COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 06 JANVIER 2023

N° 2023/005

Rôle N° RG 19/05019 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEARV

SAS POTENTIALIS

C/

[J] [U]

Copie exécutoire délivrée

le : 06 Janvier 2023

à :

Me Frédéric BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Nadia DJENNAD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX EN PROVENCE en date du 25 Février 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/00263.

APPELANTE

SAS POTENTIALIS, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [J] [U], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Nadia DJENNAD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022, délibéré prorogé au 06 Janvier 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Janvier 2023.

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suite à la perte du marché de la sécurité du Géant Casino de [Localité 3] par son employeur, le contrat de travail de M [J] [U] a été transféré à la société POTENTIALIS suivant avenant en date du 1er mars 2015.

M [U] exerce les fonctions d’agent d’exploitation niveau 3/2 coefficient 140. Son contrat est soumis aux disposition de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985.

Au dernier état de la relation contractuelle la rémunération brute est fixée à 1636,90 euros par mois pour 151,67 heures de travail mensuelles.

M [U] a été en arrêt de travail continu à compter du 9 mars 2016.

Après avoir saisi en vain la juridiction des référés aux fins d’obtenir la condamnation de son employeur à lui payer une somme à titre de rappel de salaire et des dommages intérêts, M [U] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence le 15 mars 2016 d’une demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur et sollicité sa condamnation à lui payer des sommes à titre de rappel sur salaire et heures supplémentaires, indemnité de transport, indemnité de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement outre des dommages intérêts pour éxécution de mauvaise foi du contrat de travail et licenciement sans cause réelle et sérieuse le tout assorti des intérêts au taux légal avec capitalisation outre une demande de remise sous astreinte des documents de rupture.

Le 6 juin 2017 M [U] a été licencié pour inaptitude physique.

Par jugement en date du 25 février 2019 notifié à la société Potentialis le 19 mars 2019 le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence a :

‘Dit le licenciement de M [U] sans cause réelle et sérieuse .

‘Condamné la société Potentialis à lui payer

-3273,80 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-327,80 euros au titre des congées payés afférents

-85,13 euros à titre de reliquat sur indemnité de licenciement

-9821,40 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-1000 euros au titre del’article 700 du CPC

‘Débouté M [U] du surplus de ses demandes

‘Débouté la société Potentialis de l’ensemble de ses demandes

‘Condamné la société Potentialis aux dépens.

Par déclaration électronique en date du 27 mars 2019 la SA Potentialis a interjeté appel du jugement en ce qu’il a :

‘ Dit le licenciement de M [U] sans cause réelle et sérieuse

‘Condamné la société Potentialis à lui payer

-3273,80 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-327,80 euros au titre des congées payés afférents

-85,13 euros à titre de reliquat sur indemnité de licenciement

-9821,40 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-1000 euros au titre del’article 700 du CPC.

Au terme de ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 10 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de son argumentation l’appelante demande à la cour :

‘D’infirmer le jugement rendu le 25 février 2019 par le Conseil de Prud’hommes d’AIX-EN-PROVENCE en ce qu’il a dit et dit et jugé que le licenciement pour inaptitude de Monsieur [J] [U] était dénué de cause réelle et sérieuse, et condamné la société POTENTIALIS à payer à ce dernier divers sommes à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, de reliquat sur l’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

‘Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’AIX-EN-PROVENCE en ce qu’il a débouté Monsieur [U] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de l’ensemble des indemnités y afférents.

Statuant à nouveau,

‘Débouter Monsieur [J] [U] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

‘Débouter Monsieur [U] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

‘Le condamner à payer à la société POTENTIALIS une somme de 2.500 euros au titre des LE dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions elle fait valoir en substance que :

‘Le conseil de prud’hommes a dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse faute pour l’employeur d’avoir éxécuté son obligation de reclassement alors que le médecin du travail n’a fait aucune préconisation en ce sens et n’a pas jugé utile d’effectuer une seconde visite médicale précisément en raison de l’impossibilité de reclasser le salarié ; que la lettre de licenciement constate que l’impossibilité de reclassement a été abordée à l’occasion de l’entretien préalable.

‘Que la demande de résiliation judiciaire formulée par voie d’appel incident par l’intimé n’est pas fondée car

– S’agissant du versement du complément de salaire pendant l’arrêt maladie , l’employeur a été destinataire des attestations de versement des indemnités journalières nécéssaire à la mise en oeuvre de la prévoyance AG2R de manière tardive, qu’en toute hypothèse la situation a été régularisée au 17 février 2017 de sorte qu’elle ne peut justifier la résiliation au regard de son ancienneté.

-S’agissant de la demande au titre des heures supplémentaires la demande n’est pas suffisamment étayée au regard des pièces produites et notamment du tableau récapitulatif établi pour les besoins de la cause ; que l’employeur devait attendre pour le règlement la communication par les clients des feuilles de pointage sur site raison pour laquelle le salarié n’a pas jugé utile de prendre acte de la rupture ; que les bulletins de salaire mentionnent les heures supplémentaires effectuées dont le paiement est à ce jour régularisé.

– Que le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, qu’il appartient au salarié d’en rapporter la preuve ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

– Que l’indemnité de transport accordée par l’employeur précédent ne s’imposait pas au repreneur car elle n’est pas un élément de rémunération soumis à cotisation sociale et se trouve de ce fait exclue des éléments repris en application de l’article 3.1.2 de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel

– Que les missions exercées par Monsieur [U] étaient parfaitement conformes à ses fonctions contractuelles définies à l’annexe 1 de l’accord du 26 septembre 2016 relatif aux qualifications professionnelles de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, et la société POTENTIALIS n’a commis aucun manquement sur ce point.

– Que la société a versé à son employé le complément de salaire auquel il avait droit tout au long de son arrêt maladie et a donc respecté les dispositions de l’article 1226-4 du code du travail

– Qu’il appartient à l’intimé d’établir son préjudice à l’appui de sa demande de dommages intérêts pour éxécution déloyale du contrat de travail, ce qu’il ne fait pas en l’espèce car l’employeur justifie de l’oganisation des élections professionnelles, de la demande expresse de son salarié d’être dispensé d’adhérer au regime de santé organisé par l’entreprise, qu’il est justifié de visites médicales.

Par conclusions déposée et notifiées par RPVA le 31 juillet 2019 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de son argumentation, l’intimé formant appel incident demande à la cour :

‘D’infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes d’Aix en Provence le 25 février 2019 en ce qu’il a :

– Débouté le salarié de sa demande principale de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de ce dernier, eu égard aux graves manquements contractuels commis par ce dernier, et des indemnités s’y rapportant, à savoir :

‘ 849,85 € à titre de rappel de salaire sur la période de mars 2015 à mars 2016,

‘ 84,99 € au titre des congés payés sur rappel de salaire,

‘ 324,04 € à titre de rappel de salaire pour la période du 4 mai 2017 au 6 juin 2017

‘ 869,17 € au titre du maintien de complément de salaire prévoyance,

‘ 2.558,70 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

‘ 260 € à titre de rappel de salaire sur indemnité de transport

‘ 15.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘ 3.273,80 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

‘ 327,38 € au titre des congés payés sur préavis,

‘ 85,13 € à titre de reliquat sur l’indemnité de licenciement,

‘ 9.821,40 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

– Débouté le salarié de sa demande de condamnation sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 10e jour suivant la notification de la décision, l’employeur à lui remettre ses documents de fin de contrat rectifiés,

– Débouté le salarié de sa demande de condamnation de l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômages versées dans la limite de 6 mois,

– Débouté le salarié de sa demande visant à dire que toute condamnation portera intérêts de droit au taux légal à compter de la demande en justice, outre capitalisation annuelle des intérêts échus depuis une année (art. 1154 Code Civil),

– Débouté le salarié de sa demande de condamnation de l’employeur au paiement de la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conséquent et statuant à nouveau,

Fixer le salaire brut mensuel moyen à la somme de 1.636,90 €,

A titre principal :

CONSTATER que l’employeur a gravement manqué à ses obligations,

‘Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [U] aux torts exclusifs de la société POTENTIALIS,

Fixer la date de la rupture du contrat de travail à la date de la notification du licenciement pour inaptitude, soit au 6 juin 2017,

Dire et juger que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour ne prononçait pas la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l’employeur :

Dire et juger que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement,

Dire et juger par conséquent que le licenciement pour inaptitude est dénué de cause réelle et sérieuse

En tout état de cause, quel que soit le mode de rupture du contrat retenu par la Cour :

‘Condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

– 849,85 € à titre de rappel de salaire sur la période de mars 2015 à mars 2016,

– 84,99 € au titre des congés payés sur rappel de salaire,

– 324,04 € à titre de rappel de salaire pour la période du 4 mai 2017 au 6 juin 2017

– 869,17 € au titre du maintien de complément de salaire prévoyance,

35

– 2.558,70 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

– 260 € à titre de rappel de salaire sur indemnité de transport

– 15.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 3.273,80 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 327,38 € au titre des congés payés sur préavis,

– 85,13 € à titre de reliquat sur l’indemnité de licenciement,

– 9.821,40 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

‘Condamner, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 10e jour suivant la notification de la décision, l’employeur à remettre au salarié ses documents de fin de contrat rectifiés,

‘Condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômages versées dans la limite de 6 mois,

Dire que toute condamnation portera intérêts de droit au taux légal à compter de la demande en justice, outre capitalisation annuelle des intérêts échus depuis une année (art. 1154 Code Civil),

‘Condamner l’employeur au paiement de la somme de 2.500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

A l’appui de ses demandes il fait valoir que :

‘La jurisprudence a considéré comme de nature à justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail le fait pour l’employeur de ne pas respecter son obligation de verser le salaire ;

-que l’article 8 ‘ maladie-accident ‘ de l’annexe IV relatives aux agents d’exploitation indique à ce titre que dès lors que le salarié a justifié de son absence par un arrêt de travail dans les 48 heures et qu’il est pris en charge par la sécurité sociale, il perçoit de l’employeur à compter du 11e jour en cas d’absence pour maladie des indemnités complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale dans les conditions suivantes :

« Après 3 ans de présence dans l’entreprise :

30 jours à 90% à partir du 11e jour d’arrêt + 30 jours à 70% »

Que la prévoyance prend le relais des obligations de l’employeur à compter du 61 jours d’arrêt.

Que la jurisprudence considère que l’absence de versement du complément de salaire pendant la période de maladie aux échéances de paie est un manquement grave justifiant la résiliation du contrat de travail ;

Qu’en l’espèce l’employeur n’a pas versé le complément en temps et heures en dépit de la communication régulière des arrêts de travail et attestations de versement des IJJSS de son salarié , le privant de son salaire pendant plusieurs mois jusqu’au 16 février 2017, après la saisine de la juridiction , lui causant un préjudice dont il est justifié.

Qu’ont été considérés comme constituant des manquements suffisamment graves le fait de ne pas rémunérer l’intégralité des heures de travail effectuées par le salarié ou de ne les rémunérer que partiellement dès lors que ce manquement se répète dans le temps.

Qu’a été jugé comme suffisant pour étayer la demande au titre des heures supplémentaires, un décompte d’heures établi par le salarié au crayon, calculé mois par mois, sans autre explication et qu’il appartient ensuite à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Qu’en l’espèce l’employeur, bien que destinataire au jour le jour du relevé des heures effectuées par l’envoi de la main courante tenue par les salariés, ne les a pas reglé en totalité et a appliqué des majorations erronées en calculant les heures par trimestre alors que rien ne l’y autorisait.

‘Que l’omission des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ne pouvait être qu’intentionnelle dans la mesure où la société POTENTIALIS disposait chaque mois des plannings et des mains courantes sur la période , de sorte que la preuve du travail dissimulé est rapportée.

‘Que la société POTENTIALIS dès le mois de mars 2015 a supprimé sans fondement le versement de la prime de transport, privant ainsi le salarié d’une partie de son salaire et constituant au demeurant un manquement de l’employeur à son obligation de verser le salaire, lequel doit être entendu dans toutes ses composante.

‘Que l’employeur ne peut imposer au salarié une modification unilatérale de sa qualification ou de la nature de ses fonctions, qu’en effet la jurisprudence a jugé que « la modification du contrat de travail intervenue sans l’accord exprès du salarié constitue un manquement aux obligations contractuelles de l’employeur qui fait produire à la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse quand bien même l’exécution du contrat se serait elle poursuivie.

Qu’en l’espèce les plannings produits aux débats démontrent que Monsieur [U] a été affecté à la fonction d’agent SSIAP ‘ coefficient 140 ce qui constitue une modification de son contrat.

‘Que l’employeur qui n’a pas repecté son obligation de reclassement ou de licenciement n’a pas repris le versement du salaire un mois après le constat de l’inaptitude du salarié contrairement aux dispositions de l’article L1226-4 du code du travail ; que l’employeur n’est pas autorisé à déduire de la rémunération les prestations de sécurité sociale versées (Cass.soc, 22.10.1996, n°94-43.691, Cass.soc, 09.01.2008, n°06-41.173), ni les indemnités servies au titre d’un régime de prévoyance

Qu’en l’espèce l’employeur a tenté de masquer son manquement par le versement d’une indemnité de congés non pris, ce qui n’est pas admis.

A titre subsidiaire il fait valoir que l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement, qu’il aurait dû se rapprocher du médecin du travail pour évaluer les pistes de reclassement compatible avec l’état du salarié et rechercher un poste au besoin par la voie d’un aménagement ou d’une transformation ; qu’il devait en outre consulter les délégués du personnel.

L’ordonnance de clôture est en date du 10 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

I Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsqu’il considère que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles, le salarié peut en application des articles L.1221-1 du code du travail et 1184 devenu 1224 du code civil, saisir le juge du contrat de travail aux fins d’obtenir la résiliation de ce contrat .

Si la demande de résiliation est suivie d’un licenciement, celui-ci fixe la date de la rupture et le juge doit rechercher si la demande était justifiée.

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

A/ Sur le manquement de l’employeur à son obligation de verser le salaire

Il résulte des articles 1315 (devenu1353) du code civil et L. 1221-1 du code du travail que l’employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et ne peut être exonéré de ces obligations qu’en démontrant que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition.

La fourniture du travail et le paiement du salaire dans les conditions définies par le contrat de travail sont les obligations essentielles de l’employeur auquel il ne peut se soustraire sans commettre de faute justifiant la résiliation du contrat à ses torts exclusifs.

1/ sur l’absence de versement du complément de salaire du 19 mars 2015 au 20 mai 2016

Il n’est pas contesté en l’espèce qu’en application des dispositions de la convention collective l’employeur devait payer à son salarié , dont l’ancienneté acquise chez son employeur précédent a été reprise ( pièce 1 de l’appelant ) par l’avenant de transfert à la date du 1 mars 2013 , des indemnités complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale permettant de maintenir à partir du 11e jour d’arrêt 90% de son salaire brut pendant 30 jours et 70% de son salaire brut pendant les 30 jours suivants.

Ces dispositions conventionnelles ont évidemment pour but d’éviter qu’un salarié atteint dans sa santé ne doive en outre faire face à des difficulté économiques.

En l’espèce il ressort des pièces produites aux débats ( pièces 10 et 11 de l’appelant ainsi que pièce 7 de l’intimé ) que bien qu’avisée de l’arrêt de travail de son salarié le jour même du 9 mars 2016, destinataire de son arrêt et d’une demande d’application des dispositions conventionnelles, l’employeur a estimé à tort dans un mail du 18 mars 2016 ne pas avoir à appliquer ces dispositions ( pièce 10 de l’intimé ) considérant que seul l’organisme de prévoyance était débiteur de l’obligation de maintien du salaire à compter du 31 ème jour d’arrêt.

L’employeur a établi l’attestation de salaires en vue du versement des indemnités journalières de la sécurité sociale le 22 mars 2016 ( Pièce 7 de l’intimé ) et n’a pas procédé au versement du complément prévu pour les mois de mars et avril 2016 ainsi qu’il ressort de l’analyse des bulletins de salaire versés aux débats par l’intimé (pièce 6 );

Toutefois, contrairement à ce que soutient l’intimé, la régularisation du complément de salaire apparait sur le bulletin du mois de Mai 2016 ( payé le 10 juin ) et correspond au montant total dû, l’organisme de prévoyance intervenant en relais au mois de juin.

Il n’est pas justifié que ce bullletin de salaire résulte d’une régularisation à postériori et a été adressé au salarié en février 2017 alors que devant le juge des référés ( pièce 12 de l’intimé) la société Potentialis indiquait avoir procédé à une régularisation au 26 avril et sollicitait la communication des relevés d’indemnités journalières.

Au vu des relevés d’indemnités journalière de la sécurité sociale établi les 13 avril et 13 mai 2016 ( pièce 9a et 9b de l’intimé ) dont la date de transmission à l’employeur n’est pas démontrée par les pièces produites , la cour considère que ce retard n’est pas de nature à justifier la résiliation du contrat

2/ sur les heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; elles ouvrent droit à une majoration salariale ou, le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du Code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L3121-29 du Code du travail).

A défaut d’accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail)

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce le salarié produit à l’appui de sa demande un relevé et un décompte précis des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies ( pièce 20a et 20b) accompagnés des ‘main courantes ‘ tenues journalièrement de septembre 2015 à mars 2016 ( pièces 19a, 19b, 19 c;19d; 19e;19f) et surlesquelles apparaissent de manières extrêment précises ses heures de prise et de fin de service.

Ces documents constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de les contester en apportant ses propres explications.

Or si il n’est pas établi par les pièces versées aux débats que lesdites main courantes étaient transmises chaque jour à l’employeur, il n’en demeure pas moins que l’employeur n’apporte aux débats aucun élément de nature à justifier que les heures supplémentaires n’apparaissent pas en totalité sur les bulletins de salaires ( ex octobre , novembre 2015 ), sont comptabilisées par trimestre et ne pas sont rémunérées en fonction des majorations applicables.

Après déduction des heures effectivement rémunérées la cour fixe à 601,18 euros le montant restant du par l’employeur au titre des heures supplémentaires. Il est donc bien démontré que l’employeur n’a pas reglé la totalité du salaire dû à son salarié toutefois la modicité du rappel de salaire dû ne permet pas à la cour de considérer que ce manquement est d’une gravité telle qu’il jusitifie la résiliation du contrat de travail ; le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté l’intimé de sa demande au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaire.

3/ sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 2°du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Ainsi que précisé ci dessus il n’est pas démontré que l’employeur avait connaissance des ‘ main courantes ‘ établies chaque jour , ni selon quelle périodicité elles lui étaient communiquées , ni même que ces documents étaient établis et examinés en vue du calcul du temps de travail du salarié alors qu’ils apparaissent essentiellement comme un moyen de contrôle des incidents de sécurité ayant affecté le magasin.

Dans ces conditions la cour consière que le faible nombre d’heures supplémentaires non payées et la modicité du rappel de salaire dû ne permettent pas de caractériser une intention frauduleuse de la part de l’employeur. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

B/Sur la suppression de la prime de transport

L’intimé justifie que jusqu’à la reprise de son contrat par l’appelant il percevait chaque mois non pas une prime mais une indemnité de transport non assujettie à cotisations.

L’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel annexé à la convention collective dispose Article 3.1.2 relatif aux éléments contractuels transférés que

‘Dans l’avenant au contrat de travail prévu à l’article 3.1.1 ci-dessus, l’entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants :

‘ l’ancienneté acquise avec le rappel de la date d’ancienneté contractuelle ;

‘ les niveau, échelon, coefficient et emploi constituant la classification ;

‘ le salaire de base et des primes constantes soumises à cotisation, payées chaque mois et figurant sur les 9 derniers bulletins de paie ainsi que les éventuels éléments bruts de rémunération contractuels à l’exclusion de ceux ayant le même objet déjà pris en charge sous une autre forme par l’entreprise entrante ;

‘ le salarié transféré aura droit à un congé sans solde équivalant aux droits acquis à la date du transfert et pris conformément aux dispositions légales régissant les conditions de départ en congé payé. Dans le cas où des dates de congés auraient déjà été convenues avec l’entreprise sortante, l’entreprise entrante devra accorder le congé sans solde dans le respect de ces dates. Il ne pourra être demandé au salarié concerné de « récupérer » les heures de congés sans solde (c’est-à-dire d’accomplir ultérieurement un nombre équivalent d’heures de travail effectif en compensation), ces heures devant être intégrées dans le temps de travail contractuel dû par ce salarié au sein de l’entreprise entrante, et ce quels que soient le mode et la périodicité du décompte du temps de travail en vigueur dans cette entreprise.

Le personnel bénéficie des accords collectifs et des régimes de retraite et de prévoyance de l’entreprise entrante, qui se substituent à ceux de l’entreprise sortante dès le premier jour de la reprise du marché.

Les autres éléments de salaire non soumis à cotisations sociales ne sont pas repris, sauf ceux prévus par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

Les usages et accords collectifs de l’entreprise entrante bénéficieront aux salariés transférés. Les usages collectifs ou autres avantages individuels en vigueur au sein de l’entreprise sortante ne sont pas transférés.

Dans ces conditions c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté l’intimé de ce chef de demande et le jugement sera confirmé.

C/ Sur la modification unilatérale du contrat de travail

Elle résulterait selon l’intimé de la modification de ses missions par la demande d’assurer la sécurité incendie et l’assistance aux personnes démontrée par les taches confiées en ce sens telles que vérifications des issues de secours, des extincteurs et alarmes.

A l’appui de cette assertion l’intimé verse un seul document qui établit qu’il faisait effectivement un suivi régulier des issues de secours du magasin ( pièce 21) .

La cour relève que le contrat de l’intimé démontre qu’il a été employé en qualité d’agent d’exploitation niveau 3/2 coefficient 140 de la convention collective ; qu’il n’est pas contesté par l’appelant la définition de ses fonctions résulte de l’article 1.8 de l’annexe 1 de l’accord du 26 septembre 2016 relatif aux classifications professionnels qui sont ainsi définies:

‘Annexe I.8. Agent de sécurité magasin arrière caisse

Coefficient 140

L’agent de sécurité magasin arrière caisse est un agent de sécurité qui participe à un travail de surveillance, dans les établissements recevant du public dont l’activité exclusive est la vente, en vue d’éviter les vols et les actes de malveillance. Son activité s’exerce à l’intérieur de l’établissement.

Il exerce une mission de contrôle au niveau des accès de la surface de vente et des terminaux de paiement.

Il n’entre pas dans la mission de l’agent de vérifier la pertinence des moyens de paiement présentés par le client, ainsi que de procéder à la vérification des pièces d’identité.

Cet agent est soumis au port obligatoire de l’uniforme prévu par la réglementation en vigueur.

Ses missions consistent à :

‘ tester avant chaque ouverture, à l’aide d’un antivol, le système de protection marchandises ; mentionner le résultat du test sur tout document prévu à cet effet ;

‘ faire appliquer les procédures de contrôle d’accès aux entrées et sorties de la surface de vente vis-à-vis des clients, des fournisseurs, du personnel et des visiteurs ;

‘ s’assurer que les clients qui ont passé les terminaux de paiement ont acquitté le montant de la totalité des articles en leur possession ;

‘ exercer une surveillance préventive et dissuasive ;

‘ détecter les comportements potentiellement frauduleux et/ou dangereux et rendre compte immédiatement de ses constatations à la direction de l’entreprise cliente, qui prendra ou non la décision de faire appel aux forces de l’ordre et sera seule habilitée à déposer plainte ;

‘ participer, en présence d’un représentant du client, à la procédure d’interpellation conformément aux dispositions de la législation en vigueur et notamment de l’article 73 du code de procédure pénale. En l’absence d’un représentant du client, la mission de l’agent est exclusivement préventive et dissuasive ;

‘ rédiger un rapport de ses interventions sur les documents prévus à cet effet, renseigner la main courante ou tout autre support existant.

Les agents de sécurité magasin arrière caisse ne doivent pas exercer d’autres missions que celles définies ci-dessus.

Instructions

Il ne peut participer à l’interpellation d’une personne qu’en cas de flagrant délit ; il exerce ses missions dans le cadre de la législation en vigueur et dans le strict respect des libertés publiques et conformément aux consignes écrites de son employeur.

Moyens

Un moyen de communication conforme à la législation en vigueur devra lui être fourni en bon état de fonctionnement.’

Il est donc exact que ces fonctions qui positionnent l’agent au niveau des accès et sortie de la surface de vente ne comprennent pas la véficiation des issues de secours.

Toutefois cette seule mission exercée à coefficient égal alors que l’intimé dispose de la formation adaptée dont l’appelant justifie ( pièce 8 ) et alors que le contrat de travail prévoit expressément que la surveillance exigeant une polyvalence dans la nature des fonctions la mission pourra être modifiée en fonction des nécessité par rapport à l’évolution des sites et contrats clients sans constituer une modification substantielle du contrat ne permet pas à la cour de considérer qu’elle constitue un motif grave justificant la résiliation du contrat ;

Le jugement sera confirmé de ce chef.

D/Sur l’absence de reprise du versement du salaire

L’article L1226-4 du code du travail dispose que lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail.

En cas de licenciement, le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l’indemnité mentionnée à l’article L. 1234-9. Par dérogation à l’article L. 1234-5, l’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

En l’espèce l’avis d’inaptitude est en date du 4 avril 2017 ( pièce 13 de l’appelant ) l’employeur devait en conséquence reclasser ou entamer la procédure de licenciement dans le délai d’un mois de cet avis.

Or il n’est pas contestable que le salarié n’a pas été reclassé et que la convocation à l’entretien préalable a été adressée le 24 mai 2017, plus d’un mois après la date de l’avis d’inaptitude;

L’employeur devait donc reprendre le versement du salaire à compter du 4 mai 2017. Il est constant qu’il s’agit du versement du salaire qu’aurait perçu le salarié s’il n’avait pas fait l’objet d’un arrêt de travail de sorte que l’argumentation de l’employeur consistant à soutenir que le complément de salaire dû au titre de la prévoyance a été payé n’est pas pertinente.

Il apparait par ailleurs au vu des bulletins de salaires produits aux débats par l’intimé qu’en avril et mai 2017 l’employeur à affecté au paiement du salaire et notamment du mois de mai2017 les congés payés dûs au salarié ce qui caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

Ces manquements jusifient la demande de résiliation judiciaire qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 6 juin 2017.

II Sur les demandes financières

A/ Sur les demandes résultant de l’éxécution du contrat de travail à compter d l’avis d’inaptitude du 4 avril 2017

L’intimé a établi un décompte de ses demandes en pièce 20 c de son dossier.

La cour le valide sauf en ce qui concerne les compléments de salaire qui ne peuvent être s’ajouter aux sommes dues en avril et mai alors d’une part qu’un complément de salaire a été payé au mois de mai et d’autre part que l’obligation à paiement pèse non sur l’employeur mais sur l’organisme de prévoyance auquel il n’est pas démontré que le salarié a fait parvenir les documents nécessaires au maintien de la prestation.

Il en résulte que l’intimé peut effectivement prétendre à une somme de 324,04 au titre du salaire de base restant dû et de 2558,70 euros au titre des congés payés

B/ Sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail

La cour adopte les motifs du jugement concernant le reliquat d’indemnité de licenciement, la fixation de l’indemnité de préavis et la fixation de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , l’intimé ne justifiant pas d’un préjudice au delà des 6 mois de salaires fixés à titre d’indemnité minimale par l’article 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date du licenciement .

***

Il n’est pas contesté en l’espèce que la société Potentialis emploie plus de 11 salariés , elle sera donc condamnée à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M [U] dans la limite de trois mois de salaire en application de l’article 1235-4 du code du travail.

L’employeur sera condamné à remettre à son salariés des documents de fin de contrat rectifiés tenant compte du présent arrêt sous astreinte de 50 euros par jour de retard un mois après sa signification.

Il résulte des dispositions combinées des articles 1146 et 1153, devenus 1231 et 1231-6 du code civil, et R.1452-5 du code du travail, que les créances salariales, légales ou conventionnelles portent de plein droit intérêts calculés au taux légal à compter, pour celles objets de la demande initiale, de la mise en demeure résultant de la citation devant le bureau de conciliation et d’orientation, c’est à dire à compter de la date de la réception par le défendeur de la convocation devant ce bureau – ou devant le bureau de jugement pour les affaires dispensées de conciliation.

En l’espèce faute d’indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud’hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connus de l’appelante lors de la tentative de conciliation, qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux soit en l’espèce le 18 MAI 2016 au vu du dossier transmis par le conseil de prud’hommes.

S’agissant des intérêts sur les créances indemnitaires, dont le régime est fixé par l’article 1153-1 devenu 1231-7 du code civil, ils courront, au taux légal, à compter du jugement déféré.

S’agissant de la capitalisation, l’article 1343-2 du code civil qui s’est substitué à l’article 1154, dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.

Il sera fait droit à la demande de l’intimé au titre de l’article 700 du CPC au titre des frais non compris dans les dépens engagés en première instance et en appel ; la société Potentialis qui succombe sera déboutée de sa propre demande à ce titre et condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statutant publiquement et contradictoirement

Infirme le jugement en ce qu’il a débouté M [U]

– de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail

– de sa demande à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaire sur la période de mars 2015 à mars 2016,

– de sa demande au titre des congés payés sur rappel de salaire,

– de sa demande à titre de rappel de salaire pour la période du 4 mai 2017 au 6 juin 2017

– de sa demande à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

– de sa demande de condamnation sous astreinte de l’employeur à lui remettre ses documents de fin de contrat rectifiés,

– de sa demande de condamnation de l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômages versées dans la limite de 6 mois,

– de sa demande visant à dire que toute condamnation portera intérêts de droit au taux légal à compter de la demande en justice, outre capitalisation annuelle des intérêts échus depuis une année

Statuant de nouveau de ces chefs

– Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M [U] et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 6 juin 2017

– Condamne la Société Potentialis à payer à M [U]

‘ 601,18 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaire sur la période de mars 2015 à mars 2016,

‘ 60,11 euros au titre de sa demande au titre des congés payés sur rappel de salaire,

‘ 324,04 euros de sa demande à titre de rappel de salaire pour la période du 4 mai 2017 au 6 juin 2017

‘ 2558,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

Condamne la société Potentialis à remettre à M [U] ses documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un mois après la signification

Condamne la société Potentialis à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômages versées dans la limite de 3 mois de salaire,

Confirme le jugement en ce qu’il a fixé le salaire brut mensuel de M [U] à la somme de 1636,90 euros

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M [U] de ses demandes au titre du maintien du compément de prévoyance, du rappel sur indemnité de transport, de sa demande au titre du travail dissimulé.

Confirme le jugement sur le montant des indemnités allouées au titre du préavis et des congés payés afférents, au titre du reliquat sur indemnité de licenciement, de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dit que les sommes susvisées allouées à M [U] porteront intérêts de droit au taux légal à compter du 18 mai 2016 pour celles à caractère salarial et les sommes allouées à titre indemnitaire à compter du jugement déféré outre capitalisation annuelle des intérêts échus depuis une année

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté la société Potentialis de sa demande au titre de l’article 700 du CPC , l’a condamnée de ce chef et l’a condamnée aux dépens

Et y ajoutant

Déboute la société Potentialis de sa demande au titre de l’article 700 en cause d’appel

Condamne la société Potentialis à payer à M [U] la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du CPC

Condamne la société Potentialis aux dépens de l’instance d’appel .

Le greffier Le président