COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 13 JANVIER 2023

N° 2023/ 2

RG 19/00495

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDTIZ

[I] [E]

C/

SASU EL SANTO CACHON

Copie exécutoire délivrée le 13 Janvier 2023 à :

– Me Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

– Me Charlotte TASSY, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 18 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00836.

APPELANT

Monsieur [I] [E], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SASU EL SANTO CACHON, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Charlotte TASSY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

La société El Santo Cachon, exploitant un restaurant spécialisé dans la cuisine chilienne, a embauché M. [I] [E], selon contrat à durée déterminée à temps complet du 1er septembre au 1er décembre 2017 au soir, en qualité de commis de cuisine, la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants étant applicable.

La relation contractuelle s’est poursuivie et après un entretien informel du 14 février 2018, l’employeur a mis fin au contrat de travail par la remise des documents de fin de contrat le 28 février 2018.

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 19 avril 2018 aux fins notamment de requalification du contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de contester la rupture.

Selon jugement du 18 décembre 2018, le conseil de prud’hommes a statué comme suit:

Dit que le contrat à durée déterminée de M. [E] doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.

Condamne la société EL SANTO CACHON à verser à M. [I] [E] les sommes suivantes:

– 1 571,03 euros au titre de l’indemnité spéciale de requalification,

– 418,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 41,89 euros au titre des congés payés afférents,

– 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 100 euros au titre de la visite médicale d’embauche,

– 100 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive,

– 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne M. [E] à verser à la société la somme de 942,62 euros au titre du remboursement de l’indemnité de fin de contrat indûment perçue.

Déboute les parties de touts autres demandes.

Dt que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1 571,03 euros.

Dit que les dépens sont à la charge de la partie défenderesse.

Le conseil de M. [E] a interjeté appel par déclaration du 10 janvier 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 7 octobre 2022, M. [E] demande à la cour de :

«CONFIRMER le jugement du CPH de [Localité 3] du 18 décembre 2018 en ce qu’il a fait droit à la demande de requalification et ses conséquences y afférent, le réformer sur les montants accordés

REFORMER le jugement du CPH de [Localité 3] du 18 décembre 2018 sur le surplus, et notamment sur la condamnation de Monsieur [E] à rembourser la somme de 942,62 € au titre de l’indemnité de précarité

STATUANT A NOUVEAU

REQUALIFIER le contrat de travail du 1er septembre 2017 en contrat de travail à durée indéterminée,

DIRE que la rupture du contrat de travail de Monsieur [E] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

EN CONSEQUENCE,

CONDAMNER la société EL SANTO CACHON à verser à Monsieur [E] les sommes suivantes :

– 4495,20 € à titre de rappel d’heures supplémentaires

– 449,52 € à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

– 599,39 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

– 59,93 € à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée

ORDONNER à la société EL SANTO CACHON, sous astreinte de 150,00 € par jour de retard, 15 jours à compter de la notification de jugement à intervenir, d’avoir à délivrer à Monsieur [E] les documents suivants : Bulletins de salaire rectifiés du chef du préavis, Attestation Pôle emploi rectifiée du même chef et mentionnant au tire de la rupture un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Tout document probant attestant de la régularisation des cotisations auprès des organismes de retraire

DIRE que la Cour de céans se réservera le droit de liquider l’astreinte sur simple requête de Monsieur [E]

DIRE que les créances salariales précitées porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes

CONDAMNER en outre la société EL SANTO CACHON au paiement des sommes suivantes:

– 1500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’organisation de la visite de prévention à l’embauche

– 13.456,20 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive

– 2247,70 € à titre d’indemnité spéciale de requalification

– 8000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

– 2.000 € au titre de l’article 700 du CPC

DIRE que les créances indemnitaires précitées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir,

ORDONNER la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du Code civil,

CONDAMNER la société EL SANTO CACHON aux entiers dépens, y compris les honoraires d’Huissier qui pourraient être dus au titre de l’exécution du jugement à intervenir, ce en application des dispositions de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.»

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 6 octobre 2022, la société demande à la cour de :

«A TITRE PRINCIPAL,

JUGER que la société EL SANTO CACHON a parfaitement satisfait à ses obligations dans le cadre de l’embauche de Monsieur [E] ;

JUGER que Monsieur [E] n’a pas signé, de pure mauvaise foi, ni son CDD initial ni l’avenant remis,

En conséquence,

INFIRMER le jugement querellé,

ET JUGER la rupture du CDD parfaitement fondé et recevable en droit ;

DEBOUTER le requérant de ses demandes, fin et conclusions de ce chef ;

A TITRE SUBSIDIAIRE,

JUGER les différentes demandes en ce compris celles au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, parfaitement injustifiées en leur quantum ;

En conséquence, en principal,

INFIRMER le jugement querellé,

Et DEBOUTER le requérant de ses demandes de ce chef ;

Subsidiairement,

CONFIRMER le jugement querellé sur les sommes allouées,

LIMITER les sommes exigées à une somme équivalente à 0.5 mois de salaires,

Et CONFIRMER la condamnation de Monsieur [E] au versement à la société EL SANTO CACHON de la somme de 942.62 € au titre du remboursement de l’indemnité de fin de contrat indûment perçue.

ENFIN EN TOUT ETAT,

CONFIRMER le jugement querellé au titre des prétendues heures supplémentaires et du travail dissimulé,

En conséquence,

DEBOUTER le requérant de ses demandes annexes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé,

CONDAMNER Monsieur [E] au paiement de la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour constate que le jugement est dépourvu d’une motivation permettant au justiciable de comprendre le sens de la décision.

Sur la requalification en contrat de travail à durée indéterminée

Le salarié soutient que l’embauche répondait à un besoin structurel de main d’oeuvre et qu’il n’est pas démontré un surcroît d’activité ; il reproche aux premiers juges de l’avoir condamné à restituer l’indemnité de précarité.

L’employeur produit son registre d’entrées et sorties pour démontrer qu’il avait du personnel permanent et une attestation de son comptable précisant que le chiffre d’affaires était plus important d’octobre à avril que de mai à septembre.

Il invoque la mauvaise foi manifeste de M. [E] qui n’a pas signé le premier contrat ni l’avenant de renouvellement, et prétendait avoir commencé le 15 août alors que l’établissement était fermé.

La société justifie du motif de surcroît d’activité ayant conduit à l’embauche en contrat à durée déterminée mais n’établit pas avoir proposé un avenant de renouvellement avant le terme du 1er décembre – ne produisant pas même ce document – ni la date de sa présentation à M. [E]; en outre, elle devait s’assurer de la signature du renouvellement, de sorte que c’est en vain qu’elle conteste la requalification ordonnée par les premiers juges.

L’indemnité de requalification sera fixée dans le dispositif de la présente décision et la décision doit être infirmée quant à l’indemnité de précarité qui reste acquise au salarié, lorsqu’elle a été payée, le présent arrêt constituant le titre ouvrant droit à remboursement.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Le salarié prétend qu’il effectuait 48 heures par semaine, avec des horaires de 15 à 23h, revendiquant ainsi 13 heures supplémentaires par semaine soit 8 heures majorées à 25% et 5 heures à 50%.

Il produit à l’appui :

– une attestation de son employeur du 25 février 2018, indiquant qu’il commençe son service tous les jours du lundi au vendredi à 15h et n’a pu se rendre au rendez-vous fixé pour son contrôle judiciaire (pièce n°4),

– le témoignage de M. [X], apprenti du 5 septembre au 26 décembre 2017, déclarant que M. [E] travaillait du lundi au samedi de 15 à 23h ( pièce n°3),

– une attestation de sa concubine, selon laquelle M. [E] a commencé à travailler le 15/08, de 15h à 23h30 selon les jours, et des relevés Google de trajets(pièce n°13).

La société explique qu’il s’agit d’une petite structure, les salariés étant tous soumis à la même organisation, conteste les pièces adverses, précisant que les attestations des autres salariés et voisins (pièces n°7 à 12) viennent confirmer que les heures de travail effectuées sont en parfaite adéquation avec les heures payées à M. [E].

La cour constate que les pièces produites par l’employeur ne sont pas de nature à établir

l’existence d’un horaire collectif précis, l’heure d’ouverture du restaurant ne correspondant pas forcément à celle du début du travail en cuisine et les témoignages de salariés sur le fait que M. [Y] était un bon patron, étant inopérantes.

La cour relève que :

– aucun planning mensuel (prévu au contrat de travail) n’est produit par les parties,

– l’attestation de l’apprenti ne porte que sur une période,

– les relevés de trajet produits pour les seules journées des 2/12,16/12,23/12/2017 puis 06/01,10/02,17/02 et 24/02/2018 démontrent que M. [E] arrivait sur son lieu de travail après 15h, et ne pouvait dès lors commencer à 15h mais y restait au-delà de 23h.

En considération de l’ensemble de ces éléments, et en soulignant l’absence manifeste d’outils utilisés par l’employeur pour comptabiliser les heures de travail de ses salariés, la cour a la conviction que M. [E] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées – comme il s’en plaignait dans sa lettre adressée à l’employeur le 6 mars 2018- , mais pas dans la proportion affichée.

Il convient d’évaluer le nombre d’heures supplémentaires sur la période de travail de six mois à 65 heures et de fixer dès lors la créance salariale à la somme de 801,15 euros outre 80,11 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, M. [E] ne démontre par aucun élément l’intention fraudeuse de l’employeur et doit être débouté de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

Sur le défaut de visite médicale

L’article R. 4624’10 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016, applicable depuis le 1er janvier 2017, prévoit que le salarié doit bénéficier d’une visite d’information et de prévention, réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 4624-1 du même code dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

Le manquement est patent mais le salarié n’établit pas un préjudice plus ample que celui fixé par la décision entreprise.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur à l’exécution de bonne foi du contrat de travail suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Le salarié a déjà été indemnisé par le rappel de salaires concernant les heures supplémentaires et eu égard au nombre d’heures retenues, n’établit pas une inégalité des conditions de travail.

S’agissant de la radiation de la mutuelle à compter du mois de janvier 2018, il ne justifie pas d’un préjudice plus ample que celui fixé par la décision entreprise.

Sur la rupture du contrat de travail

L’employeur a cessé de fournir du travail et de verser un salaire à M. [E] à l’expiration du contrat à durée déterminée qui a été requalifié. Il a ainsi mis fin aux relations de travail au seul motif de l’arrivée du terme d’un contrat improprement qualifié par lui de contrat de travail à durée déterminée.

Cette rupture est donc à son initiative et s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ouvre droit au profit du salarié au paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts.

Compte tenu des heures supplémentaires retenues, il y a lieu de fixer l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 461,71 euros outre 46,17 euros au titre des congés payés afférents.

Les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l’encontre d’autres particuliers et qui, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale de la convention, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire, sont d’effet direct en droit interne.

Aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée et qu’il n’y a donc pas lieu de les écarter.

Dès lors, en l’absence de tout élément concernant la situation professionnelle postérieure du salarié, lequel avait à peine six mois d’ancienneté, il convient de fixer son indemnisation à la somme de 1 500 euros, non cumulable avec une indemnité au titre d’une irrégularité, laquelle n’est pas constituée au demeurant.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur (présentation de la lettre recommandée) à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure.

  Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement pour celles confirmées et pour le surplus à la date de la présente décision.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

La société devra remettre à M. [E] les bulletins de salaire et attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision mais il n’est pas nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les frais et dépens

La société qui succombe au principal, doit s’acquitter des dépens d’appel et être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A ce titre, elle doit en sus de la somme allouée en première instance, verser à M. [E] celle de 1 200 euros.

La demande visant à mettre à la charge  de la société défenderesse  le droit proportionnel de l’huissier prévu à l’article 10 du Décret tarifant les actes d’huissier, en date du 12/12/96 et modifié le 08/03/01, doit être rejetée.

En effet, dans le cas précis, la Loi a mis à la charge du créancier ce droit et a en outre prévu en son article 8 un autre droit à la charge du débiteur , de sorte que la demande a non seulement un caractère hypothétique mais est contraire à la loi.

En tout état de cause, en l’espèce, l’article 11 du même texte a exclu le droit proportionnel de l’article 10 pour les créances résultant de l’exécution d’un contrat de travail.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement entrepris SAUF dans ses dispositions relatives à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, aux sommes allouées au titre du préjudice résultant de l’absence de visite médicale et de l’exécution fautive du contrat de travail, à l’article 700 du code de procédure civile, aux dépens et au rejet de la demande au titre du travail dissimulé,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant,

Condamne la société El Santo Cachon à payer à M. [I] [E] les sommes suivantes :

– 1 750 euros au titre de l’indemnité de requalification,

– 801,15 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, sur la période du 01/09/2017 au 28/02/2018,

– 80,11 euros au titre des congés payés afférents,

Dit la rupture du contrat de travail intervenue le 28 février 2018 imputable à l’employeur et injustifiée,

Condamne la société El Santo Cachon à payer à M. [E] les sommes suivantes :

– 461,71 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 46,17 euros au titre des congés payés afférents,

– 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

– 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2018,

Dit que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date du jugement pour celles confirmées et pour le surplus à la date de la présente décision.

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition qu’ils soient dus au moins pour une année entière,

Condamne la société El Santo Cachon à remettre à M. [E] les bulletins de salaire et une attestation Pôle Emploi, conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Condamne la société El Santo Cachon aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT