation à entretien préalable de licenciement doit comporter les mentions obligatoires énoncées par l’article R.1232-1 du code du travail et notamment l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur, soit l’intention « non équivoque » qu’un licenciement est envisagé. Il ne peut ainsi être reproché à la société d’avoir fait mention à ce stade de la perspective d’un licenciement pour faute grave.

Par ailleurs, la mise à pied conservatoire est une mesure provisoire prise dans l’attente d’une décision de sanction. Elle vise à écarter un salarié dont le maintien dans l’entreprise pourrait être préjudiciable, le temps qu’une sanction définitive soit prononcée à son encontre. Elle suspend temporairement le contrat de travail du salarié, de sorte qu’il est possible de lui retirer ses outils de travail liés directement à l’exercice de sa profession comme au cas présent, l’ordinateur portable et les codes d’accès, les clés de l’entreprise, les documents et matériels commerciaux ainsi que la carte SIM de sa ligne professionnelle.

Il s’évince de ces éléments que tant la mention sur la convocation à l’entretien préalable de son objet, à savoir l’éventualité d’un licenciement pour faute grave, que le retrait des outils professionnels du salarié le temps de la mise à pied à titre conservatoire, ne sont pas de nature à caractériser un licenciement de fait ainsi que s’en prévaut à tort le salarié. La décision déférée sera donc confirmée de ce chef.

– Sur les demandes au titre de la faute grave

En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec accusé réception comportant l’exposé du ou des motifs de rupture du contrat de travail.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige opposant les parties énonce les griefs qui seront examinés au visa de l’article L. 1235-1 du code du travail, le doute profitant au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, rendant impossible son maintien dans l’entreprise, et l’employeur, débiteur de l’indemnité de préavis et de l’indemnité de licenciement, doit démontrer la faute grave reprochée.

En l’espèce, aux termes de la lettre de licenciement notifiée le 16 janvier 2018, il est reproché à M. [K], qui s’en défend :

– une volonté de déstabiliser l’organisation de la société de l’intérieur en cherchant à écarter M. [B], responsable technique et à déstabiliser les collègues poseurs ;

– une volonté de déstabiliser la société de l’extérieur en divulguant à la société Alu Concept, fournisseur de vérandas de l’entreprise, des informations confidentielles sur l’état de santé de celle-ci ;

– une insuffisance de résultat et de rentabilité qui a mis en péril l’entreprise et conduit à la suppression de plusieurs emplois.

Il sera rappelé que l’AGS s’en rapporte sur les circonstances de la rupture et tient seulement à indiquer que si dommages et intérêts, il y a lieu de les réduire singulièrement et de s’en tenir aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Le mandataire liquidateur expose en premier lieu que M. [K] n’a eu de cesse de dénigrer M. [B], responsable technique, sa démarche procédant d’une ‘cabale’ à l’encontre de son collègue ainsi qu’en attestent selon lui, après une période d’accalmie, deux mails des 21 et 23 décembre 2017. Il sera constaté que seuls les échanges des 22/23 décembre 2017 entre les deux hommes sont versés aux débats par l’employeur et qu’il en ressort une profonde aversion de l’un à l’égard de l’autre, M. [B] reprochant à M. [K] de travailler ‘isolé’ sans considération pour les poseurs, et M. [K] accusant son interlocuteur ‘de mettre des mouchards sur les camions des poseurs, d’acquiescer aux licenciements, d’empêcher les pauses déjeuner, de parler aux poseurs comme à des ‘sous-merdes’ mais niant l’avoir jamais critiqué. Par ailleurs, la société produit les témoignages de deux poseurs qui déclarent que M. [K] a ouvertement critiqué M. [B] devant un tiers ou ses collègues, ne supportant pas que son travail soit remis en cause ; ils le décrivent comme un beau parleur et se disent choqués de son attitude à l’égard de leur responsable technique. M. [B] atteste lui-même avoir été convoqué par son employeur pour s’expliquer sur les manquements allégués par M. [K] le concernant. L’employeur, par la voie du mandataire, s’appuie encore sur un mail du 21 novembre 2017 suite à une réunion en vue de mettre en place une nouvelle organisation et confiant à Mme [Z] la mission de fédérer, créer du lien et travailler dans une bonne ambiance. Enfin, il communique les déclarations de Mme [A], assistante, qui affirme que M. [K] lui a fait part en septembre 2017 des difficultés de l’entreprise et de la prochaine suppression de son poste allant jusqu’à tenter de la débaucher en novembre suivant car il allait prétendument s’installer à son compte.

Pour autant, il doit être constaté que l’ensemble de ces pièces reposent sur des témoignages en termes généraux sans que soient jamais évoqués précisément les dires de M. [K] , ni justifiés, ainsi que le soulève pertinemment celui-ci, de l’entretien de M. [B] en vue des sanctions prétendument envisagées par l’employeur à son égard et a fortiori de sa date. Tout au plus, résulte-t-il de ces éléments une mésentente entre M. [B] et M. [K], ce qui a amené l’employeur à revoir son organisation en instaurant une hiérarchie intermédiaire. Par ailleurs, s’agissant de Mme [A] qui relate une proposition d’embauche de novembre 2017 en sorte que la prescription ne peut être acquise, il apparaît que les faits allégués ne reposent que sur sa parole et sont insuffisants à établir ainsi qu’elle le déclare ‘M. [K] a fait cela dans le but de déstabiliser la société [Z] Habitat pour diviser afin de mieux régner…et tenter de reprendre la société en décourageant M. et Mme [Z] de continuer.’ Il sera donc considéré que le grief n’est pas avéré.

En second lieu, le mandataire liquidateur reproche à M. [K] d’avoir informé M. [H], directeur général de la société Concept Alu, fournisseur de vérandas, début septembre 2017 que l’entreprise avait de graves difficultés financières, qu’il était inquiet pour l’avenir de celle-ci et se demandait s’il ne pouvait pas lui proposer un poste. M. [H] en atteste de façon dactylographiée sur un papier blanc sans en-tête de la société, qui ne relève pas du formalisme de l’article 202 du code de procédure civile comme le souligne à juste titre M. [K] et dont la force probante est réduite. Au surplus, le grief est à rapprocher des moyens discutés pour établir la qualité de cadre dirigeant du salarié, à savoir la négociation d’un échelonnement par ce dernier en juin 2017 de la dette de la société. Il ne saurait donc être reproché à M. [K] d’avoir révélé en septembre 2017 les difficultés de la SARL [Z] à l’entreprise Concept Alu, qui ne les ignorait pas dès le mois de juin précédent. Le grief n’est pas caractérisé et l’attestation d’un particulier, M. [J], interpellé par l’attitude désinvolte de M. [K], n’est pas de nature à l’asseoir davantage en ce qu’elle reste isolée et inopérante.

Enfin, le mandataire liquidateur se plaint en troisième lieu d’une insuffisance de résultat et de rentabilité de la part de M. [K] aux motifs que le salarié a continué à ne pas vouloir entendre que les travaux préparatoires (plans, permis, livraison) et travaux d’électricité sont à intégrer directement dans le prix de vente des vérandas car ils ne font pas l’objet de refacturation supplémentaire aux clients de sorte qu’ils viennent affecter la rentabilité des différents chantiers ; il indique encore que contrairement à ce que prétend M. [K], il n’est pas dans le pourcentage de rentabilité fixé lors de son entretien annuel du 17 février 2017 avec une marge brute de 45 % qu’il était convenu de porter à 46 % au cours de réunions ultérieures ; il lui reproche également de fournir des tableaux de présentation ‘faux’ pour ne pas correspondre aux factures du fournisseur, ne pas intégrer les plans, permis et livraisons dans le prix d’achat et omettre certains postes d’achat. A l’appui de ses allégations, il produit un mail de Mme [Z] à M. [K] en date du 22 novembre 2017 se félicitant de la tournure de leur entrevue de la veille et de la nouvelle organisation mise en place pour ‘fédérer, créer du lien et travailler dans la bonne ambiance.’ Il communique également les tableaux de suivi des ventes 2016 et 2017 pour M. [K] et M. [Z], le tableau de suivi des facturations 2017 ainsi que les comptes de résultats 2016 et le projet de ceux de 2017. Cependant, l’employeur ne fournit pas le compte-rendu de l’entretien annuel du 17 février 2017 et les objectifs assignés au salarié, qui au surplus ne relèvent pas de son contrat de travail initial et de l’avenant de 2014 ; il ne justifie pas non plus de ses instructions et rappels à l’ordre quant à la présentation des tableaux de suivi alors qu’il prétend dans la lettre de licenciement avoir alerté le salarié depuis 2016 sur les problèmes de marge ; quant à la procédure de licenciement économique engagée le 7 juillet 2018 à l’égard de Mme [E] [C], assistante de direction, aucun élément ne permet de relier sa nécessité à l’activité de M. [K]. Il s’ensuit que le grief n’est pas démontré.

