Les investisseurs dans les holdings qui n’ont pas la qualité de holding animatrice s’exposent à un redressement fiscal.

La réduction d’impôts ISF-PME

Au titre des incitations fiscales, les pouvoirs publics ont mis en place en 2007, un dispositif de réduction d’impôts dénommé ‘ISF-PME’ aux fins d’encourager les épargnants à réaliser des apports en capital au profit des PME.

Ainsi, la société FINAREA a été créée, avec pour objectif de faire se rencontrer l’épargne des souscripteurs et les besoins en liquidités des acteurs économiques que sont les PME.

C’est dans ces conditions que Madame [K] [V] a mentionné sur ses déclarations d’ISF des années 2009 et 2010, avoir souscrit au capital de la société FINAREA Avenir PME (ci-après dénommée FINAREA).

Elle a obtenu pour les années 2009 et 2010, le bénéfice de la réduction d’impôts prévue par l’article 885-0 V Bis du code général des impôts au titre de la souscription directe au capital de PME correspondant à 75 % des versements avec un maximum de 50.000 €.

Redressement fiscal

Le 18 décembre 2012, l’administration fiscale a adressé à Mme [K] [V] une proposition de rectification modèle n°2120 remettant en cause le bénéfice de ces avantages en matière d’ISF. Elle considère en effet que la société Finarea Avenir PME n’avait pas la qualité de holding animatrice.

Les conditions d’application de l’article 885-0 V bis du code général des impôts

Par deux arrêts en date du 3 mars 2021 (n° 19-22.397 et n° 19-21.161), la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser les conditions d’application de l’article 885-0 V bis du code général des impôts en affirmant :

-qu’en ce qui concerne les sociétés holdings se trouvant en phase d’étude d’investissement et n’ayant encore pris aucune participation dans des sociétés opérationnelles, elles ne peuvent pas être assimilées à des sociétés holdings animatrices,

-qu’en ce qui concerne les sociétés holdings ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles, l’animation doit être effective et justifiée.

Le caractère effectif et justifié de la prise de participation au sein des sociétés opérationnelles renvoie au critère du contrôle des filiales et à l’article L 233-3 du code de commerce qui énumère ainsi les hypothèses de contrôle :

‘I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1° Lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2° Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ;

3° Lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4° Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II.-Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.’

La preuve à la charge du contribuable

Il incombe aux contribuables prétendant au bénéfice de la réduction d’impôt ISF PME de démontrer que la société au capital de laquelle il souscrit remplit de manière effective, le rôle d’une holding animatrice auprès de la société opérationnelle dans laquelle ils ont procédé à des investissements. Ils doivent ainsi établir que la société holding ne se borne pas à gérer son portefeuille de titres mais qu’elle entretient des relations l’amenant à contrôler, gérer et animer ses filiales opérationnelles.

Le cas de la société FINAREA Entreprises

Par arrêt du 3 mars 2021 (n° 19-21.161), la chambre commerciale de la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui a relevé que le 15 juin 2009, la société FINAREA Entreprises se trouvait en phase d’étude de dossiers d’investissement, n’avait pris aucune participation dans une société et n’avait elle-même exercé aucune activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale pour estimer que la souscription effectuée par un contribuable au capital de la société FINAREA Entreprise n’était pas éligible à la réduction d’ISF au titre de l’année 2009.

La question préjudicielle n°1 relative aux sociétés holdings en phase de démarrage trouve sa réponse dans un article interne du Code Général des Impôts commenté par une instruction administrative, et interprété par la Cour de cassation dans un arrêt de principe.

Les questions n° 2 et 3 portent sur une inégalité alléguée qui résulterait de rescrits accordés aux sociétés [G] et [E], et dès lors la nécessité pour le juge national d’imposer leur production. La réponse sur ce point a déjà été apportée par la cour de céans au paragraphe ci-dessus intitulé ‘Sur la communication des rescrits [W] et [E]’.

Il n’y a donc pas eu lieu de faire droit aux demandes relatives à la communication de rescrits et aux questions préjudicielles présentées par les appelants (redressement confirmé).