Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 23 NOVEMBRE 2022

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/21811 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CE2L4

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 23 Novembre 2021 – Président du TC de PARIS 04 – RG n° 2021025925

APPELANTE

Société TRUSTPILOT A/S société de droit danois, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 1] (DANEMARK)

représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par Maître Djazia TIOURTITE, avocat au barreau de PARIS, toque : R255

INTIMÉE

Société BRM INVEST prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Élisant domicile chez la SELARL DAFIA & SEIZOVA au [Adresse 4]

[Adresse 2]

[Localité 3] – BULGARIE

représentée par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

Assistée par Maître Celestine RENAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : D19

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Mme Patricia LEFEVRE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre

Jean-Christophe CHAZALETTE, Président

Patricia LEFEVRE, conseillère

Greffier, lors des débats : M. Olivier POIX

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre et par Olivier POIX, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

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La société de droit danois Trustpilot A/S exploite une plate-forme d’hébergement d’avis de

consommateurs, permettant à toute personne de consulter et de déposer de manière facile et gratuite un avis sur une expérience avec une entreprise.

La société BRM Invest est une société de droit bulgare spécialisée dans la confection et la vente en ligne de sous-vêtements féminins, et plus particulièrement de culottes menstruelles, qu’elle commercialise sur le marché français sous la marque Blinx Underwear.

Le 31 décembre 2019 à l’occasion de la publication d’un premier avis, selon la société Trustpilot A/S ou au cours du mois de mai 2020 selon la société BRM Invest, la marque Blinx Underwear a été répertoriée sur le site de la société Trust pilot ((https://fr.trustpilot.com/review/blinxunderwear.com).

En juin 2020, la société BRM Invest a revendiqué la page dédiée au site blinxundewerwear.com sur la plate-forme Trust pilot lui ouvrant le droit à des services gratuits (envoi de 100 invitations par mois à ses clients afin qu’ils puissent commenter et noter les produits reçus, réponse aux avis postés sur la plate-forme, notamment)

Puis elle a accepté le devis du 28 octobre 2020 relatif à la souscription des services payants proposés par le site dénommé Plan standard et Invite afin de pouvoir envoyer plus d’invitations à ses clients par mois et recevoir directement les retours des clients.

Se plaignant de la publication d’avis négatifs et d’accusations mensongères de dropshipping, la société BRM Invest a demandé à la société Trustpilot A/S que cinquante trois avis soient supprimés car portant atteinte à sa réputation de commerçant.

Confrontée au maintien de trente deux de ces avis, elle a, par courrier en date du 23 mars 2021, mis en demeure la société Trustpilot A/S de supprimer la page Blinxunderwear de sa plate-forme ou à tous le moins de tous les avis mentionnant la pratique de dropshipping.

Puis par acte extra-judiciaire du 8 juin 2021, la société BRM Invest a fait assigner la société Trustpilot A/S devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris afin de voir au constat du refus de la société BRM Invest de retirer les avis l’accusant mensongèrement de se livrer à des pratiques de dropshipping et d’un trouble manifestement illicite consécutif au non-respect par la société Trustpilot des dispositions des articles L. 111-7-2, L. 111-8 et D. 111-17 du code de la consommation, d’une part, ordonner la suppression sous astreinte, à titre principal, de la page intitulée Blinxunderwear accessible à l’adresse URL https://fr.trustpilot.com/review/blinxunderwear.com et subsidiairement, l’intégralité des avis accusant la société BRM Invest de se livrer à des pratiques de dropshipping et d’autre part, lui allouer une provision sur les dommages et intérêts dus en réparation de ses préjudices financier et moral.

Par une ordonnance contradictoire du 23 novembre 2021, le juge des référés, a :

– dit recevable l’assignation en référé introduite par le demandeur au tribunal de commerce de Paris et débouté la société de droit danois Trustpilot de sa demande in limine litis ;

– condamné par provision la société Trustpilot A/S, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la mise à disposition de la présente ordonnance, et ce pendant un délai de 60 jours à :

– supprimer l’ensemble des avis non datés, c’est-à-dire antérieurs au premier avis daté du mois de février 2021,

– éliminer en tout état de cause tous les avis existants laissant entendre que le demandeur pratique le «dropshipping’ ou tout autre propos similaire ;

– éliminer par tout moyen avant publication tous les avis faisant état de cette pratique et ce dès le huitième jour à compter du jour de la mise à disposition de la présente ordonnance,

– débouté la société BRM Invest des demandes plus amples ou contraires,

– condamné la société Trustpilot à payer à la société BRM Invest la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance.

Le 10 décembre 2021, la société Trustpilot A/S a interjeté appel et aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 23 septembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, elle demande à la cour, au visa de l’article 25du règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 et des articles 32, 122 et 873 du code de procédure civile, 1240 du code civil et L.111-7-2 et suivants, et D.111-16 et suivants du code de la consommation, d’infirmer l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau,

– in limine litis, de la déclarer recevable et bien fondée à soulever in limine litis l’incompétence internationale du juge des référés du tribunal de commerce de Paris, de déclarer incompétentes les juridictions françaises et renvoyer la société BRM Invest à se pourvoir devant les juridictions compétentes de Copenhague. ;

– à titre subsidiaire, de déclarer irrecevable la société BRM Invest pour défaut de qualité et d’intérêt légitime à agir, de juger qu’elle ne démontre pas l’existence d’un trouble manifestement illicite et que l’existence de l’obligation invoquée est sérieusement contestable et en conséquence, de juger n’y avoir lieu à référé et déclarer la société BRM Invest irrecevable et à tout le moins mal fondée en ses demandes et l’en débouter ;

– en tout état de cause, condamner la société BRM Invest au paiement de la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 31 août 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, la société BRM Invest soutient au visa des articles 873 du code de procédure civile, L.111-7-2 et suivants et D.111-16 et suivants du code de la consommation, la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté l’exception soutenue par la société Trustpilot A/S et son infirmation, en ce qu’elle l’a condamnée à supprimer l’ensemble des avis non datés, c ‘est-à-dire antérieurs au premier avis date du mois de février 2021, à éliminer en tout état de cause tous les avis existants laissant entendre qu’elle pratique le « dropshipping » ou tout autre propos similaire et par tout moyen avant publication tous les avis faisant état de cette pratique et ce dès le huitième jour à compter du jour de la mise à disposition de la présente ordonnance et en ce qu’elle l’a débouté des demandes plus amples ou contraires et statuant à nouveau,  elle demande à la cour de :

– ordonner à la société Trustpilot de supprimer de son site internet, dans les huit jours, à compter de la signification de l’ordonnance à venir, la page intitulée « Blinxunderwear » de sa plate-forme accessible à l’adresse URL https://fr.trustpilot.com/review/blinxunderwear.com, condamnation assortie d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard dont elle se réservera la liquidation de l’astreinte ;

– condamner la société Trustpilot A/S au paiement de la somme de 50 000 euros à titre de provision sur dommages et intérêts, en réparation de ses préjudices financier et moral ;

A titre subsidiaire, elle soutient la confirmation de l’ordonnance et elle réclame en tout état de cause, le rejet des demandes de l’appelante et sa condamnation à lui payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR

La société Trustpilot A/S soutient que la société BRM Invest a expressément accepté la clause d’élection de for prévue par le contrat d’abonnement à ses services payants, conformément à l’article 25 du Règlement n°1215/2012 du 12 décembre 2012 dit Bruxelles 1 bis, cette acceptation résultant de celle du contrat en date du 30 octobre 2020. Elle rappelle que cette clause donne compétence aux juridictions de Copenhague pour juger tout litige ou plainte imputable ou lié au contrat, à son objet ou à sa formation (y compris les litiges ou plaintes de nature extra-contractuelle) et en déduit que le juge des référés du tribunal de commerce de Paris ne pouvait statuer au provisoire qu’en qualité de ‘juge d’appoint’, aux conditions prévues à l’article 35 du règlement sus-mentionné. Elle estime que les mesures sollicitées par l’intimée ne constituent pas des « mesures provisoires ou conservatoires » au sens de ce texte, dont la définition est autonome puisqu’elles tendent à la suppression pure et simple des contenus hébergés sur son site. Elle ajoute que l’objet de ces mesures ne présente pas de « lien de rattachement réel » avec le territoire de l’Etat du juge d’appoint ; elle fait valoir que la seule circonstance qu’un dommage éventuel puisse se réaliser en France ne constitue pas un lien de rattachement suffisant pour justifier la compétence territoriale du juge des référés français, incompétent au fond en raison d’une clause attributive de juridiction stipulée en faveur des juridictions d’un autre Etat-membre, dès lors qu’elles devraient essentiellement être exécutées dans le ressort de cet Etat membre. Elle soutient que la société BRM Invest ne rapporte pas la preuve d’un réel lien de rattachement et qu’elle fonde son argumentation sur une décision de justice qui n’est pas pertinente en l’espèce (une ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre du 13 juillet 2018) puisque la société française qui sollicitait la suppression d’avis avait son siège social dans le ressort de la juridiction saisie.

La société BRM Invest objecte que la clause attributive de juridiction est inapplicable faute d’acceptation, dans la mesure où celle-ci celle ne pouvant résulter que d’une case cochée emportant acceptation des conditions générales. En tout état de cause, elle prétend que le litige n’est pas en lien avec le contrat d’abonnement aux services payants et elle en déduit que les juridictions françaises sont compétentes, en application de l’article 7§2 du Règlement Bruxelles I bis, invoquant également la compétence particulière de l’article 35 du Règlement.

Selon l’article 25 paragraphe 1, du règlement Bruxelles 1 bis, la compétence d’un tribunal ou de tribunaux d’un État membre, convenue par des cocontractants dans une convention attributive de juridiction, est en principe, exclusive. Afin d’être valide, cette convention doit être conclue soit par écrit, soit verbalement avec une confirmation écrite, soit enfin sous une forme conforme aux habitudes établies entre les parties ou, dans le commerce international, à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance.

En vertu du paragraphe 2 de cet article, toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention doit être regardée comme revêtant une forme écrite.

L’article 35 dispose que les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond.

Ce texte contrairement à l’article 25 sus-mentionné n’est pas une règle de compétence, il autorise simplement le juge d’un Etat membre, qui n’est pas le juge européen compétent pour connaître du fond selon les règles qui résultent du même règlement, à prononcer des mesures provisoires et conservatoires.

En l’espèce, le devis soumis pour approbation à la société BRM Invest (sa pièce 4) énonce au-dessus du lien hyper-texte permettant l’accès au contrat d’abonnement aux services, en acceptant ce devis, vous convenez des termes et conditions de notre contrat d’abonnement aux services standards disponible ci-dessus.

Aux termes de l’article 16 de ce contrat d’abonnement le contrat et tout litige ou plainte imputable ou lié à son objet, à sa formation ou au contrat même (y compris les litiges ou plaintes de nature extra-contractuelle) seront régis et interprétés conformément au droit danois. Chacune des parties accepte irrévocablement la compétence exclusive des tribunaux de Copenhague en première instance pour juger tout litige ou plainte imputable ou lié au contrat, à son objet ou à sa formation (y compris les litiges ou plaintes de nature extra-contractuelle).

Il est également prévu (article 1) que le contrat d’abonnement peut notamment être accepté en cliquant sur le bouton accepter du bon de commande, mode de conclusion de la convention retenu par la société BRM Invest.

Cette technique d’acceptation par un simple ‘clic’ de la convention conclue par voie électronique qui contient une convention attributive de juridiction, constitue une transmission par voie électronique permettant de consigner durablement cette convention, au sens de cette disposition, lorsqu’elle rend possible, ce qui n’est pas contesté par la société BRM Invest, l’impression et la sauvegarde du texte de celles-ci avant la conclusion du contrat.

La clause litigieuse est opposable à la société BRM Invest et ses effets s’étendent aux litiges extra-contractuels en lien avec l’objet de la convention.

Le litige est né de l’utilisation de la plate-forme par la société BRM Invest ; cette utilisation est par ailleurs, pour certaines de ses modalités, l’objet d’une convention entre les parties afin notamment qu’elle puisse collecter des avis, personnaliser la page de profil de l’entreprise (service standard plan), améliorer le classement de ses pages dans la recherche des résultats (service invite) et ainsi que l’écrit la société BRM Invest inviter l’ensemble de ses clientes à formuler leur retour d’expérience sur sa page Trustpilot.

Il s’ensuit que le litige qui oppose les parties sur la fermeture de la page de la société BRM Invest ou des avis qui y sont publiés, s’inscrit dans le rapport de droit noué par les parties lors de la signature de la convention du 30 octobre 2020. Eu égard à la généralité de la clause qui vise tout litige y compris extra-contractuel, la société Trustpilot A/S peut revendiquer le bénéfice de cette clause d’élection de for et prétendre que la société BRM Invest ne pouvait agir devant le juge français que dans le cadre de l’article 35 du règlement n°1215/2012 du 12 décembre 2012, puisqu’il n’est pas le juge compétent en application du dit règlement.

Selon cet article, les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond.

La Cour de justice des communautés européennes a opté pour une définition communautaire des mesures provisoires et conservatoires et a déclaré qu’il s’agit de mesures ‘qui, dans les matières relevant du champ d’application de la convention, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est ou pourra être demandée au juge du fond’.’ (CJCE, 17 nov. 1998, aff. C-391/95) et à la condition qu’il existe un lien de rattachement réel entre l’objet des mesures sollicitées et la compétence de l’État du juge saisi.

L’interprétation stricte de cette notion est rappelée au considérant n°24 du règlement n°1215/2012 qui en exclut les mesures qui n’auraient pas un caractère conservatoire et qui précise également (considérant 33), que lorsqu’elles émanent du juge d’appoint (c’est à dire du juge d’un état membre non compétent au fond), leur effet devra être limité au territoire de cet état membre.

Dès lors, les mesures pouvant être prises par le juge d’appoint ne recouvrent pas celles qui peuvent être prises par le juge des référés du tribunal de commerce en application des articles 872 et 873 du code de procédure civile auquel renvoie implicitement l’article 6-8 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, lorsqu’il donne compétence au juge des référés pour prescrire toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.

Le juge d’appoint ne peut pas prendre des mesures dont le caractère provisoire ne serait pas garanti et qui sous couvert de mettre fin à un trouble manifestement illicite, donneraient définitivement satisfaction au demandeur, par leur caractère irréversible.

Or en l’espèce, la société BRM Invest poursuivait devant le premier juge et poursuit devant la cour la suppression de la page la concernant et à titre subsidiaire des messages dont elle conteste le contenu, mesure par nature définitive. Elle n’est d’ailleurs pas, ainsi qu’il ressort de la saisine du juge de l’exécution, satisfaite de la suppression de l’accès à la page ‘Blinxunderwear’.

Les mesures sus-mentionnées présentent un caractère irréversible qui n’est ni contesté ni contestable. De plus du fait de leur nature, leurs effets ne sont pas limités au territoire français et elles devront être exécutées dans les locaux de la société Trustpilot A/S au Danemark.

Le contrôle a priori imposé par le juge des référés en ordonnant à la société Trustpilot A/S d’éliminer par tout moyen avant publication tous les avis faisant état de dropshipping encourt les mêmes critiques.

Enfin, la société BRM Invest réclame l’allocation d’une provision sur des dommages et intérêts destinés à réparer de préjudice moral et financier fondé sur une inexécution par la société Trustpilot A/S de ses obligations légales, préjudices qu’elle se contente d’affirmer.

Par ailleurs, alors que l’allocation d’une provision ne constitue par exception une mesure provisoire qu’à la double condition de son rattachement réel au territoire du juge d’appoint entendu comme la possibilité d’une exécution sur des avoirs de la société condamnée située sur ce territoire et que le remboursement au défendeur de la somme allouée soit garanti dans l’hypothèse où le demandeur n’obtiendrait pas gain de cause au fond de l’affaire, la société BRM Invest ne développe aucune argumentation de nature à établir la réunion de ces deux conditions.

Dès lors, l’ordonnance entreprise sera infirmée sauf en ce qu’elle rejette la demande de provision et sur les chefs infirmés, il sera dit que les mesures sollicitées excèdent celles que le juge d’un état membre peut ordonner en application de l’article 35 du règlement 1215/2012.

Les condamnations prononcées en première instance au titre des dépens et frais irrépétibles seront infirmées. La société BRM Invest sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à payer une indemnité au titre des frais exposés par  l’appelante  pour assurer sa défense.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance rendue le 23 novembre 2021sauf en ce qu’elle a, en déboutant la société BRM Invest des demandes plus amples ou contraires, rejeté sa demande de provision ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

Dit que les mesures de suppression sollicitées par la société BRM Invest excèdent celles que le juge d’un état membre peut ordonner en application de l’article 35 du règlement 1215/2012 n°1215/2012 du 12 décembre 2012 et en conséquence, dit n’y avoir lieu à référé de ces chefs ;

Condamne la société BRM Invest à payer à la société Trust pilot A/S la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel et dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT