Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 22 DECEMBRE 2022

(n° / 2022 , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/11730 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAC7W

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Mars 2019 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY – RG n° 2019F01053

APPELANTS

Monsieur [R] [B],

Né le [Date naissance 4] 1970 à [Localité 21]

Demeurant [Adresse 15]

[Localité 22]

ROYAUME UNI

SAS WAIHEKE INVESTMENT, société par actions simplifiée à associé unique, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PONTOISE sous le numéro 528 914 393,

Ayant son siège social [Adresse 13]

[Localité 20]

Représentés par Me Morgane GRÉVELLEC, avocate au barreau de PARIS, toque : E2122,

INTIMÉES

SA BRANDALLEY, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOBIGNY sous le numéro 482 510 906

Ayant son siège social [Adresse 10]

[Localité 17]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

SASU A PLUS FINANCE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 420 400 699

Ayant son siège social [Adresse 14]

[Localité 12]

Représentée par Me Véronique DE LA TAILLE de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148,

Assistée de Me Marie-Joseph MVOGO MEMONG, avocate au barreau de PARIS, toque : D0052

SAS KREAXI, ès qualités de représentant du fonds commun de placement à risque FCPR BV 4 , prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LYON sous le numéro 424 367 035

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 9]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111,

Assistée de Me Daphné BES DE BERC de la SELEURL DAPHNE BES DE BERC, avocate au barreau de PARIS, toque : P0030

SASU FSI-PME PORTEFEUILLE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CRETEIL sous le numéro 492 670 260

Ayant son siège social [Adresse 6]

[Localité 18]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

Assistée de Me Frédérik AZOULAY de la SELARL Azoulay & Diallo, avocat au barreau de PARIS, toque : R235

PARTIES INTERVENANTES :

SCP THEVENOT PERDEREAU MANIERE [L], prise en la personne de Me [F] [L], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société BRANDALLEY,

Ayant son siège social [Adresse 7]

[Localité 11]

SELARL [S] ET ASSOCIES, prise en la personne de Me [E] [S], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société BRANDALLEY,

Ayant son siège social [Adresse 5]

[Localité 16]

SELARL BALLY MJ, ès qualités de mandataire judiciaire de la société BRANDALLEY

Ayant son siège social [Adresse 8]

[Localité 16]

Représentées par Me Béatrice HIEST NOBLET de la SCP HYEST et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0311

Assistées de Me Anna TALANOVA, avocat au barreau de PARIS, toque : P 0311,

SELAFA MJA, prise en la personne de Me [U] [N], ès qualités de mandataire judiciaire de la société BRANDALLEY,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509,

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 16]

Représentées par Me Béatrice HIEST NOBLET de la SCP HYEST et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0311

Assistées de Me Anna TALANOVA, avocat au barreau de PARIS, toque : P 0311,

SCP CANET,es qualité de liquidateur judiciaire de la société WAIHEKE INVESTMENT

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 19]

Représenté par Me Didier LOISEAU de la SELARL BLACKBIRD & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : J027

Représenté par Me Morgane GREVELLEC, avocat au barreau de PARIS, toque : E2122

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Janvier 2022, en audience publique, devant la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Madame FOULON, greffière, présente lors de la mise à disposition.

M.[R] [B] et sa holding personnelle la SAS Waiheke Investment ont constitué en 2005 la SA Brandalley ayant pour objet la vente et le déstockage sur internet de produits de marque et de luxe.

Sont progressivement entrés au capital de la société Brandalley, des Fonds communs de placement, des FCPI et des FCPR qui sont devenus majoritaires en 2007. Avant le 19 juin 2014, M.[B] et sa holding Waiheke Investment détenaient ensemble un peu plus de 23% du capital social de la société Brandalley.

M.[B] a dirigé la société Brandalley jusqu’en décembre 2011, date à laquelle il a été révoqué de son mandat de président.

La situation de la société Brandalley se révélant difficile, il a été décidé en 2013, après plusieurs procédures d’alerte, de rechercher un nouveau partenaire financier, la société Brandalley obtenant parallèlement, le 17 février 2014, l’ouverture d’une procédure de conciliation et la désignation de Maître [T] comme conciliateur avec mission d’assister le dirigeant dans ses négociations avec les actionnaires et dans la recherche de nouveaux investisseurs ou repreneurs et d’accords avec les créanciers.

En mai 2014, sous l’égide du conciliateur, un protocole d’investissement a été signé entre la société Andrino (holding de la société Private Outlet) et les actionnaires financiers de la société Brandalley en vue de l’acquisition d’au moins 85% des actions de la société Brandalley par apport de titres à la société Andrino, en contrepartie d’une participation des apporteurs au capital de la société Andrino.

C’est dans ce contexte, afin de permettre l’opération envisagée que l’assemblée générale extraordinaire de la société Brandalley a décidé le 19 juin 2014 une augmentation de capital notamment par incorporation des comptes courants des actionnaires financiers à hauteur de 2.622.923 euros, avec suppression du droit préférentiel de souscription au profit des actionnaires financiers et de déléguer compétence au directoire pour décider d’une nouvelle augmentation de capital social avec suppression du droit préférentiel de souscription au profit des actionnaires autres que financiers pour leur permettre de se reluer.

Le tribunal de commerce de Paris a homologué le 4 juillet 2014 l’accord de conciliation intervenu le 25 juin 2014.

Les actionnaires financiers ont en exécution du protocole apporté les actions qu’ils détenaient dans la société Brandalley à la société Andrino. M.[B] et la société Waiheke Investment n’ont pas apporté leurs actions à la société Andrino.

S’estimant victime d’un abus de majorité à l’occasion de cette augmentation de capital et d’une dilution de ses droits dans le capital de la société Brandalley à l’occasion de l’apport de titres M.[B], rejoint par la société Waiheke Investment, a le 5 juillet 2016, fait assigner la société Brandalley devant le tribunal de commerce de Bobigny, puis ultérieurement la SASU A Plus Finance représentant les FCPI, la SAS Kreaxi représentant le FCPR et la SASU FSI PME Portefeuille.

Par jugement du 26 mars 2019, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Bobigny a reçu M.[B] et la société Waiheke Investment en leurs demandes uniquement à l’encontre des sociétés A Plus Finances et Kreaxi, déclaré irrecevables leurs demandes dirigées contre la société Brandalley et la société FSI-PME Portefeuille, débouté M.[B] et la société Waiheke Investment de toutes leurs demandes et condamné in solidum M.[B] et la société Waiheke Investment à payer des dommages et intérêts pour procédure abusive, soit 50.000 euros à chacune des sociétés A Plus Finance, Kreaxi et Brandalley, ainsi sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile qu’au paiement d’une indemnité procédurale de 20.000 euros à la société A Plus Finance, de 25.000 euros à la société Kreaxi, 10.000 euros à la société FSI-PME Portefeuille et de 25.000 euros à la société Brandalley, outre les dépens.

M.[B] et la société Waiheke Investment ont relevé appel de cette décision le 6 juin 2019 en intimant les sociétés Brandalley, A Plus Finance, Kreaxi et FSI-PME Portefeuille.

Le 19 août 2019, la société Waiheke Investment a été placée en liquidation judiciaire.

Le 4 septembre 2019, la société Brandalley a été placée en redressement judiciaire.

Dans leurs conclusions notifiées par RPVA le 20 septembre 2019 M.[B] et la SCP Canet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment demandent à la cour de donner acte à la SCP Canet, ès qualités, de son intervention volontaire, juger leur appel recevable et bien fondé, y faisant droit, infirmer le jugement en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, constater que M.[B] et la société Waiheke Investment ont été manifestement dilués lors de l’augmentation de capital, constater l’abus de majorité, condamner solidairement les sociétés A Plus Finance, Kreaxi, FSI-PME Portefeuille et Brandalley à verser à M.[B] et à la SCP Canet, ès qualités, la somme de 15.372.000 euros au titre du préjudice subi, 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Par conclusions notifiées par RPVA le 22 novembre 2019, la SAS Kreaxi, ès qualités de représentant du FCPR BV 4, et la SA Brandalley demandent à la cour de:

– confirmer le jugement entrepris et compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Waiheke Investment intervenue depuis, de condamner M.[B] à verser à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’abus du droit d’agir en justice en première instance, 50.000 euros à la société Brandalley et 50.000 euros à la société Kreaxi, de fixer au passif de la société Waiheke Investment la créance de la société Brandalley à 50.000 euros et celle de la société Kreaxi à 50.000 euros sur ce même fondement,

-y ajoutant, condamner M.[B] à payer à titre de dommages et intérêts 50.000 euros à la société Brandalley et 50.000 euros à la société Kreaxi en réparation du préjudice résultant de l’appel abusif, et condamner solidairement M.[B] et la SCP Canet, ès qualités, à verser à la société Brandalley et à la société Kreaxi chacune 25.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP Grappotte-Benetreau.

Par conclusions d’intervention forcée notifiées par RPVA le 23 décembre 2019, la SELARLU [S] et associés, en la personne de Maître [E] [S], et la SCP Thevenot Perdereau Manière [L], en la personne de Maître [L], l’une et l’autre ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Brandalley, la SELARLU Bally MJ et SELAFA MJA en la personne de Maître [N], ès qualités l’une et l’autre de mandataire judiciaire de la société Brandalley demandent à la cour de confirmer le jugement entrepris, condamner M.[B] à verser à la société Brandalley 50.000 euros de dommages et intérêts pour abus du droit d’agir en première instance, fixer au passif de la société Waiheke Investment la créance de la société Brandalley à hauteur de 50.000 euros sur ce même fondement, y ajoutant condamner M.[B] à verser à la société Brandalley 50.000 euros de dommages et intérêts pour appel abusif et le condamner également à leur verser 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ordonnance du 6 octobre 2020, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les demandes formées par la société Brandalley dans ses conclusions du 21 novembre 2019 et par la SELARLU [S] et associés et la SCP Thévenot Peerdereau Manière [L] en qualité d’administrateurs judiciaire de la société Brandalley dans leurs conclusions du 23 décembre 2019, déclaré recevables les demandes présentées par la société A Plus Finance représentant les FCPI A Plus Innovation 5 et 6, rejeté la demande de caducité de la déclaration d’appel, déclaré M.[B] irrecevable en sa demande de délais de paiement et tendant à voir subordonner la poursuite de l’instance à un règlement échelonné de sa part, rejeté la demande de radiation de l’appel de la société Waiheke Investment et radié l’appel de M.[B] pour défaut d’exécution du jugement assorti de l’exécution provisoire.

Postérieurement à cette ordonnance, la société Kreaxi a notifié par RPVA le 3 décembre 2021 des conclusions récapitulatives dans lesquelles elle demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, fixer sa créance au passif de la société Waiheke Investment à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’abus du droit d’agir en première instance, ainsi qu’au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens de première instance à la somme globale de 75.112,03 euros, y ajoutant condamner la SCP Canet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment et M.[B] in solidum à lui verser 50.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à l’appel abusif, 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens avec distraction au profit de la SCP Grappotte-Benetreau.

Par conclusions notifiées par RPVA le 7 décembre 2021, la SAS A Plus Finance, en sa qualité de gestionnaire des FCPI A plus Innovation 5 et A Plus Innovation 6 demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Waiheke Investment intervenue depuis, fixer au passif de la société Waiheke Investment la créance de la société A Plus Finance à 50.000 euros pour procédure abusive et à 20.000 euros sa créance au titre de l’article 700 du code de procédure civile, y ajoutant, condamner la SCP Canet, ès qualités, à lui verser, 10.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive et 25.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions n°2 notifiées par RPVA le 6 décembre 2021, la SAS FSI-PME Portefeuille demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, en conséquence, rejeter comme irrecevables les prétentions de la société Waiheke Investment à son encontre, subsidiairement, débouter la société Waiheke Investment de ses demandes à son encontre et la mettre hors de cause, à titre reconventionnel condamner la société Waiheke Investment représentée par son liquidateur judiciaire au paiement d’une amende de 5.000 euros en application de l’article 32-1 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement de 10.000 euros pour procédure abusive, et 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est expréssement renvoyé à leurs écritures.

SUR CE

Il sera liminairement rappelé que l’appel de M.[B] ayant été radié par ordonnance du conseiller de la mise en état du 6 octobre 2020, la cour n’examinera que l’appel relevé par la société Waiheke Investment ainsi que les demandes reconventionnelles des sociétés Kreaxi, A Plus Finance et FSI-PME Portefeuille et des mandataires judiciaires de la société Brandalley, les conclusions séparées de la société Brandalley et de ses administrateurs judiciaires ayant été déclarées irrecevables.

Il y a lieu de donner acte à la SCP Canet de son intervention volontaire en qualité de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment, fonction à laquelle elle a été désignée par le jugement du tribunal de commerce de Pontoise en date du 19 août 2019 ouvrant la liquidation judiciaire de cette société.

– Sur la recevabilité des demandes dirigées contre la société Brandalley

La société Waiheke Investment sollicite l’infirmation de l’intégralité du jugement et partant remet en cause la disposition du jugement ayant déclaré irrecevable sa demande à l’égard de la société Brandalley. Elle ne développe toutefois aucun moyen au soutien de cette demande d’infirmation. La cour ne peut en conséquence que confirmer l’irrecevabilité des demandes de la société Waiheke Investment à l’encontre de la société Brandalley.

– Sur la recevabilité des demandes formées contre la société FSI-PME Portefeuille

Le tribunal a jugé irrecevables les demandes dirigées contre la société FSI-PME Portefeuille au motif que celle-ci ne figurait plus parmi les actionnaires de la société Brandalley au jour de l’assignation en 2014, qu’elle n’avait pas pris part au vote lors de l’assemblée générale du 19 juin 2014, et n’était pas partie au protocole d’investissement, ni à la procédure de conciliation.

La société FSI-PME Portefeuille, reprenant cette motivation sollicite la confirmation de cette disposition, la société Waiheke Investment n’ayant aucun intérêt à agir à son encontre.

La demande d’infirmation de cette disposition du jugement par la société Waiheke Investment n’est soutenue par aucun moyen, en conséquence la cour confirmera l’irrecevabilité des demandes de la société Waiheke Investment dirigées contre la société FSI-PME Portefeuille.

– Sur les demandes de la société Waiheke Investment représentée par son liquidateur judiciaire.

