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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 31 JANVIER 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/00845 – N° Portalis DBVK-V-B7F-O3U4

ARRET N°

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 01 FEVRIER 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SETE

N° RG F18/00066

APPELANT :

Monsieur [K] [V]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par Me Céline ROUSSEAU de la SELARL ALTEO, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Sarah MASOTTA, Avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/006639 du 26/05/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEE :

S.A.S. FD.COM

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER(postulant)

Représentée par Me Nicolas DRUJON D’ASTROS de la SCPA DRUJON D’ASTROS – BALDO & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE (plaidant),substitué par Me Isabelle GUITTARD, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Ordonnance de clôture du 31 Octobre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 NOVEMBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-Jacques FRION, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Véronique ATTA-BIANCHIN

ARRET :

– Contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 17 janvier 2024 à celle du 31 janvier 2024 , les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

[K] [V], né le 1er janvier 1989, a été recruté par la société SFR et a été en arrêt de travail du 18 septembre 2017 au 15 octobre 2017 du fait d’une agression sur son lieu de travail par un client.

Par courrier du 27 octobre 2017, la société SFR écrivait à [K] [V] pour lui indiquer la cession de 50 boutiques à des partenaires indépendants courant 2017 et que son contrat de travail sera transféré au sein de la SAS SOCIETE FD COM de [Localité 5] à compter du 1er novembre 2017, ce transfert n’entraînant aucune modification de la situation du salarié hormis le changement d’employeur.

Par contrat du 2 novembre 2017, [K] [V] a été recruté par la SAS SOCIETE FD COM en qualité de vendeur dans un magasin de téléphonie à [Localité 5], pour un travail hebdomadaire de 35 heures avec un salaire mensuel fixe de 1000 euros avec une part variable, au moins égal au SMIC d’un montant de 1480,30 euros brut.

La SAS SOCIETE FD COM comprend un effectif de 17 salariés répartis sur trois agences à [Localité 5], [Localité 3] et [Localité 4].

La convention collective de l’électronique, audiovisuel et équipement ménager est applicable.

Par avis du médecin du travail du 22 mars 2018 à l’occasion d’une visite d’information et de prévention, le salarié était déclaré apte au travail avec un suivi. Selon avis du 24 avril 2018 à la demande du salarié, il était déclaré apte sans réserve avec mention d’une prochaine visite en avril 2023.

[K] [V] était en arrêt de travail à compter du 22 mai 2018.

Se plaignant d’une baisse de sa rémunération dans le cadre du transfert de son contrat de la société SFR à la SAS SOCIETE FD COM et d’une dégradation de ses conditions de travail ne se sentant pas le bienvenu dans cette nouvelle structure, [K] [V] a saisi le 10 septembre 2018 le conseil de prud’hommes de Sète aux fins de voir constater que son employeur ne respectait pas les minima légaux en matière de taux horaire ni ses obligations contractuelles et légales, prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de son employeur et le condamner au paiement des sommes suivantes nettes de CSG CRDS :

· 2990,82 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 299,08 euros à titre de congés payés y afférents,

· 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la requalification de la prise d’acte aux torts exclusifs de son employeur,

· 2996,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 299,69 euros à titre de congés payés y afférents,

· 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par décision du 7 mai 2019, le médecin du travail a constaté l’inaptitude définitive du salarié à son poste sur le fondement de l’article R.4624.42 du code du travail sans formuler de propositions d’aménagement de poste ou de reclassement.

Par acte du 29 juillet 2019, l’employeur convoquait le salarié à un entretien préalable au licenciement le 6 juin 2019 en invoquant son inaptitude et les vaines recherches de reclassement, notamment la proposition du 11 juillet 2019 d’un poste d’orienteur sur le point de vente situé à [Localité 4] qui a été refusé par le salarié le 15 juillet 2019. Par décision du 10 août 2019, l’employeur a licencié le salarié pour inaptitude.

Par jugement du 1er février 2021, le conseil de prud’hommes a débouté le salarié de ses demandes, débouté l’employeur de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamné le salarié aux dépens.

Par acte du 10 février 2021, [K] [V] a interjeté appel des chefs du jugement.

Par conclusions du 19 octobre 2023, [K] [V] demande à la cour de réformer le jugement, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur qu’il estime responsable de sa rechute du 22 mai 2018 et le condamner au paiement des sommes suivantes :

· 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la requalification de la prise d’acte aux torts exclusifs de l’employeur,

· à titre subsidiaire, juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur au paiement de la somme de 6000 euros en réparation du préjudice pour manquement à l’obligation de reclassement,

· en tout état de cause, nette de CSG-CRDS,

· 2990,82 euros au titre du rappel de salaire outre la somme de 299,08 euros au titre des congés payés y afférents,

· 2996,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 299,69 euros à titre de congés payés y afférents,

· 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 21 décembre 2022, la SAS SOCIETE FD COM demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et de condamner le salarié au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel outre les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 31 octobre 2023.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

LES MOTIFS DE LA DECISION :

L’action en résiliation judiciaire du contrat implique la poursuite des relations contractuelles dans l’attente de la décision à intervenir. Si le salarié est licencié avant cette décision, les juges doivent d’abord rechercher si la demande en résiliation était justifiée et ce n’est qu’à défaut, que les juges se prononcent sur le licenciement notifié par l’employeur.

Sur la résiliation du contrat aux torts de l’employeur :

L’article 1224 du Code civil dispose que la résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier du débiteur ou d’une décision de justice. L’article L.1235-3-2 du code du travail prévoit que lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l’employeur ou fait suite à une demande du salarié dans le cadre de la procédure mentionnée à l’article L.1451-1, le montant de l’indemnité octroyée est déterminé selon les règles fixées à l’article L.1235-3 sauf lorsque cette rupture produit les effets d’un licenciement nul afférent aux cas mentionnés au 1° à 6° de l’article L.1235-3-1 pour lesquels il est fait application du premier alinéa du même article L.1235-3-1.

En pareille situation, il est admis que si les manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si le contrat a déjà été rompu et que le salarié n’est plus au service de son employeur.

En l’espèce, le salarié a saisi le conseil des prud’hommes en demandant la résiliation judiciaire du contrat avant d’être licencié.

/ S’agissant du salaire minimum, il est admis que la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifiée, même de manière minime, sans son accord. Il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat. Toutefois, le salaire peut prévoir une rémunération comportant une part variable définie unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, réalistes et qu’elle ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

En l’espèce, le contrat de travail stipule, dans son article 8, que « en contrepartie du parfait accomplissement de sa fonction, et pour la durée du travail fixée à l’article 6 du présent contrat intitulé « durée du travail », [K] [V] percevra à terme échu une rémunération fixe brute mensuelle de 1000 euros soit un taux horaire de 6,59 euros. [K] [V] percevra également une rémunération variable dont les modalités de calcul seront fixées en annexe du présent contrat. Il est à noter que le salaire mensuel (fixe + variable) ne pourra être inférieur au SMIC à savoir 1480,30 euros brut ».

L’annexe prévoit le mode de calcul de la partie variable de la manière suivante :

« A) PAY PLAN mensuel : cette partie variable sera allouée sur la base du plan de commissionnement suivant : commissions « défini mensuellement » si atteinte de 100 % de chacun des six items suivants : « à définir mensuellement », euros de marge WIN, actes dont « x » abos mobiles, box fibre + ADSL, renouvellement de mobiles, assurances, euros de marge accessoires/acte, d’autres items peuvent se rajouter à cette liste.

B) prime trimestrielle TOP SAT SFR : si la note TOP SAT du magasin est supérieure ou égale à 9, une prime (individuelle et collective) sera déclenchée. La prime individuelle ne pourra être versée que si le magasin bénéficie lui aussi de sa prime.

Il est à noter que ce mode de calcul de la partie variable et de la prime trimestrielle pourront être revus en cours de période en fonction des modifications que SFR serait amenée à effectuer au cours de la période de référence ».

S’agissant du montant de la rémunération dont se plaint le salarié, ce dernier ne justifie pas de son montant lorsqu’il était salarié de la société SFR et de son éventuelle baisse de rémunération.

Il est prévu contractuellement que « le salaire mensuel (fixe + variable) ne pourra être inférieur au SMIC ». Sur la période concernée, le salaire de [K] [V] a varié entre le SMIC et la somme de 2960,56 euros.

Outre une partie fixe, les bulletins de salaire contiennent une rubrique « prime » ainsi qu’une rubrique « différentiel SMIC». Entre novembre 2017 et mai 2018, ces primes liées au travail sont libellées sur les bulletins de salaire comme prime « quanti », bonus, exceptionnelle, animation mobiles, dimanche, telecable SAT.

Contrairement à ce qu’invoque le salarié, il résulte des sept attestations produites par l’employeur que les objectifs étés définis mensuellement, en début de mois à l’occasion d’une réunion avec un suivi en temps réel tout au long du mois.

Les éléments de base du calcul de la rémunération ont été ainsi fixés contractuellement, les objectifs étaient déterminés mensuellement, unilatéralement par l’employeur, réalistes car le salarié se prévaut de les atteindre et d’être un des meilleurs vendeurs.

/ S’agissant de la dégradation des conditions de travail évoquée par le salarié, il ne s’explique pas sur « l’obligation de vendre les téléphones nus à un prix supérieur à celui légalement pratiqué et ce afin d’obtenir des primes », l’employeur faisant valoir au contraire l’absence d’interdiction de vendre des téléphones nus tout en souhaitant l’achat par les clients d’accessoires du téléphone pour « marger » et augmenter les bénéfices.

S’agissant du changement dans le planning de travail, l’employeur a modifié à la fin du mois de mars 2018 le planning du salarié en lui imposant de travailler les samedis après-midi jusqu’alors jours de repos. Or, à défaut de clause contractuelle excluant le travail le samedi, l’employeur avait fait usage de son pouvoir de direction dans l’intérêt de l’entreprise tout en continuant d’accorder au salarié le bénéfice de ses jours de repos hebdomadaire. Aucune atteinte aux droits du salarié n’est invoquée ni établie.

S’agissant de la vidéosurveillance ayant pour objet exclusif, selon [K] [V], la surveillance des salariés, il apparaît qu’elle est connue des salariés pour ne pas être clandestine puisque notamment destinée à lutter contre le vol de matériel. Toutefois, le salarié ne justifie d’aucun préjudice puisque les remarques de l’employeur absent des lieux, mais constatant par la vidéosurveillance l’absence momentanée d’un salarié, son retard ou des tenues non conformes, ne caractérisent qu’un rappel à l’ordre de consignes purement professionnelles.

S’agissant de la pression excessive qui serait subie par le salarié, l’attestation de [B] [G], salarié à la même époque, fait état des faits suivants : « je suis arrivé dans la société le 1er février 2018, j’ai été conditionné pendant deux jours dans la boutique de [Localité 3] avec [E] [W] pour me briefer sur l’organisation de la boutique de [Localité 5] ainsi que les objectifs que j’aurai à réaliser. Lors de ma première journée dans la boutique de [Localité 5], j’ai été confronté par Mlle [W] ainsi que M. [O] à des pressions bien surprenantes car j’avais pour objectif de trouver des preuves à l’encontre de mes collaborateurs dans l’optique de les licencier. En ce qui concerne [K] [V], j’ai assisté à plusieurs réunions avec ma direction M. [O] pour pouvoir le pousser à la faute ainsi que des pressions de sa collaboratrice Mlle [W]. J’ai expliqué à plusieurs reprises la situation familiale de [K] [V] ainsi que sa précarité financière mais les réponses obtenues ont été « nous ne sommes pas une association, qu’il aille voir ailleurs ». J’ai également assisté à un échange entre M. [O] et [K] [V] pendant lequel M. [O] a pris [K] [V] à partie et lui a demandé de lui présenter sa démission ou de faire une rupture conventionnelle (..) M. [O] cherchait uniquement que [K] [V] commette une faute grave et me prenne comme témoin. Les jours suivants, plusieurs mesures de harcèlement ont été prises (vidéosurveillance, messages, mails, visite surprise, plannings qui changent sans avertir [K] [V]) ».

L’attestation de [H] [S] fait état d’une proposition de rupture conventionnelle à [K] [V] qu’il aurait refusée marquant le début de pression « afin de le faire craquer. Ex : son jour de repos changeait toutes les semaines, une caméra a été installée dans le bureau sans prévenir depuis lequel M. [O] et Mme [W] surveillaient et envoyaient des messages depuis whatsapps de façon extrême au quotidien. Je me suis vu proposer une prime exceptionnelle pour apporter des éléments qui pourraient les aider à le licencier, prime que j’ai bien sûr déclinée ».

Ainsi, il est établi par les attestations produites par le salarié que l’employeur, d’une part, a demandé aux salariés [G] et [S] de rechercher des fautes imputables à [K] [V] pour permettre son licenciement alors même qu’il ne lui était pas reproché un manquement professionnel notamment par rapport à ses objectif et, d’autre part, a exercé sur le salarié une pression excessive. Que la pression fautive à son encontre invoquée par le salarié est donc établie et caractérise une exécution déloyale de la part de l’employeur. Quand bien même le salarié a été déclaré apte le 22 mars et le 24 avril 2018, il était en arrêt de travail le 22 mai 2018, peu de temps après, jusqu’à la visite de reprise du 7 mai 2019 au cours de laquelle le médecin du travail le déclarait inapte.

Ainsi, les manquements de l’employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat au jour du licenciement le 10 août 2019 qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités de licenciement :

S’agissant de l’indemnité au titre du préavis de départ, l’article L. 1234-1 du code du travail prévoit que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité de préavis (‘) 2° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois. Tel est le cas en l’espèce. L’indemnité est calculée sur la base des salaires et avantages bruts auxquels aurait pu prétendre le salarié. L’indemnité de préavis sera évaluée à la somme de 1998 euros outre la somme de 199,80 euros titrent des congés payés y afférents.

S’agissant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, tenant un effectif supérieur à 11 salariés et une ancienneté de moins de deux ans, compte tenu du préjudice d’être resté pendant 21 mois consécutifs sans emploi stable, elle sera évaluée à la somme de 3996 euros.

La demande subsidiaire tendant à voir prononcer le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de l’obligation de reclassement devient sans objet.

Sur les autres demandes :

La SAS SOCIETE FD COM succombe à la procédure, elle sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de [K] [V] l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Infirme le jugement,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat au jour du licenciement le 10 août 2019 qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS SOCIETE FD COM à payer à [K] [V] les sommes suivantes :

1998 euros au titre de l’indemnité de préavis outre la somme de 199,80 euros titrent des congés payés y afférents

3996 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Condamne la SAS SOCIETE FD COM à payer à [K] [V] la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS SOCIETE FD COM aux dépens.

La GREFFIERE Le PRESIDENT