Par conséquent, force est de constater qu’aucun des griefs avancés à l’encontre du salarié n’étant constitué, le licenciement de M. [K] pour faute grave se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision déférée sera donc infirmée de ce chef.

Le salarié peut donc prétendre aux indemnités prévues dans cette hypothèse, étant précisé que l’employeur ne discute pas des montants réclamés à savoir :

– 1 142,28 euros au titre de la mise à pied conservatoire,

– 114,23 euros au titre des congés payés afférents,

– 17 104,65 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 1 710,47 euros au titre des congés payés afférents,

– 6 171,87 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Ces sommes devront faire être inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [Z].

Par ailleurs, M. [K] sollicite la somme de 34 209 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte injustifiée de son emploi. Ce montant équivaut à 6 mois de salaire, le salarié invoquant l’exception d’illégalité des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail et demandant que leur application soit écartée à son bénéfice.

Il a toutefois été admis par la cour de cassation en sa formation plénière selon deux arrêts du 11 mai 2022 (pourvois n° 21-14.490 et 21-15.247) que les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et sont donc compatibles avec ses stipulations.

Dans ces conditions, M. [K] peut prétendre à des dommages et intérêts compris entre 3 et 5 mois de salaire brut. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (39 ans), de son ancienneté au moment de la rupture (4 ans), des circonstances de celle-ci, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation et en l’état des éléments soumis à l’appréciation de la cour, il lui sera alloué la somme de 20 000 euros en réparation de la perte injustifiée de son emploi.

Cette somme devra faire également l’objet d’une inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [Z].

– Sur la demande en paiement de dommages-intérêts au titre du caractère vexatoire et brutal du licenciement

L’employeur qui licencie son salarié de façon brutale, vexatoire ou injurieuse s’expose à une demande de dommages ‘ intérêts de la part de l’ancien salarié qui s’en estime victime, alors même que le licenciement est justifié. Pour que le salarié puisse bénéficier de dommages-intérêts, l’employeur doit avoir commis une faute causant au salarié un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi.

En l’espèce, M. [K] réclame la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et brutal. Il estime en effet que son éviction brutale avant même le prononcé de son licenciement a gravement porté atteinte à son honneur et sa dignité, étant rappelé que l’entreprise [Z] est une petite entreprise de 18 salariés.

La société, par la voie du mandataire judiciaire auquel s’associe l’AGS, estime la demande infondée, aucun propos injurieux n’ayant porté atteinte à la dignité de M. [K]. Elle explique qu’au contraire, elle a été contrainte de prendre les mesures nécessaires afin de tenter d’assurer sa survie économique.

Le salarié ne justifie d’aucun fait particulier distinct de la procédure de licenciement au soutien de sa demande si ce n’est que sa mise à pied et la restitution de ses outils professionnels ne sont pas passés inaperçus aux yeux de ses collègues, ce qui est insuffisant pour retenir des conditions de licenciement vexatoires et brutales. La décision sera donc confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de ce chef.

– Sur les demandes en paiement de rappel au titre des primes trimestrielles

Aux termes du contrat de travail initial, la rémunération du salarié se décompose comme suit :

– salaire fixe mensuel :1650 euros bruts,

– salaire variable : 5 % sur les ventes hors taxes prix catalogue, 4 % sur les ventes hors taxes remisées entre 0 et 5 %, 3 % sur les ventes hors taxes remisées entre 5 et 10 %, 2 % sur les fournitures hors taxes seules.

Il est également prévu des primes d’objectifs selon les modalités suivantes :

– prime trimestrielle équivalente à 2 % de la marge brute réalisée par M. [K] si l’objectif défini à l’article 7 est atteint,

– prime annuelle équivalente à un 13 ème mois si le chiffre d’affaires hors taxe annuel réalisé par M. [K] est supérieur à 800 000 euros.

L’article 7 du dit contrat précise que M. [K] devra réaliser un chiffre d’affaires hors taxes mensuel minimum au moins égal à 60 000 euros par période de 3 mois glissants ; ce chiffre sera révisé chaque année au 1er janvier.

L’avenant du 1er août 2014 dispose quant à lui que le salarié percevra un commissionnement sur les ventes et poses de vérandas/pergolas et aménagements y afférents, les règles de commissionnement définies dans le contrat initial restant applicables à l’ensemble des produits commercialisés par la SARL [Z], hors vente et pose de vérandas/pergolas et tous aménagements y afférents.

En l’espèce, M. [K] réclame la somme totale de 11 654,96 euros à titre de rappel des primes trimestrielles outre 1 165,50 euros de congés payés afférents pour le 4ème trimestre 2015, le 1er et le 4ème trimestres 2016, le 1er et le 2ème trimestre 2017. Il considère en effet que comme antérieurement au 1er août 2014, il devait percevoir une prime trimestrielle équivalente à 2 % de la marge brute qu’il réalisait dès lors que, par périodes de trois mois glissants, il avait généré un chiffre d’affaires minimum de 60 000 euros.

Le mandataire liquidateur conclut au rejet de ces prétentions aux motifs que depuis le printemps 2014, le salarié s’est consacré à la vente de vérandas et pergolas laissant de côté l’activité de vente et pose de fenêtres, portails, volets roulants etc…de sorte qu’il ne pas pu déclencher le paiement de primes trimestrielles à ce titre, bénéficiant par ailleurs de ses commissions sur les vérandas. L’AGS s’en rapporte à ces moyens.

Il s’évince de ces éléments que l’avenant du 1er août 2014 a entendu scinder le commissionnement de M. [K] selon les produits vendus et que dès lors, il ne peut prétendre aux sommes réclamées qui concernent les produits autres que les vérandas/pergolas. La décision du conseil de prud’hommes sera donc confirmée sur ce point.

– Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles :

Il sera ordonné au mandataire liquidateur de la société de remettre à M. [K] l’ensemble de ses documents de fin de contrat conforme au présent arrêt, dans un délai d’un mois suivant la signification du dit arrêt, sans qu’il soit néanmoins nécessaire de prononcer une astreinte à cette fin.

Le jugement querellé sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.

Il n’y a pas lieu à application de l’article l’article 700 du code de procédure civile. M. [K] et Maître [W], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL [Z], seront déboutés de leur demande d’indemnité de procédure présentée en cause d’appel.

Il y a lieu de fixer les dépens de première instance et d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [Z], qui succombe principalement.

La décision sera déclarée opposable au CGEA en qualité de gestionnaire de l’AGS dans les limites prévues aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3252-5 du code du travail, soit en l’espèce le plafond 6.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort :

Infirme la décision déférée sauf en ce qu’elle a débouté M. [X] [K] de ses demandes en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de primes trimestrielles ainsi que de ses demandes au titre d’un licenciement de fait ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que le licenciement de M. [X] [K] est dénué de cause réelle et sérieuse,

Fixe comme suit la créance de M. [X] [K] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [Z], représentée par Maître [R] [W], ès-qualités de mandataire liquidateur :

– 5000 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

– 500 euros au titre des congés payés afférents,

– 1 142,28 euros au titre de la mise à pied conservatoire,

– 114,23 euros au titre des congés payés afférents,

– 17 104,65 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 1 710,47 euros au titre des congés payés afférents,

– 6 171,87 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ordonne à Maître [R] [W], ès-qualités de liquidateur de la SARL [Z], de remettre à M. [X] [K] la remise des bulletins de paie afférents aux créances salariales ainsi qu’un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, dans un délai d’un mois suivant la signification du dit arrêt mais DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

Déclare la présente décision opposable au CGEA en qualité de gestionnaire de l’AGS dans les limites prévues aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3252-5 du code du travail ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Fixe les dépens de première instance et d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [Z] et déboute, Maître [R] [W], ès-qualités de mandataire liquidateur de ladite société, de sa propre demande d’indemnité de procédure ;

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier

Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Laurence DUVALLET