L’action engagée par la société Waiheke Investment aux côtés de M.[B] tend à obtenir l’indemnisation du préjudice résultant selon elle de l’abus de majorité commis lors du vote de l’augmentation de capital le 19 juin 2014 et de la sous-évaluation de la valorisation des titres de la société Brandalley lors de l’opération d’apport des titres à la société Andrino, ces faits ayant entrainé une dilution de sa participation et l’ayant empêchée d’apprécier la valeur réelle de l’action de sorte que, par manque d’infomations, sa décision de ne pas apporter les titres qu’elle détenait dans Brandalley n’a pas été prise de manière éclairée.

– sur l’abus de majorité

La société Waiheke Investment soutient que les actionnaires majoritaires ont commis un abus de majorité dans le cadre de l’opération d’augmentation de capital, qu’ils n’ont pas informé les minoritaires de leurs recherches de repreneurs, les ont tenus à l’écart des discussions avec le groupe Andrino et ne les ont informés que début juin 2014, que la valeur d’apport des actions était fixée à 0,0026458 euro, soit une valorisation totale de 4 millions d’euros et que l’offre de la société Andrino était subordonnée à un apport de 85% des actions de Brandalley au groupe Andrino, ce qui supposait que les majoritaires parviennent à détenir 85% du capital social de la société, que l’augmentation de capital réservée aux majoritaires a permis à ces derniers d’atteindre ce seuil de 85% en convertissant leurs comptes courants d’associés en capital sur la base d’une valorisation déterminée uniquement en référence à l’opération avec le groupe Andrino sans justification des méthodes utilisées.Elle en déduit que tant le calendrier de l’opération que la structuration de l’opération constituent une atteinte aux droits des minoritaires.

Les sociétés Kreaxi, A Plus Finance et Brandalley contestent tout abus de majorité, faisant valoir qu’il n’est aucunement démontré que l’augmentation de capital décidée le 19 juin 2014 serait contraire à l’intérêt de la société Brandalley, alors que le protocole d’investissement en exécution de l’augmentation de capital était de nature à assurer la pérennité de la société et d’autre part, qu’il n’existait aucune rupture d’égalité entre majoritaires et minoritaires, ces derniers ayant eu la possibilité de se reluer aux mêmes conditions que les majoritaires puisque l’assemblée générale avait également donné compétence au directoire pour décider d’une autre augmentation de capital d’un montant maximum de 281.135.088 euros avec suppression du droit préférentiel de souscription au profit des actionnaires de Brandalley autres que les actionnaires financiers.

L’assemblée générale extraordinaire du 19 juin 2014 a décidé à la majorité requise d’augmenter le capital social pour le porter de 642.733,76 euros à 1.634.137,245 euros par l’émission de 991.353.485 actions ordinaires d’une valeur nominale de 0,001 chacune, de supprimer le droit préférentiel de souscription des actionnaires au profit des actionnaires financiers. L’assemblée générale a également délégué compétence au directoire durant 60 jours pour augmenter le capital social en une ou plusieurs fois pour un montant maximum de 281.135,088 euros et a décidé en cas de mise en oeuvre de cette délégation de supprimer le droit préférentiel de souscription au profit de tout actionnaire de la société qui n’est pas un fonds d’investissementgéré par Banexi Ventures Partners ou A Plus Finance et Bpifrance Investissement et qui se sera préalablement engagé en cas de changement de contrôle de Brandalley au profit de la société Andrino à apporter la totalité des actions qu’il détiendra du fait de sa souscription à la société Andrino en contrepartie d’actions de catégorie C émises par Andrino.

Ainsi que l’a jugé le tribunal, la dilution subie par la société Waiheke Investment dans le cadre de cette opération ne constitue pas en soi une faute, n’étant que la conséquence de la souscription par les actionnaires financiers à l’augmentation de capital qui leur était réservée.

Il convient en revanche de rechercher si le vote par les majoritaires de cette augmentation de capital est constitutive d’un abus de majorité.

L’abus de majorité suppose pour être caractérisé de démontrer que la décision en cause est contraire à l’intérêt social et a été prise dans l’unique dessein de favoriser les actionnaires majoritaires au détriment des minoritaires.

Ces résolutions ont été votées par les majoritaires pour permettre la mise en oeuvre du protocole d’investissement qui avait été formalisé le 16 mai 2014, sous l’égide du conciliateur, entre les actionnaires financiers de la société Brandalley et la société Andrino, qui avait formulé une offre d’acquisition.

Le protocole d’investissement stipule:

– en son article 3 que les Parties conviennent de fixer conventionnellement la valeur globale de la société Brandalley à un montant de 4.323.626 euros, soit une valeur par action de 0,0026458 euro, les investisseurs s’engageant à apporter en nature à la société Andrino à la date de réalisation la pleine et entière propriété des actions qu’ils détiennent dans Brandalley,

– en son article 6 relatif aux opérations préalables que les comptes courants détenus par les actionnaires financiers dans la société Brandalley au titre des avances consenties avant le 1er janvier 2014 devront être incorporés au capital de la cible ( Brandalley), les actions émises à la suite de cette incorporation faisant partie de l’apport à intervenir.

Ce protocole d’investissement définissait les modalités de l’acquisition d’au moins 85% des actions de Brandalley par la société Andrino au moyen d’un échange de titres. L’augmentation de capital réservée aux Fonds actionnaires de Brandalley devait permettre aux actionnaires majoritaires de détenir une participation suffisante pour permettre la réalisation de l’opération.

Il ressort du jugement du 4 juillet 2014, ayant homologué l’accord de conciliation signé le 25 juin 2014, que la procédure de conciliation a été ouverte afin de trouver une solution aux problèmes de trésorerie de la société Brandalley, la société ne bénéficiant plus au jour de l’ouverture de la conciliation d’aucun concours bancaire à court terme et se trouvant exposée à un risque de cessation d’activité, que l’accord de conciliation trouvé, dont le protocole d’investissement était ‘ un élément fondamental’ selon le tribunal, était de nature à assurer la pérennité de l’activité compte tenu des synergies trouvées avec la société Andrino, les accords permettant d’affecter 7,5 millions d’euros au financement de la poursuite d’activité de Brandalley. Cette opération a permis à la société Brandalley de devenir une filiale de la société Andrino, holding du groupe Private Outlet, exerçant une activité complémentaire de la sienne.

La société Brandalley était confrontée à d’importantes et récurrentes difficultés financières, dès lors que de 2007 à 2012, ses résultats nets ont été constamment négatifs et allaient en s’aggravant . Ils s’élevaient à – 15.153.497 euros à la fin de l’exercice 2012. Les capitaux propres étaient à la même date de -10.184.056 euros. Cette situation a donné lieu à des procédures d’alerte.

Les actionnaires financiers n’entendant pas procéder à de nouveaux financements, il était nécessaire de rechercher un nouveau partenaire financier pour assurer l’avenir de la société, et seule la société Andrino, holding d’une société exploitant également un site de ventes privées en ligne, a émis une offre d’acquisition à certaines conditions, dont les modalités ont été discutées dans le cadre de la procédure de conciliation et qui a abouti au protocole d’investissement conclu le 16 mai 2014, lequel supposait que la société Andrino puisse détenir au moins 85% du capital social de Brandalley par apport des titres, en échange d’une participation au capital du groupe Andrino.

Ainsi, de l’augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription au profit des actionnaires financiers de Brandalley, qui étaient parties au protocole d’investissement, dépendait la poursuite d’activité de la société, laquelle à défaut se serait manifestement trouvée exposée à un risque de cessation des paiements.

Au regard de cette situation critique, la société Waiheke Investment manque à établir que l’augmentation de capital réservée aux actionnaires financiers décidée le 19 juin 2014 était contraire à l’intérêt de la société Brandalley, condition pourtant nécessaire à caractériser un abus de majorité.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la société Waiheke Investment tendant à voir reconnaitre un abus de majorité.

– sur la sous-évaluation de la société Brandalley à l’occasion de l’opération de fusion avec le groupe Andrino

La société Waiheke Investment expose que l’intégralité des actions de la société Brandalley lors de l’opération de fusion avec le groupe Andrino a été valorisée à 4 millions alors qu’il ressort selon elle, du rapport de FP3 Baker Tilly une valorisation à 90 millions d’euros, d’un article de CFNews une valorisation autour de 60 millions d’euros et d’une étude de la société A Plus Finance, l’un des actionnaires majoritaires de Brandalley, une valeur de 98.364.092 euros en novembre 2014.

Elle fait valoir qu’elle détenait avec M.[B] avant cette opération plus de 23% du capital social, dont plus de 22% à elle seule, que n’ayant pas été informée, elle n’a pu apprécier la valeur réelle de l’action, de sorte que sa décision de ne pas apporter les titres qu’elle détenait dans Brandalley n’a pas été une décision éclairée.

Les sociétés Kreaxi et A Plus Finance répliquent que la valorisation retenue lors de l’opération d’apport est conforme à la situation de la société Brandalley au regard des graves difficultés qu’elle rencontrait à cette date, se trouvant en quasi cessation des paiements et confrontée à un refus des investisseurs financiers de financer la société au-delà de leurs engagements passés, de la nécessité de mettre en oeuvre des mesures drastiques pour permettre la poursuite de l’activité, et du fait que dans ce contexte très tendu la société Brandalley n’avait reçu qu’une seule et unique manifestation d’intérêt, celle de la société Andrino. Elles font valoir que la société Waiheke Investment ne peut utilement se prévaloir de l’étude à laquelle elle a fait procéder, de manière non contradictoire et en outre avec un décalage de deux ans alors que la valorisation de Brandalley avait augmenté significativement durant cette période grâce au soutien financier apporté par Andrino.

Ainsi qu’il a été dit les parties au protocole d’investissement, dont ne faisaient pas partie la société Waiheke Investment, ni M.[B], ont décidé de fixer conventionnellement la valeur globale de la société Brandalley à un montant de 4.323.626 euros, soit une valeur par action de 0,0026458 euro. C’est ce montant qui été retenu pour l’apport des titres Brandalley à la société Andrino.

La valeur de la société Brandalley à prendre en compte est uniquement celle existant en mai 2014 avant le changement de contrôle.Cette valeur ne peut en effet pas être appréciée à l’aune des résultats réalisés deux ans plus tard, alors que la société Brandalley devenue fililale de la société Andrino avait bénéficié d’une recapitalisation, d’une restructuration et d’un renforcement des synergies avec le groupe Andrino et qu’elle se trouvait donc dans une situation très différente de celle du printemps 2014.

Pour contester la valorisation fixée conventionnellement, la société Waiheke Investment verse aux débats deux articles de presse, une étude confidentielle réalisée par la société A Plus Finance et un rapport auquel elle a fait procéder, tous documents dont les intimés contestent la pertinence.

L’article de Fashion Mag du 22 juin 2016 indique que Brandalley serait en vente pour 60 millions d’euros et que plusieurs grands groupes de distribution, qui cherchent à développer leurs activités de e-commerce, auraient signé un accord de confidentialité, et souligne que selon CF News il en résulterait une belle plus-value potentielle pour le groupe Andrino qui aurait racheté Brandalley pour moins de 10 millions d’euros. Il précise que le chiffre d’affaires de Brandalley tournerait autour de 80 millions d’euros. Cet article de presse, non seulement ne repose sur aucune analyse, mais rapporte uniquement les rumeurs qui circulent sur le potentiel prix de revente de Brandalley en 2016, soit deux ans après l’opération d’apport.Ces indications sommaires ne sont aucunement susceptibles de démontrer la sous- valorisation de la société Brandalley au printemps 2014 .Il en est de même de l’article, présenté comme étant celui de CFNews du 22 juin 2016, faisant état d’un projet de cession de Brandalley pour une valorisation autour de 60 millions d’euros.

La société Waiheke Investment communique ensuite une étude confidentielle réalisée en novembre 2014 pour le compte de la société A Plus Finance (Projet Neo). Ce document confidentiel, élaboré par la banque d’affaires Triago pour le compte de la société A Plus Finance, présente un portefeuille de 19 lignes détenues par cette dernière, dont sa participation dans Brandalley/Andrino. La société A Plus Finance explique que ce document était destiné à un nombre restreint d’acquéreurs professionnels dans le cadre d’une ‘transaction secondaire’, que la valorisation de Brandalley reposait sur une projection de chiffre d’affaires de 103 millions d’euros en 2014 et un EBIT de 5,3 millions d’euros ( tableau en page 19 de l’étude) qui n’a aucunement été atteinte, ce qui a conduit A Plus Finance à retirer les actions Brandalley du projet de cession dès la fin de l’année 2014. La cour relève que l’analyse de la situation de la société Brandalley annoncée dans le sommaire de cette étude en page 98 n’est pas communiquée, seules les 73 premières pages du rapport qui en compte 183 étant versées aux débats. L’étude est par ailleurs rédigée en anglais et n’est pas accompagnée d’une traduction même partielle des éléments jugés utiles.

En tout état de cause, cette étude date de novembre 2014, plusieurs mois après l’opération litigieuse et s’appuie sur des prévisions de résultats tenant compte des mesures de synergie mises en place grâce à la reprise par le groupe Andrino, prévisions qui ont été démenties dans les faits, la société A Plus Finance précisant en outre qu’elle ne siégeait plus au conseil de surveillance de la société Brandalley depuis la fin du mois de juillet 2014 et qu’elle n’avait donc pas une connaissance précise des nouvelles données. Cette étude ne démontre pas la sous-évaluation des apports en mai 2014.

M.[B] a fait procéder à une étude de valorisation de la société Brandalley par le cabinet FP3 Baker Tilly, en la personne de M.[J] [K] expert prés la cour d’appel de Paris en évaluation d’entreprises et droits sociaux, qui a donné lieu à un rapport daté du 23 mai 2016. Aux termes de son rapport, M.[K] a estimé que la valeur des actions de la société Brandalley était comprise entre 80,6 et 90 millions d’euros, en retenant les trois méthodes suivantes: DCF ( Discounted cash-flow), flux futurs et comparables boursiers (3 sociétés), et écarté notamment la méthode de l’actif net comptable.L’évaluateur prend soin de préciser que son étude s’appuie sur des informations communiquées oralement ou par internet après entretien avec M.[B], dont l’exactitude et le caractère exhaustif n’ont pas été vérifiés et que le contexte a conduit à manquer d’informations essentielles.

En effet, cette étude n’a pas été menée contradictoirement. Elle s’appuie en outre sur des comparaisons avec des entreprises du même secteur en anticipant sur des chiffres d’affaires qui ne seront pas ceux réellement réalisés. Alors que le rapport estimait à 80 millions d’euros le chiffre d’affaires pour 2015 et à 90 millions d’euros le chiffre d’affaires prévisionnel pour 2016, les chiffre d’affaires de ces deux exercices se sont en réalité élevés à 64.673.046 euros au 31 décembre 2015 et à 61.956.984 euros au 31 décembre 2016. Il sera par ailleurs relevé que la société Brandalley a été placée en redressement judiciaire le 4 septembre 2019 ce qui démontre que l’évolution de ses résultats n’a pas été celle espérée.

En tout état de cause, la valorisation réalisée par le cabinet FP3 Baker Tilly deux ans après l’apport des titres à la société Andrino, alors qu’au cours de ces deux années la société Brandalley a exercé son activité sous la gouvernance de la société Andrino, dont elle était devenue la filiale, donc dans une situation très différente de celle qui était la sienne en mai 2014, ne constitue pas un élément pertinent pour valoriser la société Brandalley à la date des apports.

Il sera encore relevé que la référence faite dans ce rapport à un mandat de vente de la société Brandalley donné en 2011 au prix plancher de 220 millions d’euros pour 100% des actions, n’a pas débouché sur un processus de cession, la société ayant réalisé des pertes de plus de 10 millions d’euros au cours de cet exercice.

En conséquence, la société Waiheke Investment manque à établir la sous-valorisation des titres de la société Brandalley lors de l’opération d’apport à la société Andrino en juin 2014.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la société Waiheke Investment de ses demandes relatives à la sous-valorisation et partant de sa demande d’indemnisation.

– sur les demandes reconventionnelles en dommages et intérêts pour procédure abusive des sociétés Kreaxi, A Plus Finance et des mandataires de la société Brandalley

Le tribunal a condamné in solidum M.[B] et la société Waiheke Investment à verser à chacune des sociétés Kreaxi, A Plus Finance et Brandalley 50.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, considérant qu’ils ont fait preuve d’un acharnement judiciaire en intentant à plusieurs reprises des actions en justice contre les sociétés A Plus Finance, Kreaxi Brandalley et FSI-PME Portefeuille dont ils ont été déboutés.

L’appel de M.[B] ayant été radié, seule sera examinée la demande d’infirmation présentée par la société Waiheke Investment. Les sociétés Kreaxi et A Plus Finance, ainsi que les mandataires judiciaires de la société Brandalley ont conclu à la confirmation des dommages et intérêts alloués, sauf à tenir compte de la liquidation judiciaire de la société Waiheke Investment intervenue postérieurement au jugement.

La société Waiheke Investment fait valoir que ces condamnations auxquelles s’ajoutent celle de 80.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile aboutissent à une charge totale de 230.000 euros totalement disproportionnée, ne tenant compte ni de sa situation économique, ni de l’équité.

Les sociétés Kreaxi et A Plus Finance, ainsi que les mandataires judiciaires de la société Brandalley font valoir le caractère abusif de l’action engagée par la société Waiheke Investment aux côtés de M.[B], en ce que la société ne pouvait sérieusement croire au succés de ses prétentions dénuées de tout fondement, en ce que l’indemnisation réclamée était totalement fantaisiste, l’action ayant été construite de toutes pièces en déformant les faits dans le seul but de déstabiliser la société Brandalley et de négocier leur sortie de la société en bénéficiant d’un traiement de faveur. Ils soulignent que l’offre émise par la société Andrino était la seule alternative au dépôt de bilan et que la société Waiheke Investment a en conséquence tiré profit de la réorganisation de la société ainsi opérée et que cette action leur a causé un préjudice important tant d’un point de vue matériel correspondant au temps passé pour préparer leur défense, que de l’atteinte à leur réputation professionnelle.

Les moyens développés par la société Waiheke Investment n’étaient manifestement pas de nature à fonder ses demandes d’indemnisation, de sorte qu’elle n’a pu réellement se méprendre sur les chances de succès de l’action à laquelle elle s’est jointe.

La cour retiendra donc à la suite du tribunal, le caractère abusif de l’action entreprise, mais infirmera le jugement sur le montant des dommages et intérêts alloués, la somme de 50.000 euros étant excessive en l’absence d’élément justifiant des répercussions de cette action sur l’image des sociétés intimées. Statuant à nouveau, la cour fixera la créance de dommages et intérêts de chacune des sociétés A Plus Finance, Kreaxi et Brandalley au passif de la société Waiheke Investment à la somme de 5.000 euros, en réparation du préjudice matériel résultant du temps qu’elles ont dû consacrer à la préparation de leur défense, indépendamment des honoraires versés à leurs conseils

– Sur les demandes reconventionnelles de dommages et intérêts pour appel abusif

Les sociétés A Plus Finance et Kreaxi, ainsi que les mandataires judiciaires de la société Brandalley sollicitent des dommages et intérêts pour appel abusif.

Toutefois l’appel la société Waiheke Investment n’était pas totalement infondé puisque la cour a réduit dans une proportion importante le montant des dommages et intérêts alloués aux sociétés A Plus Finance, Kreaxi et Brandalley.

Ces nouvelles demandes de dommages et intérêts seront en conséquence rejetées

– Sur les demandes reconventionnelles de la société FSI-PME Portefeuille

La société FSI-PME Portefeuille sollicite la condamnation de la SCP Canet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment à une amende civile de 5.000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile, ainsi qu’à 10.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, arguant que la société Waiheke Investment actionnaire de la société Brandalley ne pouvait ignorer qu’elle n’était pas actionnaire de cette société lors de l’assemblée générale du 19 juin 2014 et qu’il est incompréhensible qu’elle ait formé des demandes à son encontre en première instance et qu’elle ait persisté sans la moindre explication en appel.

M.[B] et la société Waiheke Investment ont fait le choix d’intimer la société FSI-PME Portefeuille et de maintenir leur appel alors que leur demande avait été jugée irrecevable aux motifs que FSI-PME Portefeuille ne figurait plus parmi les actionnaires de Brandalley, n’avait pas pris part au vote lors de l’assemblée générale extraordinaire du 19 juin 2014, n’était pas partie au protocole d’investissement, ni à l’accord de conciliation et qu’ils n’ont pas développé de moyen dans leurs conclusions d’appel pour contester cette irrecevabilité.

La condamnation de la société Waiheke Investment prononcée par le tribunal au bénéfice de la société FSI-PME Portefeuille s’étant limitée au paiement d’une indemnité procédurale de 10.000 euros, d’un montant manifestement en rapport avec les frais irrépétibles indument exposés en première instance, l’appel relevé à l’encontre de la société FSI-PME Portefeuille sera jugé abusif.

La société FSI-PME Portefeuille est en conséquence fondée en sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros. La cour fixera la créance de la société FSI-PME Portefeuille de ce chef au passif de la société Waiheke Investment à 5.000 euros.

Il n’y a pas lieu en revanche de condamner en plus la société Waiheke Investment au paiement d’une amende civile.

– Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Waiheke Investment, partie perdante pour l’essentiel, sera condamnée aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé de ce chef, et condamnée également aux dépens de l’appel.

La SCP Canet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment ne peut en conséquence prétendre au paiement d’une indemnité procédurale.

S’agissant des indemnités procédurales allouées par les premiers juges, la cour les réduira à 10.000 euros pour chacune des sociétés A Plus Finance, Kreaxi et Brandalley et confirmera le jugement en ce qu’il a alloué une indemnité procédurale de 10.000 euros à la société FSI-PME Portefeuille.

La cour y ajoutera au titre des frais irrépétibles exposés en appel, à la charge de la société Waiheke Inve, stment, 5.000 euros pour chacune des sociétés FSI-PME Portefeuille, Kreaxi et A Plus Finance, ainsi que 5.000 euros pour les mandataires judiciaires, ès qualités, de la société Brandalley, ces derniers pris ensemble.

PAR CES MOTIFS

Dans les limites de la saisine de la cour d’appel,

Donne acte à la SCP CANET de son intervention volontaire en qualité de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment ,

Confirme le jugement sauf sur les dommages et intérêts que la société Waiheke Investment a été condamnée à payer aux sociétés A Plus Finance, Kreaxi et Brandalley et sur le montant des indemnité procédurales allouées aux sociétés A Plus Finance, Brandalley et Kreaxi,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Fixe au passif de la société Waiheke Investment une créance de 5.000 euros de la société A Plus Finance, une créance de 5.000 euros de la société Brandalley et une créance de 5.000 euros de la société Kreaxi à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Fixe au passif de la société Waiheke Investment une créance de 10.000 euros de la société A Plus Finance, une créance de 10.000 euros de la société Brandalley et une créance de 10 .000 euros de la société Kreaxi au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

Y ajoutant,

Déboute les sociétés A Plus Finance et Kreaxi, ainsi que les mandataires judiciaires de la société Brandalley ès qualités de leurs demandes de dommages et intérêts pour appel abusif,

Fixe au passif de la société Waiheke Investment une créance de 5.000 euros de la société FSI-PME Portefeuille à titre de dommages et intérêts pour appel abusif,

Déboute la société FSI-PME Portefeuille de sa demande de condamnation de la société Waiheke Investment à une amende civile,

Condamne la SCP Canet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment à payer à chacune des sociétés A Plus Finance, Kreaxi et FSI-PME Portefeuille, ainsi qu’ à la SELAFA MJA et la SELARLU Bailly MJ, ès qualités de mandataires judiciaires de la société Brandalley, ces derniers pris ensemble, une indemnité procédurale de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

Condamne la SCP Canet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Waiheke Investment aux dépens d’appel, et dit qu’ils pourront être recouvrés directement par la SCP Grappotte-Benetreau en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière La présidente