Toute publicité tendant à promouvoir les produits du vapotage est interdite, y compris les avis de consommateurs dithyrambiques qui sont qualifiables de publicité.

Sous peine de sanction, la publicité pour le vapotage doit se limiter à renseigner le consommateur sur les caractéristiques objectives et essentielles des produits de vapotage, relativement à leur nature, composition, utilité, conditions d’utilisation ou modalités de vente. Toute présentation positive tombe sous le coup de la loi Evin.

Sanction des avis dithyrambiques

Dans cette affaire, l’association CNCT a produit un premier procès-verbal de constat sur le site internet édité par la société J WELL FRANCE qui met en scène un ensemble de cigarettes électroniques et produits de recharge, posé sur une plage de sable, devant la mer, à côté de fruits frais et colorés, un slogan « Click & Puff Mangue, menthe, un été au frais » accompagnant l’image. En page 16 du constat, figure le slogan « X-Bar s’associe à BO Vaping pour une version pop et colorée ».

Le Commissaire de justice relève sur le site internet la présence d’une caution de professionnels et de particuliers sous le titre « Avis dithyrambiques de professionnels et de particuliers » : il est ainsi repris des extraits de « témoignages » tels que :

« Le concept est presque parfait (…) Je pense que pour arrêter de fumer c’est vraiment ce qu’il faut », « Cela change ma vie », « Je conseille particulièrement ce petit X-BAR aux vapoteurs débutants pour se familiariser avec la vape tout en les aidant à arrêter de fumer », « Me permet de réduire considérablement la cigarette classique », « Je suis en handicap et j’ai des traitement morphinique (…) je ne sais pas si c la vapo mais il et vrai que j’ai moins de migraines et les douleur son plus contrôlé ».

Aucune de ces mentions et avis n’a pour vocation de décrire les caractéristiques des produits proposés à la vente, les slogans et avis de professionnels ou particuliers ayant pour unique objet de vanter le produit et d’inciter à l’achat, notamment en présentant la cigarette électronique comme une aide à l’arrêt du tabac ou ayant des effets sur la survenue des migraines, le graphisme autour de chaque cigarette électronique, fait de fruits frais et de glaçons n’ayant en outre, manifestement pas pour objet de décrire le produit mais de le mettre en valeur dans un cadre publicitaire.

De la même manière, l’onglet intitulé « Bonbon » ne se contente pas de préciser que la vaporette a une saveur bonbon, mais accompagne la description de la phrase suivante « Tout le monde a une petite envie de bonbons de temps en temps. (…) », qui fait appel au ressort régressif de chaque consommateur et de la phrase « Sucrée et savoureuse », qualificatifs ne pouvant décrire le produit puisqu’il s’agit d’un ressenti subjectif de la saveur.

Il ressort ainsi de cet onglet, ainsi que de ceux relatifs aux autres saveurs, que la défenderesse commercialise ses produits en faisant référence à des aliments sucrés ou à des saveurs gourmandes telles que “strawberry milkshahe”, “fizzy melon” “ice mango” ou encore “pink lemonade”, lesquelles sont des désignations de nature incitative, exacerbées par les slogans accompagnant les saveurs.

Ainsi et par exemple, sous l’onglet « menthe » ; il est indiqué : « Elle procure une sensation rafraîchissante et revigorante qui laisse une sensation de fraîcheur en bouche (…) la menthe fraîche est une saveur classique qui ne se démode jamais». Sur ce point, la phrase relative aux caractère indémodable de la menthe fraîche ne saurait avoir pour objet de décrire le produit, mais uniquement d’en vanter les mérites, notamment ceux d’une saveur qui traverse le temps.

Il est également fait la promotion des bienfaits pour l’environnement, en raison de la possibilité de conserver la batterie et de réutiliser une cartouche préremplie neuve, « une X-Bar mais en plus écologique et plus économique (…) fait aussi du bien à votre porte-monnaie » et c’est à juste titre que le requérant souligne que l’association d’un produit du vapotage à une conscience écologique constitue une forme de promotion commerciale.

Concernant l’usage des réseaux sociaux, le constat d’huissier établi fait état de vidéos postées sur Tik Tok. Le visionnage de celles-ci permet de les qualifier, avec l’évidence requise en référé, de publicités en faveur de la cigarette électronique.

Ainsi, l’une de ces vidéos met en scène des jeunes gens dans la rue, prétendument interrogés sur les caractéristiques de la cigarette électronique qu’ils viennent de tester, deux jeunes gens affirmant que c’est « frais » « grave frais », l’un d’eux précisant « d’habitude on en prend c’est pas aussi frais que ça », et une jeune femme affirmant qu’elle pourrait, après avoir testé la cigarette électronique, se convertir à son usage alors qu’elle fume depuis un an.

Sur une autre vidéo, qui incite d’autres jeunes gens interrogés dans la rue à donner « une info sur la vape et gagne un cadeau », se trouve une jeune fille qui porte une casquette X-BAR. A la fin de la vidéo, le groupe de jeunes gens, dont la question se pose de savoir s’ils sont majeurs, invite le « follower » à force voix, à s’abonner.

Ces deux vidéos ont incontestablement un caractère publicitaire, la marque X-BAR figurant sur la vidéo, les personnes interrogées vantant le produit, des cadeaux étant évoqués et une invitation à s’abonner étant hurlée en fin de vidéo.

Enfin, deux autres vidéos mettent en scène les produits de la défenderesse avec une musique contemporaine et entraînante, qui favorise le processus d’achat.

Comptes de réseaux sociaux en illégalité

En l’espèce, sur la page de profil Instagram de l’usager @xbar_club, le constat effectué le 25 juillet 2023 permet de noter la présence, autour des produits de vapotage, de photographies de jeunes femmes souriantes voire hilares en bikini sur la plage, associant ainsi le produit à la fête, à l’été et aux vacances. Ce compte n’est pas à destination des professionnels mais bien à destination des consommateurs, au contraire du compte Frenchlab.co, et pour lequel aucun fait de publicité ne peut être reproché à la défenderesse.

L’accès à ce compte consommateur peut d’ailleurs être effectué par l’invitation, sur le site internet, à le consulter :« T’es sur Insta ? Plongez dans l’univers palpitant de @xbar_club sur Instagram, un lien animé en permanence. Rejoignez-nous pour vivre une excitation continue, découvrir les dernières actualités sociales, participer à des tests exclusifs et bénéficier d’avantages ».

L’ensemble des éléments relevés par les constats d’huissier et vidéos ne se limitent pas à renseigner le consommateur sur les caractéristiques objectives et essentielles des produits de vapotage, relativement à leur nature, composition, utilité, conditions d’utilisation ou modalités de vente, mais constituent, avec l’évidence requise en référé, des messages publicitaires promotionnels pour encourager à consommer les produits vendus sur le site.

Violation manifeste de l’interdiction de toute publicité

Dès lors, la violation manifeste de l’interdiction de toute publicité en faveur desdits produits prévue par l’article L. 3513-4 3° du code de la santé publique est caractérisée.

L’article L.3513-1 du code de la santé publique

Pour rappel, l’article L.3513-1 du code de la santé publique dispose que sont considérés comme produits du vapotage:

1° Les dispositifs électroniques de vapotage, c’est-à-dire des produits, ou tout composant de ces produits, y compris les cartouches, les réservoirs et les dispositifs dépourvus de cartouche ou de réservoir, qui peuvent être utilisés, au moyen d’un embout buccal, pour la consommation de vapeur contenant le cas échéant de la nicotine. Les dispositifs électroniques de vapotage peuvent être jetables ou rechargeables au moyen d’un flacon de recharge et d’un réservoir ou au moyen de cartouches à usage unique ;

2° Les flacons de recharge, c’est-à-dire les récipients renfermant un liquide contenant le cas échéant de la nicotine, qui peuvent être utilisés pour recharger un dispositif électronique de vapotage.

Aux termes de L. 3513-4 du même code, la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du vapotage est interdite.

Ces dispositions ne s’appliquent pas :

1° Aux publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du vapotage, réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel signé par les ministres chargés de la santé et de la communication ; ni aux services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu’aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du vapotage ;

2° Aux publications imprimées et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes établies dans un pays n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire ;

3° Aux affichettes relatives aux produits du vapotage, disposées à l’intérieur des établissements les commercialisant et non visibles de l’extérieur.

Les opérations de parrainage ou de mécénat

Toute opération de parrainage ou de mécénat est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur de produits du vapotage.

Les amendes prévues

L’article L. 3515-3 dudit code dispose également qu’est puni de 100.000 euros d’amende :

« 11° Toute propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du vapotage en méconnaissance de l’interdiction prévue à l’article L. 3513-4 ; »

Il ressort de ces dispositions que dans le cadre de la lutte contre le tabagisme, toute publicité tendant à promouvoir les produits du vapotage est interdite.

Ainsi, toutes formes de communication commerciale incitative, quel qu’en soit le support, ayant pour but ou pour effet de promouvoir, directement ou indirectement, le produit à travers la diffusion d’informations qui iraient au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour en présenter de manière objective, dans le cadre de sa commercialisation, ses caractéristiques essentielles au sens du code de la consommation, sont interdites.

Il n’y a donc pas lieu de se livrer à une appréciation des effets bénéfiques du vapotage, allégués par la défenderesse, compte tenu des dispositions précitées très claires concernant précisément le vapotage, quelque soit ses effets réels ou allégués. En l’état du droit, la publicité des produits de vapotage reste prohibée.

Compétence du juge des référés

De la même manière, le juge des référés n’a pas à se livrer à une appréciation de l’équilibre entre l’interdiction de la publicité prescrite par la loi et la liberté du commerce et de l’industrie, le texte de répression du code de la santé publique n’ayant pas été soumis à une censure constitutionnelle et ce contrôle n’appartenant pas au juge des référés.

En outre, la lecture combinée des articles L.3513-4 et L.3515-3 du code de la santé publique se suffisant, il n’y a pas lieu d’examiner les faits à l’aune du texte de répression de l’article L.3515-3 du code qui renvoie aux dispositions de l’article L.3513-18 lequel, en effet, ne concerne que l’étiquetage des unités de conditionnement, emballage extérieur ainsi que le produit du vapotage lui-même, et ce, dans la mesure où le requérant n’allègue pas que ces éléments seraient publicitaires.

La publicité est définie par le Larousse comme l’activité ayant pour but notamment d’inciter à l’achat d’un produit.

La propagande est définie comme toute action sur l’opinion organisée en vue de répandre une opinion, une doctrine.