COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 07 AVRIL 2023

N° 2023/140

Rôle N° RG 19/02571 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BDZBK

SAS EHG

C/

[V] [H]

SA LABORATOIRES M&L

Association UNEDIC-AGS CGEA D'[Localité 8]

S.E.L.A.R.L. MJ ALPES

S.E.L.A.R.L. AJ MEYNET

S.E.L.A.R.L. AJ UP

S.C.P. BTSG²

Copie exécutoire délivrée le :

07 AVRIL 2023

à :

Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

+ 1 copie Pôle-Emploi

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 24 Janvier 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/01811.

APPELANTE

SAS EHG prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Alix COMBES, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [V] [H], demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Alexandra SOUMEIRE, avocat au barreau de PARIS

SA LABORATOIRES M & L, demeurant [Adresse 9]

représentée par Me Frédéric ENSLEN, avocat au barreau de PARIS, Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Association UNEDIC-AGS CGEA D'[Localité 8] représentée par sa directrice nationale Mme [S] [U], demeurant [Adresse 7]

représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.E.L.A.R.L. MJ ALPES représentée par Maître [J], en qualité de co-mandataire au redressement judiciaire de la société EHG par suite du jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBÉRY du 29 septembre 2020, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Alix COMBES, avocat au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L. AJ [N] représentée par Maître [Y] [N] et Maître [W] [N], en leur qualité de commissaires à l’exécution du plan arrêté par le Tribunal de Commerce de Chambéry du 5 mars 2021 au profit de la société EHG, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Alix COMBES, avocat au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L. AJ UP représentée par Maîtres [I] et [G], en qualité de co-administrateurs au redressement judiciaire de la société EHG par suite du jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBÉRY du 29 septembre 2020, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Alix COMBES, avocat au barreau de PARIS

S.C.P. BTSG² représentée par Maître [L] [C], en qualité de co-mandataire au redressement judiciaire de la société EHG par suite du jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBÉRY du 29 septembre 2020, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Alix COMBES, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Décembre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023,

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [V] [H] a été engagé par la société BOS EQUIPEMENT HOTELIER en qualité de responsable des ventes le 16 août 2004 aux termes d’un contrat à durée indéteminée moyennant une rémunération fixe mensuelle de 3.500 euros sur 12 mois, outre une commission de 3 % sur chiffre d’affaires de la société supérieur à 600.000 euros HT.

Monsieur [H] était un salarié itinérant qui exerçait ses activités dans toute la France hors région parisienne.

La société BOS EQUIPEMENT HOTELIER était spécialisée dans le secteur d’activité du commerce de gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les services principalement dans le secteur de I’hôtellerie, notamment le petit et gros matériel de cuisine, l’hygiène et les arts de la table.

La société BOS EQUIPEMENT HOTELIER était liée à la société LABORATOIRES M§L par un contrat de concession exclusive en vue de la revente de produits depuis le 30 septembre 2005.

La société LABORATOIRES M§L, qui a pour nom commercial l’OCCITANE, MELVITA, M§L et AHP est spécialisée dans le secteur d’activité de la fabrication de parfums et de produits pour la toilette.

Le 25 octobre 2016, la société BOS EQUIPEMENT HOTELIER a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Chambéry.

Le 2 novembre 20l6, la société LABORATOIRES M § L a informé l’administrateur judiciaire de la société BOS EQUIPEMENT HOTELIER que le contrat de distribution du 30 septembre 2005 avait été résilié pour non paiement de factures.

Le 23 décembre 2016, le tribunal de commerce de Chambéry a arrêté un plan de cession de la société BOS EQUIPEMENT HOTELIER au profit de la société EHG avec effet au 26 décembre 20l6.

Le contrat de travail de Monsieur [H] a été transféré de plein droit à la société EHG le 26 décembre 2016 en application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

La société EHG est également spécialisée dans le secteur d’activité du commerce en gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les services. Elle a pour client les hôtels auxquels elle propose tout type de matériel hôtelier.

Le 18 janvier 2017, la société EHG a déposé une requête en omission de statuer dans le jugement du tribunal de commerce de Chambery du 23 décembre 2016 au motif notamment que le tribunal n’aurait pas statué sur la cession de tous les contrats visés dans l’offre de cession, et notamment le contrat de concession exclusive du 30 septembre 2005 conclu avec la société LABORATOIRES M § L.

Le tribunal de commerce de Chambéry a rejeté la requête de la société EHG.

La société EHG a interjeté appel de cette décision.

Le 20 mars 2017, 1a société EHG a convoqué Monsieur [H] à un entretien préalable en vue d’un licenciement disciplinaire fixé au 30 mars 2017 et lui a notifié sa mise à pied conservatoire.

Suivant courrier du 3 avril 2017, Monsieur [H] a été licencié par la société EHG pour faute grave.

Suivant arrêt du 20 juin 2017, la cour d’appel de Chambéry a déclaré recevable la demande en omission de statuer et a jugé que le contrat liant la société LABORATOIRES M§L et la société BOS EQUIPEMENT HOTELIER était toujours en cours à la date où le tribunal a adopté le plan de cession en faveur de la société EHG et a ordonné le transfert du contrat au profit de la société EHG.

Le contrat de concession exclusive conclu le 30 septembre 2005 s’est donc poursuivi entre la société LABORATOIRES M§L et la société EHG.

Par requête en date du 1er juillet 2017, Monsieur [V] [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de voir condamner les sociétés EHG et LABORATOIRES M§L à lui verser diverses sommes, pour exécution déloyale du contrat, pour non transfert de son contrat de travail de la société LABOTATOIRES M§L et à défaut, pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par jugement en date du 24 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Marseille statuant en formation de départage a :

Débouté Monsieur [V] [H] de ses demandes formées à l’encontre de la SA LABORATOIRES M§L ;

Dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur [V] [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamné la SAS EHG à verser à Monsieur [V] [H] les sommes suivantes :

. 1.299,53 euros bruts de rappel de salaires, outre 129,95 euros bruts de congés payés y afférents ;

. 16.404 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis ;

. 15.758 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

. 75.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

. 5.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

. 8.500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi résultant d’une application indue de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels ;

Dit que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 2 août 2017 et que les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, et ce jusqu’à parfait paiement ;

Ordonné la capitalisation des intérêts, sous réserve toutefois qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière ;

Condamné d’office la SAS EHG à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage perçues par Monsieur [V] [H] dans la limite des six premiers mois indemnisés ;

Dit que le présent jugement sera notifié, à la diligence du Greffe de la juridiction, à POLE EMPLOI ;

Débouté Monsieur [V] [H] de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé ;

Débouté la SAS EHG de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Débouté la SA LABORATOIRES M§L de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et de sa demande formée au titre de I’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de Monsieur [V] [H] ;

Condamné la SAS EHG à verser à Monsieur [V] [H] la somme de 1.500 euros au titre de I’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la SAS EHG aux entiers dépens de la procédure ;

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision, excepté les dispositions qui le sont de plein droit en application de l’article R 1454-28 du code du travail, la moyenne des salaires à retenir étant de 5.468 euros bruts ;

Débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires.

Suivant déclaration du 13 février 2019, la société EHG a interjeté appel de cette décision.

La société EHG a été placée en redressement judiciaire suivant décision du Tribunal de commerce de Marseille du 29 septembre 2020, convertie en plan de redressement suivant décision du 5 mars 2021.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 1er juin 2022, la société EHG demande à la Cour de :

Recevoir la société EHG en ses conclusions et l’y disant bien fondée,

Dire que la SCP BTSG² représentée par Maître [L] [C], en sa qualité de mandataire judiciaire de la société EHG, la SELARL [N] & ASSOCIES représentée par Maître [Y] [K] [N] et Maître [W] [T] [N], en sa qualité d’administrateur judiciaire et en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan, la S.E.L.A.R.L AJ UP représentée par Maîtres [I] et [G], en qualité de co-administrateurs de la société EHG et la S.E.L.A.R.L MJ ALPES représentée par Maître [J], en qualité de co-mandataire de la société EHG, réitèrent les moyens exposés par la société EHG,

Par conséquent,

Débouter Monsieur [H] de ses demandes formées à l’encontre de la société EHG et portant sur une période antérieure au 23 décembre 2016 ;

Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Marseille du 24 janvier 2019 en ce qu’il a :

o considéré que le licenciement de Monsieur [V] [H] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse ;

o condamné la société EHG au paiement des sommes suivantes :

1.299,53 euros bruts de rappels de salaires, outre 129.95 euros bruts de congés payés y afférents ;

16.404 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis ;

15.758 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

75.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

5.000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

o ordonné la capitalisation des intérêts, sous réserve toutefois qu’il s’agisse d’intérêt dus au moins pour une année entière ;

o condamné la société EHG à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par Monsieur [V] [H] dans la limite des six premiers mois indemnisés ;

o débouter la société EHG de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

o condamner la société EHG à verser à Monsieur [V] [H] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

o condamner la société EHG aux entiers dépens.

Plus généralement, débouter Monsieur [V] [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Reconventionnellement,

Condamner Monsieur [V] [H] au paiement de 2.500 euros en réparation du préjudice subi par la société EHG du fait de cette procédure,

Condamner Monsieur [V] [H] au paiement de 3.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner [V] [H] aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 14 juin 2022, Monsieur [H] demande à la Cour de :

RECEVOIR la demande d’intervention forcée et en déclaration de jugement commun à l’égard de l’AGS CGEA d'[Localité 8], de la SELARL AJ [N], prise en la personne de Me [N] en qualité de commissaire à l’exécution du plan et d’administrateur, et la SELARL AJ UP, prise en la personne de Me [I] et [G] en qualité d’administrateurs de la société EHG et de la SCP BTSG2, prise en la personne de Me [C] et la SELARL MJ ALPES, prise en la personne de Me [J] en qualité de mandataires judiciaires de la société EHG,

I. Sur le constat que la société EHG a volontairement soustrait frauduleusement une partie du salaire aux cotisations de sécurité sociale :

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi résultant d’une application indue de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels ;

Infirmer le jugement sur le montant alloué en réparation du préjudice subi résultant d’une application indue de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [H] de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé

En conséquence,

Condamner la société EHG à lui payer :

A titre d’indemnité pour travail dissimulé : 32.808 euros

En réparation du préjudice subi au titre de la retraite : 29.146,39 euros

En réparation de la perte d’indemnité de chômage : 7749,19 euros

Dans l’hypothèse où la Société EHG serait en cessation des paiements au jour du prononcé du jugement :

Fixer ces sommes au passif de la société EHG,

II. Sur le constat que la société EHG a exécuté le contrat de travail de façon déloyale

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société à payer à Monsieur [H] des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Infirmer le jugement sur le montant alloué à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

En conséquence,

Condamner la société EHG à lui payer des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de (6 mois de salaire) : 32.808,00 euros

Et dans l’hypothèse où la Société EHG serait en cessation des paiements au jour du prononcé du jugement :

Fixer au passif de la société EHG des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de (6 mois de salaire) : 32.808,00 euros

III. Sur le constat que le contrat de travail de Monsieur [H] aurait dû être repris par la société LABORATOIRES M&L

Infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes à ce titre et Constater que le contrat de travail aurait dû être repris par la société LABORATOIRES M&L

En conséquence,

A titre principal :

Condamner in solidum le LABORATOIRES M&L et la Société EHG au paiement des sommes suivantes: Indemnité de licenciement : 15.758,00 euros

Indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 16.404,00 euros

Congés payés sur préavis : 1.640,40 euros

Dommages et intérêts pour refus d’application de l’article L1224-1 du Code du Travail (36 mois de salaire): 196.848,00 euros

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Société EHG serait en cessation des paiements au jour du prononcé du jugement :

Condamner le LABORATOIRES M§L au paiement des sommes suivantes :

Indemnité de licenciement : 15.758,00 euros

Indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 16.404,00 euros

Congés payés sur préavis : 1.640,40 euros

Dommages et intérêts pour refus d’application de l’article L1224-1 du Code du Travail (36 mois de salaire): 196.848,00 euros

Ou, à titre infiniment subsidiaire :

Fixer ces sommes au passif de la Société EHG

En tout état de cause :

Condamner la Société EHG à lui payer :

Remboursement de la mise à pied conservatoire : 1.299,53 euros

Congés payés y afférents : 129,95 euros

Dans l’hypothèse où la Société EHG serait en cessation des paiements au jour du prononcé du jugement :

Fixer ces sommes au passif de la Société EHG.

IV. A titre subsidiaire sur le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au paiement des sommes suivantes :

Remboursement de la mise à pied conservatoire : 1.299,53 euros

Congés Payés y afférents : 129,95 euros

Indemnité de licenciement : 15.758,00 euros

Indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 16.404,00 euros

Dans l’hypothèse où la Société EHG serait en cessation des paiements au jour du prononcé du jugement :

Fixer ces sommes au passif de la Société EHG.

En y ajoutant :

Congés payés sur préavis : 1.640,40 euros

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (36 mois de salaire) : 196.848,00 euros

Dans l’hypothèse où la Société EHG serait en cessation des paiements au jour du prononcé du jugement :

Fixer ces sommes au passif de la Société EHG.

V. Condamner les sociétés LABORATOIRES M&L et EHG au titre de l’article 700 du Code de procédure civile : 7.000 euros

Intérêt légal et capitalisation des intérêts

Dans l’hypothèse où la Société EHG serait en cessation des paiements au jour du prononcé du jugement : Fixer ces sommes au passif de la Société EHG.

Dire l’arrêt à venir opposable aux AGS.

Suivant conclusions notifiées le 9 juin 2022, la société LABORATOIRES M § L demande à la Cour de:

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté Monsieur [H] de ses demandes à l’encontre de la société LABORATOIRES M§L

L’infirmer pour le surplus :

Dire irrecevable la demande de condamnation in solidum entre la société EHG et la société LABORATOIRES M§L,

Débouter Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes,

Mettre hors de cause la société LABORATOIRES M&L,

Condamner Monsieur [H] à lui verser une somme de 10.000 euros au titre de l’article 1240 du Code Civil pour procédure abusive,

Condamner Monsieur [H] à lui verser une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Suivant conclusions notifiées le 20 mai 2022, l’AGS CGEA d'[Localité 8] demande à la Cour de :

Vu la procédure collective ouverte contre EHG SAS : redressement judiciaire du 29/09/2020 converti en plan de redressement du 5 mars 2021 ;

Vu l’assignation en intervention forcée de l’UNEDIC-AGS CGEA D'[Localité 8], gestionnaire de l’AGS, en application des articles L. 625-3 et L.631-18 (RJ) du code de commerce ;

Réformer le jugement du 24/01/2019 et débouter M. [V] [H] de ses demandes dès lors que son licenciement est justifié par une faute grave, et dès lors qu’il était éligible à la déduction forfaitaire de 30% pour frais professionnel, qui en tout état de cause ne constitue pas une dissimulation volontaire d’emploi salarié même si elle devait être jugée inapplicable ;

Subsidiairement,

Vu les art. L. 622-21 et suivants du code de commerce ;

Fixer en tant que de besoin les créances de M. [V] [H] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (L. 1234-1 et L.1234-5 du code du travail) l’indemnité compensatrice de congés payés (L. 3143-24 et suivants code du travail) et l’indemnité de licenciement (L. 1234-9 du code du travail) et des dommages et intérêts des articles L. 1235-3 ou L. 1235-5 du Code du travail dans leur rédaction applicables aux faits, en fonction du strict préjudice justifié par le salarié ;

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail ;

Vu le plan de redressement de la société EHG, rappeler le principe de subsidiarité de la garantie AGS,

Débouter l’appelant de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances, dès lors qu’en application de l’article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (art. l’article D.3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposées par la loi ;

Débouter l’appelant de toutes demande de paiement directement formulée contre l’AGS dès lors que l’obligation de l’UNEDIC-AGS CGEA d'[Localité 8] de faire l’avance de montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 3253-19 du Code du travail ;

Débouter l’appelant de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité, dès lors qu’elles n’entrent pas dans le cadre de la garantie de l’UNEDIC-AGS CGEA d'[Localité 8] ;

Débouter l’appelant de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L.622-28 code de commerce);

Débouter M. [V] [H] de toute demande contraire et le condamner aux dépens.

La procédure a été close suivant ordonnance du 24 novembre 2022.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur l’intervention des administrateurs, mandataires judiciaires et du commissaire à l’exécution du plan de la SAS EHG

Suivant décision du tribunal de commerce de Marseille du 29 septembre 2020, la société EHG a été placée en redressement judiciaire et la SCP BTSG2 représentée par Maitre [L] [C] a été désignée en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL MJ ALPES représentée par Maître [J], en qualité de co-mandataire.

Par cette même décision, le tribunal de commerce a désigné la SELARL AJ [N] et ASSOCIES représentée par Maitre [Y] [K] [N] et Maitre [W] [T] [N], en qualité d’administrateurs judiciaires et la SELARL AJ UP représentée par Maîtres [I] et [G] en qualité de co-administrateurs de la société EHG et la SELRAL MJ ALPES représentée par Maître [J] en qualité de co-mandataire de la société EHG.

Par jugement du 5 mars 2021, le Tribunal de commerce de Chambery a arrêté le plan de redressement de la SAS EHG et nommé commissaire à l’exécution du plan la SELARL AJ [N] et ASSOCIES représentée par Maitre [Y] [K] [N] et Maitre [W] [T] [N].

Au vu de l’assignation des organes de la procédure collective de la SARL EHG précités par Monsieur [H] en intervention forcée et de l’intervention volontaire du mandataire, de l’administrateur, et du commissaire à l’exécution du plan, réprésentés par Maître BOULAN et Maître COMBES avocates constituées pour la SARL EHG, il y a lieu de constater, qu’ils sont bien parties à la procédure et que l’arrêt leur sera déclaré commun.

Sur les demandes formées à l’encontre de la société LABORATOIRES M § L

Sur l’irrecevabilité des ‘demandes nouvelles’ de Monsieur [H] formées par conclusions n°6 en date du 2 juin 2022

La société LABORATOIRES M § L soutient que Monsieur [H] présente, dans ses conclusions communiquées le 2 juin 2022, des demandes nouvelles au titre d’un appel incident alors que le délai pour former appel incident prenait fin le 7 août 2019. Elle demande que la cour déclare l’appel incident irrecevable comme étant tardif.

Aux termes de l’article 909 du code de procédure civile, l’intimé, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, dispose d’un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour conclure et former, le cas échéant, appel incident.

La cour constate en l’espèce que les conclusions d’intimé notifiées le 30 juillet 2019 sont bien des conclusions mentionnant un appel incident, que celui ci est donc recevable car formé dans le délai de trois mois imposé par l’article 909 du code de procédure civile.

La cour observe en outre que les points ajoutés dans le dispositif des conclusions notifiées par l’intimé le 2 juin 2022, reprises par celles notifiées le 14 juin 2022, ne sont pas des demandes nouvelles formulées à l’encontre de la société M § L mais des demandes relatives à la fixation éventuelle au passif d’EHG de certaines créances, compte tenu de l’ouverture de la procédure collective ouverte le 29 septembre 2020 en cours de procédure d’appel.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit au moyen de procédure soulevé par la société M § L.

Sur le transfert du contrat de travail au profit de la société LABORATOIRES M & L

Monsieur [H] soutient qu’en résiliant le contrat de concession exclusive le 20 octobre 1976, la société LABORATOIRES M § L a repris la commercialisation des produits cosmétiques l’OCCITANE ainsi que la clientèle qui y était attachée. Il estime qu’il y a eu transfert d’une entité économique autonome à la date du 20 octobre 2016. I1 expose que dans la mesure où l’objet de son contrat de travail portait sur le contrat de concession exclusive, la résiliation de ce contrat a eu pour effet de vider de sa substance l’objet même de son contrat de travail. Il critique la décision du conseil de prud’hommes qui a rejeté sa demande, faisant valoir que l’absence de transfert des produits commercialisés n’est pas une condition de l’article L1224-1 du code du travail, lequel doit s’appliquer aux contrats de distribution. Il indique à ce titre que la société LABORATOIRES M § L n’a jamais nié avoir repris la gestion directe des produits l’OCCITANE, de sorte qu’elle aurait dû reprendre son contrat de travail et qu’il a donc été licencié à tort.

La société LABORATOIRES M § L rétorque que la jurisprudence communiquée par Monsieur [H], qui considère qu’en cas de reprise de la présentation d’une marque, la société doit reprendre les commerciaux qui étaient en charge de leur commercialisation, est ancienne. Elle indique qu’à l’examen du contrat de travail de Monsieur [H], ce dernier ne travaillait pas exclusivement pour ses produits. Elle rappelle qu’en raison de nombreux impayés, le contrat de concession exclusive hôtellerie conclu en 2005 avec la société BOS Equipement Hôtelier, cédé à la société EHG, a été résilié de plein droit le 20 octobre 2016 ; que Monsieur [H] a pris attache avec elle dès le 20 octobre 2016 pour lui faire des propositions de reprise en direct de la commercialisation des produits l’OCCITANE, propositions auxquelles elle n’a pas donné suite. Elle fait valoir qu’elle n’a jamais été I’employeur de Monsieur [H] et réfute le moyen selon lequel il y aurait eu transfert d’un fonds de commerce entre la société BOS Equipement Hôtelier et elle-même, par suite de la résiliation du contrat de distribution, au motif que la société BOS Equipement Hôtelier n’a jamais été propriétaire de la commercialisation des produits l’OCCITANE mais était uniquement détentrice d’un contrat commercial à durée limitée. En outre, elle fait observer que ce contrat n’a jamais été transféré conformément à l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry du 20 juin 2017.

***

Il résulte de I’article L 1224-l du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

En l’espèce, il est établi que la société LABORATOIRES M § L a entendu se prévaloir de la clause de résiliation de plein droit contenue dans le contrat de concession exclusive conclu avec la société BOS Equipement Hôtelier en raison de factures impayées à compter de la fin du mois d’octobre 2016.

Conformément à ce qu’ont relevé les premiers juges, si cette résiliation a eu pour effet de priver la société BOS Equipement Hôtelier, puis la société EHG qui l’a reprise à compter du 26 décembre 2016 dans le cadre d’un plan de cession, de distribuer les produits de la marque l’OCCITANE auprès de ses clients, il n’en demeure pas moins que cette résiliation n’a pas entraîné une modification dans la situation juridique de l’employeur de Monsieur [H].

En effet, les sociétés LABORATOIRES M § L et BOS Equipement Hôtelier n’étaient liées que par un contrat de distribution et, à aucun moment, la société BOS Equipement Hôtelier n’est devenue propriétaire des produits d’accueil de la marque I’OCCITANE dans les hôtels haut de gamme.

Si Monsieur [H], qui était principalement tenu aux terrnes de son contrat de travail de commercialiser les produits de la marque l’OCCITANE pour le compte de la société de distribution EHG, ne pouvait plus commercialiser ces produits par suite de la résiliation du contrat de distribution à l’initiative de la société LABORATOIRES M § L, il convient d’observer, conformément au constat effectué par le conseil de prud’hommes, que cette résiliation n’a pas entraîné le transfert d’une entité économique en l’absence de tout transfert d’ensembles organisés de personnes et d’éléments corporels et incorporels.

Monsieur [H] soutient que la société LABORATOIRES M § L, qui a repris en gestion directe la commercialisation des produits de la marque OCCITANE, aurait dû reprendre son contrat de travail en qualité de commercial exclusivement attaché à la commercialisation de cette marque.

Or, le contrat de travail de Monsieur [H], outre les produits de la marque OCCITANE, prévoit également qu’il est en charge de la commercialisation d’autres produits complémentaires de la société BOS. Il ne commercialise donc pas exclusivement les produits de marque OCCITANE.

De plus, il ne résulte d’aucun élément du dossier (attestations de clients, échanges d’e-mails et de courriers) que la société M § L aurait repris en gestion directe la distribution et/ou la commercialisation des produits de la marque OCCITANE dont elle est propriétaire auprès des clients de la société EHG entre la fin du mois d’octobre 2016, date à laquelle la société LABORATOIRES M § L a entendu se prévaloir de la résiliation du contrat de concession exclusive, et le 20 juin 2017, date à laquelle la cour d’appel de Chambery a jugé que le contrat de distribution était toujours en cours au moment de la cession et que c’est à tort qu’il avait été résilié.

En conséquence, en l’absence de transfert d’une entité économique, la cour constate que la société LABORATOIRE M§L n’a jamais été l’employeur de Monsieur [H] et confirme la décision du conseil des prud’hommes qui l’a mise hors de cause.

Sur les demandes formées à l’encontre de la société EHG

Sur l’exécution du contrat de travail

Monsieur [H] formule plusieurs demandes ayant trait à l’exécution du contrat de travail, faisant valoir que la société EHG a volontairement soustrait une partie du salaire aux cotisations de sécurité sociale. Il sollicite à ce titre une somme de 32.808 euros à tire de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, une indemnité d’un montant de 32.808 euros au titre du travail dissimulé, une somme de 29.146,39 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre de la retraite et une somme de 7.749,19 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi pour la perte d’indemnité de chômage.

Sur l’irrecevabilité des demandes formées à l’encontre d’EHG portant sur la période antérieure au 23 décembre 2016

La SAS EHG soutient in limine litis que les demandes formées par Monsieur [H] relatives à la période antérieure au 23 décembre 2016 sont irrecevables en application de l’article L1224-2 du code du travail. Il rappelle que le salarié formule des demandes indemnitaires au titre de la relation de travail avec la société BOS Equipement Hôtelier, laquelle a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Chambery le 26 octobre 2016 ; que les éléments d’actifs ont été cédés au profit de la société EHG par jugement du tribunal de commerce de Chambery du 23 décembre 2016 et que, dans ce contexte, le contrat de travail de Monsieur [H] a été automatiquement transféré au sein de la société EHG en application des dispositions de l’article L1224-1 du code du travail. Elle fait valoir qu’en application de l’article L1224-2 du même code, ‘le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1°Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire’ et elle soutient qu’en l’espèce, elle ne peut être tenue au paiement de créances nées antérieurement à la cession et qui incombaient à la société BOS Equipement Hôtelier antérieurement à la date de transfert de son contrat de travail.

En réponse aux conclusions de Monsieur [H] qui soulève l’irrecevabilité de ce moyen soulevé pour la première fois en cause d’appel, la société EHG indique qu’il s’agit, non pas d’une exception de procédure, mais d’une fin de non recevoir, laquelle peut être soulevée en tout état de la cause, en application de l’article 123 du code de procédure civile.

En ce sens, elle expose que l’irrecevabilité qu’elle soulève se fonde sur un défaut de qualité du défendeur, Monsieur [H] formulant des demandes à l’encontre d’une société en redressement judiciaire qui n’est plus son employeur.

Monsieur [H] fait valoir que l’irrecevabilité des demandes formulées par la société EHG portant sur la période antérieure au 23 décembre 2016 n’a pas été soulevée en première instance et que les moyens soulevés in limine litis ne peuvent l’être pour la première fois en cause d’appel ; qu’il convient en conséquence de rejeter cette exception soulevée tardivement. Elle ajoute, qu’en tout état de cause, le moyen est inopérant car le comportement de l’employeur devenu EHG à partir du 23 décembre 2016 a perduré après cette date.

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La société EHG et les organes de la procédure collective soutiennent que Monsieur [H] ne peut formuler des demandes à leur encontre dans la mesure où ils n’ont pas la qualité de défendeurs, à défaut d’avoir la qualité d’employeur à une action intentée sur le fondement de l’exécution d’un contrat de travail antérieurement au transfert dudit contrat.

Cette irrecevabilité constitue une fin de non recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile, laquelle peut être proposée en tout état de cause en application de l’article 123 du code de procédure civile, étant précisé en l’espèce qu’elle est en outre fondée sur des éléments nouveaux survenus postérieurement à la décision de première instance, à savoir l’ouverture d’une procédure collective au bénéfice de la société EHG.

Aux termes des dispositions de l’article L1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1°Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

En conséquence, alors que le contrat de travail de Monsieur [H] a été automatiquement transféré de la société BOS Equipement Hôtelier à la société EHG à la date du 26 décembre 2016 (cf décision de cession du tribunal de commerce de Chambéry du 23 décembre 2016 à effet du 26 décembre 2016) et que la société BOS Equipement Hôtelier a été placée en redressement judiciaire suivant jugement du 26 octobre 2016, la société EHG ne peut être tenue aux demandes liées à l’exécution du contrat de travail, antérieurement au 26 décembre 2016.

Sur le bien-fondé des demandes entre le 26 décembre 2016 et le 3 avril 2017, date du licenciement

Sur le non paiement des cotisations sociales sur une partie du salaire :

Monsieur [H] expose qu’en application de l’arrêté du 20 décembre 2012, les frais professionnels sont exclus de l’assiette des cotisations sociales dès lors que l’employeur rembourse les dépenses réellement engagées par le salarié, procède au versement d’allocations forfaitaires ou applique la déduction forfaitaire spécifique pour les professions prévues à l’article 5 de l’annexe IV du CGI. Il fait valoir que, dans la mesure où son contrat de travail ne prévoyait pas de déduction forfaitaire mais uniquement le remboursement des frais professionnels réellement engagés sur présentation de justificatifs et que la profession de responsable de ventes ne figure pas dans la liste des professions pour lesquelles la déduction forfaitaire spécifique est prévue, la société EHG ne pouvait pas appliquer de déduction forfaitaire sans son accord. En tout état de cause, il déclare que même à supposer qu’il aurait accepté une déduction forfaitaire spécifique, il appartenait à son employeur de réintégrer dans l’assiette des cotisations les indemnités versées à titre de remboursement des frais professionnels, ce qu’il n’a jamais fait.

Monsieur [H] affirme ainsi que son employeur a délibérément soustrait aux cotisations de scurité sociale une partie de son salaire pendant 11 ans et 3 mois, et ajoute que le fait pour son employeur de ne pas avoir réglé son salaire aura nécessairement des répercussions sur le montant de sa retraite ainsi que sur le montant de son allocation chômage.

En réplique, la société EHG soutient que peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels les professions qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur aux limites classiques. Elle déclare que la profession d’ingénieur commecial, dont les fonctions consistent à visiter la clientèle de son employeur, à susciter et à recueillir leurs commandes et dont la rémunération est composée d’un salaire fixe et d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé avec ses clients, fait partie de la liste.

Elle expose en outre que cette déduction forfaitaire spécifique peut être appliquée dès lors que le salarié ne refuse pas expressément cette déduction et fait observer que ce salarié revendiquait au mois de février 2017 la poursuite de l’application de cette déduction.

Outre le fait qu’elle déclare que Monsieur [H] ne s’est jamais opposé à l’application de ce régime et de ses effets, elle soutient que ses demandes indemnitaires sont prescrites et, en tout état de cause, ne tiennent pas compte de l’avantage financier dont le salarié a bénéficié en percevant un salaire net plus élevé que celui qu’il aurait perçu en l’absence de déduction et du fait que ce dernier n’a eu aucune difficulté à retrouver un emploi.

Enfin, elle rappelle que les demandes du salarié ne peuvent porter que sur la période postérieure à la date de transfert du contrat de travail et qu’en tout état de cause, elles ne peuvent prospérer car elle se heurtent au principe de l’estopel, Monsieur [H] ne pouvant revendiquer la poursuite de la pratique de la déduction forfaitaire spécifique de ses frais professionnels par courriers des 3 et 21 février 2017 et soutenir à la fois, lors de la procédure prud’homale, qu’il n’aurait pas donné son accord à ce système.

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Il résulte de l’arrêté du 20 décembre 2002 que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

– soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le salarié

– soit sur la base d’allocations forfaitaires.

L’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale prévoit que les professions, prévues à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, comportant des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents, peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique.

L’employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu’une convention ou accord collectif de travail l’a explicitement prévu ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.

A défaut, il appartient à chaque salarié d’accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l’objet d’une procédure de mise en oeuvre par l’employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif, et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagnée d’un coupon réponse d’accord ou de refus à retourner par le salarié, et à défaut de réponse, le silence du salarié valant accord définitif.

L’assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l’exception de celles versées, d’une part, à certaines professions bénéficiant d’une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d’autre part, de celles versées au titre d’avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté.

Le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique est lié à l’activité professionnelle du salarié, et non à l’activité générale de l’entreprise.

L’article 5 de I’annexe IV du code général des impôts prévoit une déduction forfaitaire spécifique de 30 % au profit des ingénieurs commerciaux.

Le contrat de travail de Monsieur [H] prévoyait, outre sa rémunération, le remboursement de frais de déplacements effectués par ordre au service de l’entreprise, remboursement qui devait être effectué sur la base des dépenses effectivement exposées au vu des factures ou autres pièces justificatives, étant observé que le salarié disposait d’une enveloppe de 15.000 euros annuelle à ne pas dépasser.

Il n’est pas contesté que la société BOS Equipement Hôtelier puis la société EHG ont appliqué la déduction forfaitaire spécifique.

Si les fonctions occupées par Monsieur [H] entrent dans le cadre des fonctions d’ingénieur commercial dont les fonctions consistent à visiter la clientèle de son employeur, à susciter et à recueillir leurs commandes et dont la rémunération est composée d’un salaire fixe et d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé avec ses clients, fonctions qui font partie de la liste des professions pouvant bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique, l’employeur ne démontre pas qu’un accord collectif ou la convention collective applicable permettait de pratiquer un abattement forfaitaire.

Si Monsieur [H] n’a pas expressément donné son accord en répondant au coupon réponse ou en signant un avenant à son contrat de travail, il a effectivement sollicité par courriers des 2 et 21 février 2017 auprès de la société EHG le maintien de ce système d’abattement forfaitaire, de sorte qu’il a manifesté son accord, au moins à partir du 2 février 2017.

Il sera précisé, à ce titre, qu’il ne s’agit pas d’une violation du principe juridique de l’estoppel, consistant en l’interdiction de se contredire au détriment de ses adversaires, dans la mesure où Monsieur [H] n’a pas soutenu deux prétentions contraires au cours de la même instance, s’agissant des courriers des 2 et 21 février 2017 versés aux débats par l’employeur et comportant des éléments non soutenus par le salarié au cours de la présente procédure.

En tout état de cause, l’employeur n’a jamais intégré dans l’assiette des cotisations sociales les indemnités versées à titre de remboursement de frais professionnels alors qu’il était tenu de le faire en application de l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002.

Le conseil de prud’hommes a justement relevé qu’il s’agissait d’une application fautive par l’employeur du contrat de travail ayant causé à Monsieur [H] un préjudice afférent à la constitution de ses droits à retraite, en ce que celle-ci sera calculée sur une base inférieure à celle à laquelle il devrait pouvoir prétendre sans l’application illicite de cette déduction, qui a diminué l’assiette de sa rémunération soumise à cotisations, servant de base à la détermination de ses droits à retraite.

La cour ne retiendra pas le calcul de Monsieur [H] qui chiffre son préjudice au niveau de la retraite à la somme de 29.146,39 euros, dans la mesure où son mode de calcul ne tient pas compte de l’avantage financier dont il a bénéficié en percevant un salaire net plus élevé que celui qu’il aurait perçu en l’absence de déduction et dans la mesure où le préjudice subi ne peut consister qu’en une perte de chance de percevoir une retraite plus élevée que celle à laquelle il pourra prétendre lorsqu’il aura l ‘âge de la retraite.

En outre, la société EHG ne peut être tenue de supporter cette perte de chance que dans une mesure limitée, dès lors qu’elle n’est concernée par le manquement fautif qu’à compter du 26 décembre 2016, date du transfert du contrat de travail, jusqu’au 4 avril 2017, date du licenciement, période en tout état non prescrite.

Au vu de ces éléments, la cour estime la réparation du préjudice de Monsieur [H] incombant à la société EHG à la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef.

De même, c’est à bon droit que Monsieur [H] fait valoir que l’application fautive par l’employeur de la déduction forfaitaire spécifique lui a causé un préjudice afférant à l’allocation Pôle Emploi, en ce qu’elle a été calculée sur une base inférieure puisque l’application indue de la déduction forfaitaire a érodé la base de rémunération soumise à cotisations sociales servant de référence pour la détermination des indemnités chômage.

Les pièces de la procédure démontrent que, malgré le fait que Monsieur [H] a crée une société au cours du mois de mai 2017, ce dernier justifie percevoir depuis le mois de juillet 2017 l’allocation de retour à l’emploi et que ses droits sont ouverts pendant une durée maximale de 36 mois.

Il convient de retenir le calcul du salarié, consistant à faire la différence entre l’ARE qu’il aurait dû percevoir sans que son employeur lui ait appliqué la déduction forfaitaire spécifique et l’ARE qu’il a perçu après application indue de la déduction forfaitaire sur une période de 18 mois, Monsieur [H] justifiant en cause d’appel qu’il a continué à percevoir des droits jusqu’au 18 novembre 2018 (cf attestation Pôle Emploi), sans justifier de perception d’allocation chômage pour la période postérieure.

Au vu de ces éléments et en prenant en considération le fait que la société EHG n’a commis un manquement aux obligations contractuelles que pour une période limitée, postérieurement au 26 décembre 2016, il y a lieu d’allouer à Monsieur [H] la somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice afférent à la perte d’allocation Pôle Emploi.

En revanche, faute pour Monsieur [H] d’établir que la société EHG a entendu se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci en ne réintégrant pas dans l’assiette des cotisations les sommes versées en remboursement des frais professionnels, il sera débouté de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée sur ce point.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Monsieur [H] sollicite une indemnisation à hauteur de 32.808 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral et financier résultant de l’exécution fautive du contrat de travail par son employeur.

Il soutient à ce titre s’être retrouvé pendant 8 mois sans travail de commandes à effectuer avec une activité réduite à néant et fait valoir que, malgré ses nombreux emails, la société EHG a attendu fin février 2017 pour lui faire une proposition théorique de travailler sur d’autres produits que la marque OCCITANE ; qu’il n’a pu accepter cette proposition, laquelle n’était pas conforme à son contrat de travail et ne pouvait en pratique se réaliser sans consignes précises, car il ne pouvait interférer sur les ventes des autres commerciaux (affectés au reste du catalogue) sans une répartition claire des tâches des uns et des autres par la société.

Il estime avoir subi un préjudice financier lié à l’impossibilité de remplir ses objectifs et de percevoir ses commissions et primes sur le premier trimestre de l’année 2017 (par référence à l’année 2016, il projette qu’il aurait dû percevoir 3.956 euros à ce titre). Il indique également avoir subi un préjudice moral important, ayant dû gérer pendant 8 mois le mécontentement de la clientèle sollicitant auprès de lui des produits de marque OCCITANE qu’il ne pouvait leur fournir et estime que sa carrière, qui repose sur la confiance des clients, s’est trouvée décrédibilisée.

La société EHG réplique que, si l’activité de Monsieur [H] avait été réduite à néant du fait de la société, il n’aurait pas perçu de primes variables en 2016 et que celui ci ne peut lui reprocher des manquements antérieurs à la reprise des actifs de la société en redressement judiciaire. Elle ajoute que, contrairement à ce qu’indique le salarié, elle lui a bien donné des instructions afin qu’il commercialise d’autres produits de la société et qu’il est l’unique responsable du manque d’activité en 2017 ayant entraîné le défaut de paiement des commissions et primes, puisqu’il a refusé catégoriquement de suivre les instructions données.

Elle soutient qu’il n’a pas été décrédibilisé par son employeur aux yeux de la clientèle dans la mesure où il a continué à entretenir de très bons rapports avec ses clients , voire à entretenir avec plusieurs d’entre eux des relations commerciales au mépris des principes de loyauté.

***

Alors que les actifs de la société BOS Equipement Hôtelier avaient été repris et le contrat de travail de Monsieur [H] transféré auprès de la société EHG à compter du 26 décembre 2016, ce dernier a alerté son nouvel employeur sur les difficultés importantes qu’il rencontrait suite au dénoncé par la société LABORATOIRES M § L du contrat de concession exclusive de la marque OCCITANE, dont il commercialisait les produits depuis plus de 12 ans, l’absence de stocks de produits de cette marque à proposer au clients et de visibilité sur la situation, le pénalisant fortement dans son activité.

S’il ressort du mail du 7 janvier 2017 émanant du salarié versé aux débats, qu’une entrevue a eu lieu avec Monsieur [R], dirigeant de la société EHG dès le 3 janvier 2017, il résulte de l’analyse des pièces de la procédure que, malgré les rappels réguliers de Monsieur [H] tout au long du mois de janvier 2017 et début février 2017 sur l’impossibilité dans laquelle il se trouvait de satisfaire ses clients hôteliers et de remplir ses objectifs en terme de volume de ventes, l’employeur s’est contenté de lui proposer de se rapprocher du Directeur des ventes Sud pour vendre d’autres produits du catalogue pour lesquels il n’avait aucune formation, ni compétence, sans se soucier de la perte de rémunération variable qu’il allait nécessairement subir, ni du préjudice moral résultant de cette situation, ce qui constitue une exécution déloyale du contrat de travail.

Au vu de la perte de salaire résultant de la comparaison des bulletins de paie sur la même période entre 2016 et 2017 et au vu de la durée courte de la période concernée par l’attitude d’EHG, la cour alloue à Monsieur [H] une somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave :

En application des articles L.1232-l alinéa 2 et L.1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le doute sur la réalité des faits invoqués devant profiter au salarié, il appartient à l’employeur de fournir au juge des éléments permettant à celui-ci de constater la réalité et le sérieux du motif ainsi que la pertinence de la motivation invoquée.

La faute grave est celle commise par un salarié rendant impossible son maintien dans l’entreprise l’entreprise. Elle doit être prouvée par l’employeur.

En l’espèce, la lettre de licenciement pour faute grave notifiée à Monsieur [H] le 3 avril 2017 est ainsi libellée :

‘Les motifs de cette mesure sont ceux qui vous ont été exposés au cours de l’entretien préalable précité, à savoir les manquements graves et caractérisés dont vous faites preuve dans l’exercice de vos fonctions (attitude d’opposition et d’insubordination manifeste à l’égard de votre hiérarchie et déloyauté). Vous exercez les fonctions de Responsable des Ventes depuis le 16 août 2004.

A ce titre et conformément aux dispositions de votre contrat de travail, vous êtes chargé de commercialiser les produits de la société, « l’Occitane et les produits complémentaires de la société Bos» sur le secteur Sud Est de la France et pays limitrophes.

Comme vous le savez, par jugement rendu le 23 décembre 2016, le Tribunal de Commerce de Chambéry a arrêté un plan de cession des activités de la société Bos Equipement Hôtelier au profit de la société EHG, avec une entrée en jouissance au 26 décembre 2016.

Dans ce contexte, votre contrat de travail a été automatiquement transféré au sein de la société EHG en application des dispositions de l’article L1224-1 du Code de travail.

Par ailleurs, comme vous le savez également, la question de la poursuite du contrat de distribution avec l’Occitane n’est toujours pas tranchée puisque nous attendons la décision des juridictions judiciaires, qui nous l’espérons se prononceront favorablement en ce sens (Cf. nos deux courriers du 22 février 2017 et notre courrier du 7 mars 2017).

Dans cette attente, nous avons entrepris des recherches afin de trouver des éventuels produits de substitution dans l’hypothèse où la Cour d’appel refuserait le transfert du contrat de distribution conclu avec l’Occitane au sein de notre société.

C’est dans ce contexte que nous vous avons demandé à plusieurs reprises de poursuivre l’exercice de vos fonctions sur les autres produits commercialisés par la société, conformément aux dispositions de votre contrat de travail, incluant notamment mais pas seulement les produits de marques l’Occitane et Imexho.

A ce titre, nous vous avons également demandé à plusieurs reprises de prendre contact avec le Directeur des ventes Sud, Monsieur [A], pour organiser au mieux et avec lui la vente des articles Bos sur votre secteur.

Or, force est de constater que vous ne l’avez à ce jour toujours pas contacté et que vous n’avez de cesse de manifester votre refus de commercialiser d’autres produits que ceux des marques l’Occitane et Imexho.

Par ailleurs, nous vous avons demandé à plusieurs reprises (cf notamment notre courrier du 7 mars 2017) de nous transmettre un planning prévisionnel d’activités comme il est d’usage de le faire dans l’entreprise, que vous avez enfin consenti à faire le 19 mars dernier. Cependant, l’analyse du planning établi pour la période du 20 au 31 mars 2017 illustre outre votre refus de réaliser toute prospection commerciale sur les autres produits de la société autres que ceux des marques l’Occitane et Imexho, mais également votre manque total de respect à l’égard de votre hiérarchie.

En effet, alors qu’au plus fort des ventes, un commercial ne consacre qu’une journée par semaine au suivi administratif de ses dossiers, vous n’hésitez à prévoir deux semaines de travail administratif consacré à la gestion des commandes des marques Occitane et Imexho.

Votre attitude d’insubordination manifeste et persistante n’est pas admissible et nuit considérablement aux intérêts de l’entreprise, a fortiori compte tenu du contexte de redressement dans lequel elle se trouve actuellement et dont vous avez parfaitement conscience.

Lors de l’entretien préalable du 30 mars dernier, vous avez parfaitement reconnu ces faits et avez même réitéré expressément votre refus de vendre d’autres produits que ceux des marques l’Occitane et Imexho y compris de manière temporaire, le temps de mettre en ‘uvre la solution de substitution dans le cas où la Cour d’appel ne donnerait pas une suite favorable à notre demande.

Plus grave encore, vous avez délibérément fourni à au moins un client des informations confidentielles et en partie erronées sur l’état de la situation avec l’Occitane, n’hésitant pas à envoyer le client se fournir auprès de l’Occitane directement.

En agissant ainsi, alors de surcroit que vous étiez en période de mise à pied à titre conservatoire, vous avez fait preuve d’une parfaite déloyauté à l’égard de l’entreprise qui vous emploie et ainsi délibérément nui à ses intérêts.

Vous avez là encore parfaitement reconnu ces éléments lors de l’entretien préalable du 30 mars dernier, faisant d’ailleurs preuve d’une attitude ironique déplacée et avez même affirmé que vous aviez envoyé d’autres messages de ce type à des clients de la société pendant cette période.

De tels manquements particulièrement préjudiciables au redressement de la société et l’absence de perspective d’amélioration vous concernant rendent impossible votre maintien dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis’.

Sur l’attitude d’opposition et d’insubordination

La société EHG fait valoir que Monsieur [H] était chargé de vendre non seulement des produits OCCITANE mais aussi des produits complémentaires de la société EHG venant aux droits de Ia société BOS Equipement Hôtelier, de sorte qu’il n’était pas en charge exclusivement de la commercialisation des produits de la marque OCCITANE. Elle relève que dès le mois de janvier 2017, elle a échangé avec Monsieur [H] au sujet de la poursuite des relations contractuelles avec la société LABORATOIRES M § L en lui indiquant que, dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel portant sur le transfert du contrat de distribution au moment de la cession, il devait poursuivre ses actions comrnerciales sur d’autres produits, participer à la recherche de solutions de remplacement provisoires, se rapprocher de Monsieur [A], directeur des ventes Sud, et lui remettre un planning prévisionnel d’activités portant sur les autres produits de la société. Elle indique qu’il ne s’agissait nullement d’une modification du contrat de travail, dans la mesure où la commercialisation des produits complémentaires était expressément prévue à son contrat de travail. Elle expose que Monsieur [H] n’a pas suivi les consignes qui lui ont été données, malgré ses engagements de contacter Monsieur [A] par mails des 3 et 10 mars 2017 et a adopté une attitude d’opposition systématique et d’insubordination persistante à son égard.

Monsieur [H] réplique que son contrat de travail portait exclusivement sur la distribution des produits de marque l’OCCITANE et des produits complémentaires d’accueil de la société BOS Equipement Hotelier (soit chaussons, draps de bain, peignoirs, cadeau clients), qu’il n’a jamais eu à vendre d’autres produits pour lesquels il n’avait aucune expérience ; que la société EHG a attendu le mois de février 2017 pour l’inviter à travailler sur d’autres produits du catalogue BOS/ EHG (notamment produits de cuisine, literie et d’art de la table). Il estime qu’au terme de son contrat de travail, il était en droit de refuser de commercialiser ces produits et que la société EHG ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir établi de planning de prospection commerciale sur ceux ci dans la mesure où ils étaient commercialisés par d’autres vendeurs, et qu’elle n’avait pas au préalable défini la répartition de leurs périmètres respectifs de vente.

*

Le contrat de travail de l’intimé en date du 16 septembre 2004 stipule :

‘Monsieur [V] [H] pour sa part d’activité commerciale, exercera ses fonctions sur les secteurs de clientèle suivants : Sud-est de la France et Pays limitrophes

Monsieur [V] [H] exercera son activité pour les produits :

-‘L’occitane’,

-et produits complémentaires de la société BOS’.

Suivant contrat de concession exclusive du 30 septembre 2005, l’OCCITANE a concédé à la société Bos Equipement Hôtelier le droit de distribuer à titre exclusif dans les hôtels, les chambres d’hôtes, les chalets et les yachts installés dans toute la France, hormis la région parisienne, une liste de produits fabriqués par la société OCCITANE, soit au vu de l’annexe au contrat : des produits d’hygiène (gel douche, lait corporel, shampoing et après-shampoing).

Il n’est pas contesté par l’employeur, en première instance comme en cause d’appel, que la commercialisation des produits de la marque OCCITANE représentait 70 % de l’activité de Monsieur [H], les autres produits complémentaires commercialisés par ce dernier pour 30% de son activité étant des produits d’accueil dans les hôtels haut de gamme et notamment des chaussons, des draps de bain et des peignoirs fabriqués par la société IMEXHO (cf échange de mails des 6 et 7 février 2017 entre Monsieur [V] [H] et Monsieur [F] [R], dirigeant de la société EHG).

A compter du mois de septembre 2016, des difficultés sont apparues dans les relations contractuelles entre la société LABORATOIRE M § L et la société BOS.

En effet, suite à une mise en demeure en date du 20 septembre 2016 de régler des factures impayées dans un certain délai, sans succès, la société LABORATOIRES M § L a considéré que le contrat était résilié depuis la fin du mois d’octobre 2016.

La société Bos Equipement Hôtelier contestant cette décision de résiliation, (contestation reprise par la société EHG), une période d’incertitude s’en est suivie jusqu’à la décision de la cour d’appel de Chambery jugeant, aux termes d’un arrêt du 20 juin 2017, que le contrat de distribution du 30 septembre 2005 n’avait jamais été resilié et était toujours en cours au jour de la cession intervenue le 26 décembre 2016 en faveur de la société EHG.

Cette situation a entrainé l’arrêt des fournitures de produits de la marque OCCITANE à la société BOS Equipement Hôtelier entre le 11 août 2016, date de la dernière commande, et le 20 juin 2017, date de l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry.

Il résulte des pièces produites par Monsieur [H] qu’il a pourtant continué à recevoir des commandes de ces différents clients hôteliers alors qu’il ne pouvait plus fournir les produits demandés.

Outre ses courriels des 4 octobre 2016 et 10 octobre 2016 adressés à la société BOS Equipement Hôtelier dans lesquels il fait état de l’absence de stock de produits de marque l’OCCITANE, de l’insatisfaction des clients et de sa perte de crédibilité vis à vis de ceux-ci au vu de l’absence de perspectives commerciales à court terme, Monsieur [H] démontre avoir également alerté son nouvel employeur, la société EHG, en ce qu’il lui a adressé :

-un courriel le 7 janvier 2017 l’invitant à se rapprocher du PDG de la société l’OCCITANE et/ou ses collaborateurs afin de poursuivre leur collaboration commerciale et de sortir de l’impasse,

-un courriel du 2 février 2017 l’interrogeant pour savoir si la prise de contact avec le PDG de L’OCCITANE avait eu lieu et lui indiquant qu’il avait besoin rapidement de visibilité vis à vis des clients qui faisaient preuve de beaucoup de patience, mais aussi au regard de sa situation personnelle,

-un courriel du 3 février 2017 s’étonnant des nouvelles mesures mises en place au titre du remboursement des frais professionnels et sollicitant des informations s’agissant du futur de l’OCCITANE,

-un couriel du 6 février 2017 l’informant des difficultés également rencontrées dans la livraison des produits complémentaires de la société IMEXHO du fait de factures impayées, laquelle avait décidé de bloquer les commandes passées par trois clients à la fin du mois de décembre 2016, ainsi que toutes les commandes à venir,

-un courrier du 21 février 2017 lui demandant de l’informer de la situation concernant le contrat de distribution avec l’OCCITANE dans les meilleurs délais compte tenu de ses fonctions, de son devenir personnel incertain, du fait qu’il ne sait plus quoi répondre aux clients qui l’interrogeaient, des conséquences financières de cette situation avec une rémunération variable qui était compromise,

-un courriel du 7 mars 2017 lui indiquant n’avoir jamais cessé de travailler malgré les conditions difficiles auxquelles il était confronté compte tenu de la situation très délicate de la société depuis quelques mois et ses conséquences sur les relations avec les fournisseurs.

Face à ces difficultés, la société EHG indique avoir apporté des réponses au salarié et explique lui avoir donné pour instruction de commercialiser des produits du catalogue EHG, autres que ceux provenant de la gamme L’OCCITANE et IMEXHO dans l’attente de la décision à intervenir concernant le contrat de concession exclusive, ce que le salarié aurait catégoriquement refusé.

Outre divers mails en réponse à ceux du salarié, elle produit notamment aux débats un courrier du 22 fevrier 2017 par lequel elle lui explique être dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel de Charnbéry, rechercher des alternatives en termes de produits, que le catalogue des produits vendus au travers de leur société ne se limite pas à la seule commercialisation de ces produits, qu’elle a une politique ambitieuse en termes d’objectifs de vente sur l’ensemble des produits vendus, que ce soit les produits d’hygène, les produits d’accueil ou les produits d’arts de la table, cuisine ou literie (47.000 produits proposés), que son expérience en la matière est une composante importante de leur projet de développernent pour relancer l’activité de l’entreprise, qu’il est invité à se rapprocher de Monsieur [A], directeur des ventes Sud et au travers de cette collaboration, à proposer à l’entreprise, un plan d’actions commerciales pour les quelques mois à venir et qu’il contribuerait ainsi à atteindre des objectifs de la société tout en bénéficiant de ses commissions sur ses ventes en propre, objectifs qui seraient à définir ensemble.

La cour relève qu’au vu des difficultés d’approvisionnement à cette date en produits de marque L’OCCITANE et produits d’accueil complémentaires de la société IMEXHO commercialisés par Monsieur [H] depuis plus de 12 années, l’employeur lui a demandé de commercialiser principalement des produits de cuisine, literie ou arts de la table (cf catalogue de produits BOS/ EHG versé aux débats) qu’il ne connaissait pas, sans lui proposer de lui dispenser une formation adaptée et alors que ces produits étaient spécifiquement commercialisés par d’autres salariés.

Or, la désignation ‘produits L’OCCITANE et autres produits complémentaires de la société BOS’ visés au contrat de travail de Monsieur [H] concernait les produits d’hygiène et les autres produits complémentaires d’accueil dans les hôtels (chaussons, peignoirs, cadeau d’accueil) commercialisés par celui-ci depuis plus de 12 années et sur lesquels était assis le calcul de la part variable de sa rémunération et ne concernait pas les autres produits du catalogue BOS EHG : meubles de cuisine, ustensiles, vaisselle, literie, que le salarié n’avait jamais commercialisés, sur lesquels il n’avait pas d’information ni périmètre de vente, ni objectifs chiffrés, de sorte que l’employeur ne pouvait imposer au salarié une modification de son contrat de travail et considérer que le refus opposé, constituait un acte d’insubordination.

En outre, il ressort des pièces du dossier que Monsieur [H] n’a pas adopté une attitude opposante systématique puisqu’il a échangé avec Madame [B], responsable des ventes auprès de la société EHG afin de trouver d’autres fournisseurs en produit d’hygiène.

A ce titre, le fait qu’il ait indiqué à cette dernière, au début du mois de mars 2017 que, selon lui, moins de 10 % des clients opteraient pour la marque de substitution COUVENT DES MINIMES rachetée par la société FILORGA (avec qui la société EHG s’était rapprochée) et qu’il serait très difficile de trouver une marque haut de gamme susceptible de concurrencer les marques CLARINS, BULGARI, HERMES, NUXE et FRAGONARD dont le circuit de distribution est très efficace, ne constitue pas une attitude d’opposition, mais une restitution de son expérience.

L’employeur lui reproche encore d’avoir établi tardivement un planning provisionnel lequel comportait très peu de visites clients, ce qui constituerait également un acte d’insubordination manifeste.

Cependant, Monsieur [H] a répondu par mail du 10 mars et courriel du 17 mars 2017 qu’il lui était difficile d’établir un planning demandé dans la mesure où aucune produit de la gamme OCCITANE ne pouvait être commandé et où la société IMEXHO ne semblait plus vouloir poursuivre la collaboration, qu’il se trouvait dans une situation qui n’était pas comparable aux autres commerciaux d l’entreprise, que les clients commençaient à se fournir directement auprès de la société l”OCCITANE ou à se tourner vers d’autres produits.

La cour observe à ce titre que l’employeur n’ayant pas attribué à Monsieur [H] un secteur de vente précis pour les produits déjà commercialisés par d’autres salariés, ne pouvait reprocher à celui ci de ne pas avoir établi un planning de prospection de vente comportant un nombre de visites client conforme à celui des autres commerciaux.

Comme le relève justement le conseil de prud’hommes, l’injonction de vendre ces autres produits ne pouvait être donnée sans l’accord du salarié, s’agissant d’une modification substantielle de son contrat de travail ayant des répercussions, tant en termes de fonctions à accomplir que de rémunération variable.

Dès lors, le grief tiré de son opposition ou insubordination n’est pas établi.

Sur la déloyauté

La société EHG soutient que, parallèlement à ses échanges avec Monsieur [H], ce demier, qui s’était rapproché de la société LABORATOIRES M§L dès le mois d’octobre 2016 en vue d’une collaboration directe avec elle, a continué à la solliciter en ce sens jusqu’au mois de mars 2017, et que, devant le refus de cette dernière de collaborer, au mois de mars 2017, il n’a pas hésité à changer de stratégie en soutenant que la vente d’autres produits du catalogue EHG constituait une modification substantielle de son contrat de travail. Elle ajoute que Monsieur [H] a fourni à au moins un des clients des informations confidentielles, et en partie erronées, sur l’état de la situation avec la société M§L tout en invitant ce client à se fournir auprès de cette dernière. Enfin elle souligne que Monsieur [H] a créé, après son licenciement, une entreprise concurrente et a contacté ses clients pour leur vendre des produits identiques à ceux figurant dans le catalogue de la société, ce qui constitue un manquement à son obligation de loyauté.

Monsieur [H] estime ne pas s’être montré déloyal. Il déclare ne pas avoir eu d’autre choix que de solliciter L’OCCITANE afin que les clients ne soient pas pénalisés par la situation de pénurie, qu’il a adressé un mail à un client lui demandant des produits cosmétiques le 19 mars 2017, veille de sa mise à pied, en l’informant que la société BOS Equipement Hôtelier avait été rachetée par la société EHG et qu’il n’avait plus de stock, que cela risquait de durer en raison de la situation ‘floue’ sur la reconduite du contrat, ce qui ne constitue pas un mensonge, mais bien la vérité. Il ajoute que la clause de non concurrence de son licenciement a été levée au moment de son licenciement et qu’il pouvait donc être en contact avec ses clients et avait le droit de créer sa propre société. Enfin, il indique que le fait d’avoir tenté de se rapprocher de la société LABORATOIRE M§L afin de tenter une collaboration directe, ne résulte pas de la lettre de licenciement.

*

La cour observe que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne fait état au titre de la déloyauté que des informations confidentielles et en partie erronées que Monsieur [H] aurait fournies au moins à un client sur l’état de la situation avec l’OCCITANE et du fait que le salarié aurait envoyé ce client à se fournir directement auprès de I’OCCITANE.

C’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a par conséquent exclu l’examen des griefs tirés du manque de loyauté de Monsieur[H] postérieurement à son licenciement en ce qu’il aurait commis des actes de concurence déloyale en créant une société concurrente ainsi que, pendant I’exécution de son contrat de travail, en ce qu’il aurait sollicité la société OCCITANE afin de travailler directement pour elle, argumentaire pourtant largement repris et développé dans les conclusions de la société EHG.

Concernant les informations et conseils donnés à un client, la société EHG verse aux débats un mail du 19 mars 2017 adressé par Monsieur [H] à l’hôtel LE COLOMBIER aux termes duquel il écrit les éléments suivants :

“Bonsoir [D],

Suite de gros soucis financiers la société BOS Equipement a été rachetée fin 2016 et s’appelle aujourd’hui EHG BOS. Concernant la distribution des produits d’accueil l’OCCITANE et des autres marques du groupe (Couvent des Minimes et Melvita), je n’ai plus de stock depuis près de 6 mois et je crains que cela dure encore compte tenu de la situation floue sur la reconduction ou non du contrat.

Je peux à ce jour malheueusement pas vous fournir de produits et vous invite à vous rapprocher directement du département B2B de l’OCCITANE qui devrait répondre favorablement à votre demande’.

Force est de constater qu’au vu de la situation dans laquelle se trouvait EHG au moment de l’envoi de ce courrier, Monsieur [H] n’a fait état d’aucune information erronée à l’égard de I’hôtel LE COLOMBIER.

S’il a pu communiquer des informations confidentielles sur l’état du stock de la société et a bien envoyé le client à se fournir directement auprès du fournisseur l’OCCITANE, son message intervient dans un contexte particulier où Monsieur [H] ne savait pas quoi dire aux hôteliers lui demandant des produits de marque L’OCCITANE et s’est attaché à trouver une solution d’approvisionnement de substitution pour ses clients.

Alors que la société EHG n’a donné aucune instruction à Monsieur [H] sur la communication à adopter vis à vis des clients hôteliers, il ne peut reprocher à son salarié un manque de loyauté, s’agissant d’une erreur manifeste de communication de celui-ci vis à vis d’un de ses clients.

En conséquence, la cour estime que le deuxième grief formé à l’encontre de Monsieur [H] n’est pas établi.

Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a dit le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de Monsieur [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires :

A titre liminaire, la cour précise que les créances de Monsieur [H] seront fixées au passif de la société EHG, en procédure collective depuis le 29 septembre 2020 avec exécution d’un plan de continuation en cours depuis le 5 mars 2021.

Sur le salaire de réference

I1 est admis que, si le contat de travail est suspendu pendant la période de réference et que le salarié n’apas perçu son salaire habituel, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant la suspension.

Dans la mesure où Monsieur [H] a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire du 21 mars au 3 avril 2017 avant d’être licencié, les mois de mars et avril 2017 doivent être exclus de la période de réference.

Ainsi, contrairement à l’affirmation de l’employeur qui prétend que le salaire moyen doit être fixé à 5.133,37 euros, il résulte de l’examen des bulletins de salaire, correspondant à la moyenne des douze derniers mois, soit de mars 2016 à février 2017, précédant la suspension de son contrat de travail, que le salaire moyen s’établit à la somme brute de 5.468 euros.

Sur le rappel de salaires au titre de la mise à pied conservatoire

Dans la mesure où la cour n’a pas retenu la faute grave, ni aucune faute à la charge du salarié, la mise à pied conservatoire dont Monsieur [H] a fait l’objet du 21 mars au 3 avril 2017 doit être annulée.

La société EHG sera en conséquence redevable au bénéfice de Monsieur [H] d’un rappel de salaire de 1.299,53 euros bruts, outre 129,95 euros bruts de congés payés y afferents, correspondant aux salaires retenus à tort.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Il résulte de l’article 35 de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 qu’en cas de rupture du contrat de travail, sauf faute grave ou force majeure, un préavis est dû par la partie qui prend l’initiative de la rupture. Le non-respect de ce préavis réciproque implique le paiement de l’indemnité compensatrice. La durée de ce préavis normal est calculée sur la base de l’horaire de l’établissement ou du service. Elle est de 3 mois pour les cadres, tel que Monsieur [H].

Il sera donc alloué à Monsieur [H] la somme de 16.404 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.640,40 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur l’indemnité de licenciement

Il résulte de l’article 37 de la convention collective applicable que tout salarié congédié, sauf faute grave ou lourde, reçoit à partir de 1 an de présence une indernnité calculée comme suit :

– pour moins de 10 ans d’ancienneté : l/5 de mois par année d’ancienneté ;

– à partir de 10 ans d’ancienneté : 1/l5 de mois par année d’ancienneté plus 2/15 pour les années au-delà de 10 ans.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciernent ou, selon la formule la plus avantageuse, le tiers des 3 derniers mois.

L’indemnité de licenciement à laquelle peut prétendre Monsieur [H] s’établit de la manière suivante compte tenu de son ancienneté de 12,66 ans et du salaire de réference :

(1/5 x 12,66 ans) + (2/5 x 2,66 ans) x 5.468 euros = 19.663 euros.

Il convient en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a alloué au salarié la somme réclamée de 15.758 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, la juridiction prud’homale ne pouvant statuer ultra petita.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il n’est pas contesté par l’employeur que la société EHG employait plus de 10 salariés et que Monsieur [H] disposait d’une ancienneté de 12 années, soit supérieure à deux ans, au moment de la rupture de son contrat de travail. Les dispositions de l’article L1235-3 dans leur version applicable au présent litige (soit antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 septembre 2017), trouvent à s’appliquer, de sorte qu’à défaut de réintégration, le salarié licencié pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois.

Monsieur [H] justifie avoir crée en mai 2017 une société SASU HOTEL DISTRIBUTION laquelle ne dégageait pas une activité suffisante pour subvenir à ses besoins puisqu’il justifie également avoir perçu en parallèle l’allocation retour à l’emploi (ARE) depuis le 5 mai 2017 moyennant 64,05 euros par jour, soit moins de 2.000 euros par mois jusqu’au mois de novembre 2018.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (55 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (12 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (5.468 euros bruts), des circonstances de la rupture, de la justification de sa situation de chômage malgé la création de son entreprise en mai 2017 et la diminution durable de revenus engendrée par le licenciement, il convient de lui allouer une somme de 55.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il y a lieu de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur [H] dans la limite de 6 mois de salaire.

Sur la garantie de l’ AGS-CGEA

Il convient de rappeler que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Sur les intérêts

Les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 2 août 2017 et les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2019, date du prononcé de la décision du conseil de prud’hommes.

Il y a lieu, en outre, d’ordonner la capitalisation des intérêts, sous réserve toutefois qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

Il convient de rappeler que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opèré arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce).

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

La société M§L ne caractérisant pas en quoi la procédure engagée par Monsieur [H] à son encontre constituerait un abus de droit, la cour confirme la décision du conseil de prud’hommes qui a l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de dire que la société EHG sera redevable au bénéfice de Monsieur [V] [H] d’une indemnité de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

De même, l’équité commande de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a débouté la société M§Lde sa demande formée au titre des frais irrépétibles à l’encontre de Monsieur [H] .

La société EHG qui succombe, doit être tenue aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Reçoit l’intervention volontaire de la SCP BTSG2 représentée par Maitre [L] [C] en sa qualité de mandataire judiciaire de la société EHG, de la SELARL [N] et ASSOCIES représentée par Maître [Y] [K] [N] et Maitre [W] [T] [N] en sa qualité d’administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan, de la SELARL AJ UP représentée par Maîtres [I] et [G] en qualité de co-administrateurs de la société EHG et de la SELRAL MJ ALPES représentée par Maître [J] en qualité de co-mandataire de la société EHG,

Dit que la société EHG ne peut être tenue aux demandes liées à l’exécution du contrat de travail antérieurement au 26 décembre 2016,

Confirme le jugement déféré, sauf sur le montant des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels et des dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sauf à dire que toutes les créances de Monsieur [V] [H] seront fixées au passif de la procédure collective de la société EHG,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

Fixe au passif de la procédure collective de la société EHG les sommes dues à Monsieur [V] [H] suivantes :

– 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

– 2.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels,

– 1.640,40 euros au titre des congés payés sur préavis,

– 55.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y Ajoutant :

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société EHG a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels,

Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de Marseille,

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L3253-20 du code du travail,

Fixe au passif de la procédure collective de la société EHG la somme de 1.500 euros due à Monsieur [V] [H] en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que la société EHG sera tenue aux dépens de première instance et d’appel, qui seront fixés au passif de la procédure collective,

Rejette les autres demandes plus amples et contraires,

Dit que le présent arrêt sera notifié par le greffe de la Cour au Pôle Emploi PACA.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction