COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 15 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/ 216

Rôle N° RG 19/08361 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEKEO

SARL APEX FINANCES

C/

[K] [U]

SAS APEX

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me BOULAN

Me DRAGON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’AIX-EN-PROVENCE en date du 29 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 2018/03362.

APPELANTE

SARL APEX FINANCES

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

Dont le siège est sis [Adresse 3]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Thibault BRENTI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [K] [U]

né le [Date naissance 2] 1944 à [Localité 4] (MAROC),

Demeurant [Adresse 5]

[Localité 1]

représenté par Me Paul DRAGON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SAS APEX

Agissant par son représentant légal, M. [K] [U],

Dont le siège est sis [Adresse 5]

[Localité 1]

représentée par Me Paul DRAGON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile,Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Rime GHORZI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022,

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et Mme Rime GHORZI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, Prétentions et moyens des parties :

Le capital social de la SAS Apex Consulting était réparti entre la SAS Apex et Monsieur [U] [K] à hauteur de respectivement 426 775 et 225 des 437 000actions.

Par acte du 20 février 2014, la SAS Apex et Monsieur [K] [U] ont cédé l’intégralité de leurs titres à la SARL Cabinet Alexandre Benabed et la SARLU Apex Finances moyennant un prix provisoire de 644 720euros pour l’ensemble des titres cédés, prix entièrement payé au jour de la cession, le prix définitif devant être arrêté après établissement des comptes de la SAS Apex Consulting au 31/12/2013.

Par avenant du 20 mai 2014, il est précisé que la cession s’est faite au profit de la SARL Cabinet Alexandre Benabed à hauteur de 209 760actions et de la SARLU Apex Finances à hauteur de 227 240 actions et que le prix définitif de la cession est de 745 823 euros, soit un complément de prix de 101 103euros sur lequel reste dû une somme de 25 000euros.

L’avenant mentionne également que le cessionnaire devra payer aux cédants le montant des créances douteuses provisionnées au 31/12/2013 et encaissées au cours des exercices 2014,2015 et 2016.

Par acte du 1er juillet 2014, la SARL Cabinet Alexandre Benabed a cédé à la SARLU Apex Finances les actions de la SAS Apex Consulting qu’elle avait acquises, l’acte précisant que le cédant cède au cessionnaire ‘l’ensemble de ses droits dans le cadre des actes du 20 février et du 20 mai 2014 …notamment en ce qui concerne la garantie d’actifs et de passif concédée par la SAS Apex et par Monsieur [U]’.

Par lettre du 14 mars 2016, la SAS Apex a réclamé à la SARLU Apex Finance le paiement de sommes restant à devoir selon elle et le 30 mars 2016, la SARLU Apex Finance a rappelé la garantie de passif accordé au cessionnaire selon l’acte de cession et a estimé qu’une compensation permettait de solder les comptes.

Par acte du 11 avril 2018, la SAS Apex et Monsieur [U] ont assigné la SARLU Apex Finance devant le tribunal de commerce d’Aix en Provence afin de la voir condamner à leur payer la somme de 60 549euros et 2 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 29 avril 2019, le tribunal de commerce d’Aix en Provence a condamné la SARL Apex Finance à payer à la SAS Apex et Monsieur [K] [U] la somme de 39 241,19euros avec intérêt de retard au taux contractuel de 6% à compter du 11 avril 2018 et la somme de 2 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, sommes à répartir au prorata des titres respectivement cédés.

La juridiction a retenu que la SAS Apex et Monsieur [U] sollicitaient le paiement d’une somme de 25 000euros au titre du solde du prix de cession et 35 549,75euros au titre du solde de créances douteuses encaissées, que la SARL Apex Finance admet ne pas avoir réglé la somme de 25 000euros restant à devoir, que la dette au titre des créances douteuses au 21 décembre 2013 s’élève à 70 536,51euros dont il convient de déduire la somme de 34 986,76euros déjà payée par la SARL Apex Finance et la somme de 21 308,66 euros pour laquelle elle justifie l’absence d’encaissement ultérieur et qu’elle reste devoir à ce titre la somme de 14 241,19euros.

Sur les demandes reconventionnelles, la SARL Apex Finance faisant état de manquement aux obligations contractuelles de nature à lui causer un préjudice, la juridiction a retenu que la SAS Apex ne s’était nullement engagée à modifier son nom, que la SAS Apex qui a changé d’activité pour gérer des portefeuilles de titres et faire des achats et ventes de fonds de commerce et d’immeuble n’a pas accompli d’actes de concurrence au détriment de la SARL Apex Finance, que Monsieur [U] n’a pas commis de faute en délivrant une attestation à une salariée de la société Apex Consulting en litige avec son employeur et que la SARL Apex Finance ne justifie pas avoir fait des demandes d’accompagnement des clients et que Monsieur [U] a adressé un courrier à tous les clients les informant de la cession , que les cédants n’ont souscrit aucune garantie de clientèle et que la preuve d’un comportement fautif n’est pas rapportée, l’absence de lettre de mission signée avec les clients ne portant aucun préjudice au cessionnaire.

Le 22 mai 2019, la SARL Apex Finance a interjeté régulièrement appel de ce jugement.

Dans ses conclusions déposées et notifiées le 3 mars 2020, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Apex Finance demande à la Cour de :

– Infirmer le jugement de première instance,

Statuant à nouveau :

Dire et juger que les cédants ont commis divers manquements à leurs obligations contractuelles souscrites au profit du cessionnaire aux termes de l’acte du 20 février 2014,

Dire et juger que ces divers manquements ont causé un préjudice au cessionnaire,

Dire et juger que la créance revendiquée par les cédants si elle est établie, s’élèverait à la somme de 28 446,78euros,

Dire et juger inapplicable le taux contractuel,

Dire et juger que les créances et dettes réciproques ont été compensées ou devront être compensées entre elles,

En conséquence :

Condamner solidairement les cédants à payer les sommes suivantes au cessionnaire qui seront compensées à hauteur des sommes éventuellement dues par le cessionnaire et versées en numéraire pour le surplus :

14 916,46euros au titre du manquement à l’obligation de non concurrence post-contractuelle,

14 916,46euros au titre du manquement à l’obligation d’exécution de bonne foi,

281 718,50 euros au titre du manquement à l’obligation de présentation de la clientèle et du caractère erroné des déclarations relatives à l’existence des clients en difficultés,

36 180euros au titre du caractère erroné des déclarations relatives à la validité des missions en cours,

Condamner la société Apex à cesser immédiatement toute utilisation à quelque titre que ce soit de tous éléments distinctifs liés à la dénomination Apex et en particulier la dénomination Apex ou tout ou partie, sous astreinte de 300euros par jour de retard à compter du 8ième jour suivant la signification du présent arrêt, astreinte dont Monsieur [U] sera tenu solidairement ;

A titre subsidiaire :

Condamner solidairement les cédants à payer au cessionnaire les sommes suivantes qui seront compensées à hauteur des sommes éventuellement dues par le cessionnaire et versées en numéraire pour le surplus :

14 9 196,46euros au titre du manquement à l’obligation de non concurrence post contractuelle,

14 916,46euros au titre du manquement à l’obligation de bonne foi,

Désigner tel expert qu’il plaira à la Cour avec la mission habituelle en la matière afin de :

Fixer la méthode de calcul visant à déterminer le préjudice subi en raison des fautes suivantes:

manquement à l’obligation de présentation de la clientèle, caractère erroné des déclarations relatives à l’existence des clients ou aux clients en difficultés visés par les pièces 15 et 19,

caractère erroné des déclarations relatives à la validité des missions en cours pour les clients visés par la pièce 13,

Appliquer la méthode de calcul retenue aux postes de préjudices susvisés,

Dire et juger que la mission de l’expert devra être réalisée dans un délai maximum de six mois à compter de la date de l’arrêt à intervenir,

Dire et juger que le montant de la consignation sera supporté solidairement par les cédants,

Condamner la société Apex à cesser immédiatement toute utilisation à quelque titre que ce soit de tous éléments distinctifs liés à la dénomination Apex et en particulier la dénomination Apex ou tout ou partie, sous astreinte de 300euros par jour de retard à compter du 8ième jour suivant la signification du présent arrêt, astreinte dont Monsieur [U] sera tenu solidairement,

En tout état de cause :

Dire et juger que la condamnation à intervenir emportera intérêt au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

Débouter les cédants de leur demande, fin et conclusions,

Condamner les cédants in solidum à payer au cessionnaire la somme de 5 000euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en ce y compris ceux de première instance et les frais d’expertise.

Elle soutient que sur le montant des créances douteuses provisionnées au 31/12/2013 et encaissées par la société cédée sur les exercices 2014 à 2016, le reste à payer est de 3 446,76euros et non 14 241,19euros, comme retenue par la juridiction de première instance.

Elle fait valoir que le contrat prévoit une obligation de garantie d’éviction et de jouissance paisible et une obligation de non concurrence , qu’il existe un risque de confusion certaine en raison de la dénomination sociale identique entre les deux sociétés Apex et Apex Finance que Monsieur [U] continue d’exercer une activité puisqu’il possède un numéro SIREN .

Elle ajoute que la rédaction d’une attestation en faveur d’une salariée de la société engagée dans une procédure contentieuse devant les juridictions prud’homales constitue un acte de mauvaise foi.

Elle indique que la société cédante n’a pas respecté son obligation de présentation de la clientèle alors qu’il lui appartient de justifier l’exécution de son obligation et enfin qu’elle a omis de déclarer les difficultés financières de certains clients d’où une érosion du chiffre d’affaire inexpliquée.

Enfin, elle déplore que la société cédante n’ait pas conclu de lettre de mission avec ses clients d’où une absence de fidélisation de la clientèle.

Par conclusions du 23 octobre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé la SAS Apex et Monsieur [K] [U] demandent à la Cour :

Confirmer la décision de première instance

Y ajouter :

Condamner la SARL Apex Finance à lui payer la somme de 3 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Ils exposent que le cessionnaire reste à devoir la somme de 25 000euros sur le prix de cession et la somme de 14 241,19euros au titre des créances douteuses encaissées en 2016.

Ils soutiennent qu’ils n’ont nullement manqué à leur obligation de non concurrence puisqu’ils ont cessé toute activité d’expertise comptable et Monsieur [U] a été radié de l’ordre le 9 mai 2014, que l’acte de cession ne prévoit nullement l’interdiction de l’usage du nom Apex, que l’attestation rédigée par Monsieur [U] dans le cadre d’un litige prud’homale ne constitue nullement un acte de mauvaise foi susceptible d’engager sa responsabilité.

Ils font valoir que le cessionnaire n’a formulé aucune demande de présentation de clientèle alors que l’acte de cession le prévoit, qu’une lettre d’information a été adressée à la clientèle que la SARL Apex Finance ne justifie d’aucun préjudice à ce titre.

Ils font valoir que le fait que certains clients aient quitté le cabinet ne peut leur être imputable alors que de surcroît, cette perte, inévitable en cas de cession, est minime, que l’acte de cession ne comporte aucune garantie de maintien de la clientèle, qu’ils ne sont pas en mesure de justifier des lettres de mission établies dont l’absence leur a été signalée 3 ans après la cession et qu’il n’est justifier d’aucun préjudice à ce titre.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 14 juin 2022.

Motifs

Les parties sont en l’état d’un acte de cession d’actions intervenue le 20 février 2014 entre la société Apex et Monsieur [K] [U], les cédants, et la SARL Apex Finance et le cabinet Benaded, les cessionnaires, ce dernier cédant ultérieurement des actions à la SARL Apex Finance.

L’acte prévoyait le paiement d’un prix provisoire de 644 720euros , le prix définitif étant arrêté sur la base des comptes arrêtés au 31 décembre 2013 et établi au plus tard le 31 mars 2014 et payable par tiers selon un échéancier.

Par avenant du 20 mai 2014, le prix définitif a été fixé à la somme de 745 823euros dont 644 720euros ont déjà été réglé, reste dû une somme de 101 103euros dont 21 103euros ont été réglés le jour même, 30 000euros le 31 décembre 2014, 25 000euros le 31 décembre 2015 et 25 000euros le 31 décembre 2016.

La société Apex et Monsieur [U] font état d’une absence de versement au 31 décembre 2016, ce que ne conteste pas la société Apex Finance qui se reconnaît redevable de la somme de 25 000euros mais en demande compensation avec les sommes réclamées à son profit.

Sur les créances douteuses :

L’acte de cession prévoit en son article 5.2.1, que les créances douteuses provisionnées au bilan arrêté au 31 décembre 2013 pour un montant total de 70 537 euros et qui seront encaissées par le cessionnaire pendant les exercices 2014, 2015 et 2016 seront remboursées aux cédants.

Il est acquis et non contesté que Monsieur [U] et la SA Apex ont encaissé au titre des créances douteuses au 31 décembre 2014 la somme de 21 356,28euros et au 31 décembre 2015 la somme de 13 630,48euros à ce titre et mais qu’aucune somme n’a été payée à ce titre au 31 décembre 2016.

Les parties conviennent également que la SARL Apex Finance justifie ne pas avoir encaissé les six clients douteux suivant : Abaque invest, Auto école St Christ, le relais bleu, Santiago JF, Station du Sud et SIS. Il convient de déduire les sommes provisionnées aux titres de ces clients en sachant que les cédants n’avaient provisionné que partiellement le montant de la créance.

Il convient de déduire le montant total des provisions retenues pour ces clients soit la somme de 21 308euros et non pas le montant total des créances irrécouvrables.

La SARL Apex finance est donc redevable à ce titre de la somme de 14 241,19euros.

Il convient de confirmer la décision de première instance.

Sur les manquements contractuels :

La SA Apex Finance reproche à la SA Apex et Monsieur [U] divers manquements à leurs obligations conventionnelles de nature à engager leur responsabilité.

La convention, qui lie les parties, prévoit en son article 11-2 que ‘chacun des cédants s’interdit pendant une durée de 7 ans à compter de la signature des présentes d’entreprendre aucune activité concurrente de celle dont les titres sont cédés à quelque titre que ce soit …’.

La SARL Apex Finance reproche aux cédants d’avoir conservé l’usage du nom ‘Apex’ ce qui constitue, selon elle, un acte de concurrence déloyale et viole l’obligation de non concurrence.

Il y a confusion ou risque de confusion lorsque l’imitation ou la ressemblance réalisée par un concurrent sur l’un des signes de l’entreprise aura pour conséquence une captation ou un détournement de sa clientèle au profit du dit concurrent. Il appartient au demandeur d’apporter la preuve d’actes positifs constitutifs d’agissements déloyaux et le lien de causalité avec son préjudice fut-il moral.

En l’espèce, la SARL Apex Finance a acquis les titres de la SARL Apex Consulting qui était détenue par la SA Apex de sorte que l’antériorité de la dénomination commerciale par la SA Apex interdit toute qualification d’acte de concurrence déloyale, aucune obligation de modification ou abandon du nom commercial n’étant stipulée dans l’acte de cession.

De surcroît, il résulte de la lecture du Kbis que la SA Apex exerce dorénavant une activité de ‘gestion de portefeuille de titre de société, achat, vente, gestion de fonds de commerce et d’immeuble’ et que Monsieur [U] a été radié le 9 mai 2014 de l’ordre des experts comptables lui interdisant toute activité d’expertise comptable. Les deux sociétés exerçant dans des secteurs d’activité distincte qui ne concerne pas la même clientèle, aucune confusion n’est possible pour les clients.

Le fait que la société Apex maintienne une activité de services ainsi que le démontrent ses comptes est insuffisante à établir qu’il s’agit d’une activité concurrente à celle de la SARL Apex Finance et l’absence de mise à jour du répertoire SIREN ne justifie nullement d’une activité d’expert comptable par Monsieur [U] dont la radiation de l’ordre est avérée.

Les cédants ne se sont pas engagés à ne plus exercer aucune activité à quelque titre que ce soit mais bien de ne pas exercer d’activité concurrente à quelque titre que ce soit à la Société Apex Consulting et que tel est le cas en l’espèce.

Sur le manquement à la présentation de clientèle :

L’article 11-2 de la cession indique ‘ les cédants pris en la personne de Monsieur [K] [U] ou Monsieur [X] [W] s’engage à accompagner les cessionnaires dans la reprise de la société et de ses activités pendant une durée de 6 mois à compter de la présente signature des présentes. Cet accompagnement sera réalisé comme suit sur simple demande des cessionnaires : présentation des clients de la société au cessionnaire, cosignataire d’un courrier de reprise de la société au terme duquel [K] [U] présentera le cessionnaire comme successeur dans la reprise du cabinet d’expertise comptable Apex Consulting…’.

En exécution de l’article sus visé de la convention, le 14 avril 2014, Monsieur [U] a adressé une lettre circulaire à l’ensemble de la clientèle de la société Apex Consulting leur présentant ses successeurs dans la gestion de la société et en vantant l’intérêt pour la société de l’arrivée d’une nouvelle équipe.

En revanche, les cessionnaires ne justifient d’aucune demande de présentation adressée en vain aux cédants, condition exigée par l’accord pour mettre en oeuvre l’obligation de présentation. De sorte qu’aucune faute ne peut être retenue à ce titre.

Sur la rédaction d’une attestation en faveur d’une salariée :

Monsieur [U] a, le 18 juillet 2014, rédigé une attestation en faveur de Madame [G], salariée de la société Apex Consulting dont il décrit l’activité dans la société en des termes élogieux.

La SARL Apex estime que ce document constitue un manque de loyauté et de bonne foi dans l’exécution de la cession intervenue.

Toutefois, il ne peut être reproché à Monsieur [U] d’avoir établi une attestation dans laquelle il relate uniquement son ressenti vis à vis du travail effectué par cette salariée, sans mettre nullement en cause la société Apex Consulting.

Sur le caractère erroné des déclarations sur l’existence de la clientèle :

Le contrat de cession énonce en son article 9-3-28 ‘qu’aucune de leurs (les cédants ) déclarations n’omette d’indiquer un fait ou événement significatifs dont la révélation serait importante pour l’information bonne et loyale des cessionnaires sur la situation et les perspectives de la société’.

La SARL Apex Finance reproche aux cessionnaires de ne pas lui avoir signalé les difficultés financières rencontrées par certains clients, chiffrant à 68 454 euros en 2013, les honoraires perçus pour ces clients, réduit en 2015 à 12 269 euros, que les cédants aurait dû, selon elle, porter à sa connaissance les difficultés éprouvées par certains clients, que cette absence d’information lui a causé un préjudice certain puisque le prix a été établi en tenant compte du chiffre d’affaire.

Toutefois, les cédants ne se sont nullement engagés à garantir la clientèle de la société Apex Consulting et la simple liste de clients établie par le cessionnaire est insuffisante à établir que les clients cités avaient des difficultés financières aisément décelables antérieurement à l’exercice 2013 et dont les cédants auraient dû nécessairement avoir connaissance. Même à tenir pour acquis le départ de certains clients en 2014 et 2015, il n’est nullement établi que leur refus de proroger la mission de la société Apex Consulting soit le résultat d’agissements fautifs des cédants .

Sur l’absence de lettre de mission

La SARL Apex finance dénonce l’absence de lettres de mission pour 67 clients.

Toutefois la liste établie par ses soins ne permet nullement de justifier de la réalité de cette omission, ce document rédigé par le gérant de la SARL Apex Finance étant dénué de force probante pour corroborer ses propres affirmations.

Il convient de confirmer la décision de première instance.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

La SARL Apex Finance succombant doit supporter les dépens et payer la somme de 2 500euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la société Apex et Monsieur [K] [U] .

Par ces motifs

La Cour statuant par arrêt contradictoire :

Confirme le jugement du 29 avril 2019 du tribunal de commerce de Toulon,

Y ajoutant :

Condamne la SARL Apex Finance aux entiers dépens et au paiement d’une somme de 2 500euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la société Apex et Monsieur [K] [U].

LE GREFFIERLE PRÉSIDENT