COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 24 MARS 2023

N° 2023/112

Rôle N° RG 19/08645 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEK47

[Z] [Y]

C/

Association LES SOURCES PROVENCALES

Copie exécutoire délivrée

le : 24 mars 2023

à :

Me Mireille JUGY, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX EN PROVENCE en date du 01 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 15/00875.

APPELANTE

Madame [Z] [Y], demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Mireille JUGY, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Association LES SOURCES PROVENCALES prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2023

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

L’association Les Sources Provençales a pour activité l’hébergement médicalisé de personnes âgées.

Madame [Z] [Y] a été embauchée par l’association Les Sources Provençales par contrats à durée déterminée à compter de février 2010 en qualité d’aide-soignante.

Elle a été à nouveau engagée à compter du 13 octobre 2014 par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité d’aide-soignante diplômée.

Par ordonnance du 4 novembre 2015, la formation de référé du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, saisie le 3 septembre 2015, a déboutée Madame [Y] de ses demandes de rappels de primes d’ancienneté et primes décentralisées au motif de l’existence de contestations sérieuses.

Madame [Z] [Y] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 3 septembre 2015, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence pour obtenir le paiement de rappels de primes d’ancienneté et primes décentralisées au titre des années 2013 à 2015.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix, par procès-verbal du 7 novembre 2016.

Par jugement du 1er avril 2019 notifié le 30 avril 2019, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, en sa formation de départage, a ainsi statué’:

– condamne l’association Les Sources Provençales à payer à Madame [Z] [Y] les sommes suivantes :

– 2’103,31 euros bruts à titre de rappel de prime d’ancienneté de 2013 à 2018

– 1’000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– rejette toute autre demande,

– condamne l’association Les Sources Provençales aux entiers dépens.

Par déclaration du 27 mai 2019 notifiée par voie électronique, Madame [Y] a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle l’a déboutée partiellement de sa demande de rappel de primes d’ancienneté, déboutée du rappel de la prime décentralisée ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination.

Par conclusions notifiées le 22 octobre 2019, l’association Les Sources Provençales a interjeté appel incident de certains chefs du jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 23 juillet 2019, Madame [Z] [Y], appelante, demande à la cour de :

– confirmer la décision déférée en ce qu’elle a reconnu le principe d’un rappel de primes,

– l’infirmer quant au calcul de son taux et du montant du rappel,

– condamner l’association Les Sources Provençales à lui payer’:

– 4’952,48 euros au titre de rappel de primes d’ancienneté,

– 94,74 euros au titre de rappel de la prime décentralisée 2013 ; 2015,

– 226,90 euros au titre de réajustements de la prime décentralisée 2013, 2014, 2015, 2016,

– 961,12 euros au titre de la prime décentralisée 2014,

– 5’000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

– 3’000,00 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner l’employeur aux entiers dépens.

La salariée se prévaut de l’application de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 au regard du contrat de travail conclu avec l’association et de la mention de la convention sur ses bulletins de salaire. Elle fait valoir que son contrat de travail fait état d’une reprise d’ancienneté dans les conditions de l’article 08.02.de la convention collective et ne mentionne pas la recommandation patronale de la FEHAP du 4 septembre 2012. Elle expose que les dispositions de cette convention précisent que l’ancienneté du salarié se calcule soit à compter de la date du diplôme de celui-ci soit à compter de la date d’embauche dans les différents métiers de la profession. Elle estime en conséquence ne pas avoir perçu la prime d’ancienneté au bon taux.

Elle invoque également le non-versement à certaines périodes d’une prime annuelle de 5% de la masse salariale, dite prime décentralisée, prévue par la convention collective.

Par comparaison à la situation de trois autres collègues aides-soignantes, elle dit enfin avoir fait l’objet d’une discrimination entre salariés et d’une inégalité de traitement.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 20 décembre 2022, l’association Les Sources Provençales, relevant appel incident, demande à la cour, au visa des articles L.1132-1 et suivants du code du travail, de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951 et de la Recommandation Patronale du 4 septembre 2012, de’:

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence qui valide l’application volontaire et partielle de la recommandation patronale du 4 septembre 2012 et de la convention collective de l’hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1951 par l’association,

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence qui déboute Madame [Y] de ses demandes au titre de la prime décentralisée et de sa demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination,

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a condamnée à payer à Madame [Y] les sommes de 2’103,31 euros bruts à titre de rappel de prime d’ancienneté de 2013 à 2018 sur la base de taux erronés et de 1’000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

et statuant à nouveau,

– débouter Madame [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, à savoir en ce qu’elle demande à la juridiction de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a reconnu le principe d’un rappel de primes et de l’infirmer quant au calcul de son taux et du montant du rappel, sur sa demande relative à la fixation du taux de la prime d’ancienneté pour les années 2013 à 2018, sur sa demande relative au rappel de salaire sur prime d’ancienneté, sur sa demande relative aux rappels de salaire sur prime décentralisée au titre des années 2013 et 2015, sur sa demande relative au réajustement de la prime décentralisée pour les années 2013 à 2016, sur sa demande relative à la prime décentralisée 2014, sur sa demande relative aux dommages et intérêts pour discrimination, sur sa demande relative à l’article 700 du code de procédure civile et des dépens, et en ce qu’elle demande,

– condamner Madame [Y] à lui payer la somme de 3’000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’intimée expose en substance que :

– Madame [Y] se fonde sur les anciennes dispositions de l’article 08.03.1.1 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951, applicables avant que n’intervienne la recommandation patronale du 4 septembre 2012 et qui ne sont pas applicables au présent litige’;

– l’arrêté d’extension de la convention a été déclaré caduc par la Cour de Cassation en 2002′;

depuis cette date, n’étant pas adhérente aux deux organisations patronales signataires de la convention collective, elle peut donc choisir d’appliquer’la convention FEHAP ou non’;

– elle a fait le choix de l’appliquer volontairement à compter de 2007, puis partiellement s’agissant de la prime d’ancienneté après dénonciation de l’usage en 2013′;

– la salariée n’ouvrait pas droit à la prime décentralisée en 2013 étant à l’époque en contrat à durée déterminée, ni en 2014 ne justifiant pas de 6 mois d’ancienneté continue en contrat à durée indéterminée

– Madame [Y] ne démontre pas que la direction lui aurait promis une reprise de son ancienneté à 100%’;

– elle n’a par ailleurs fait l’objet d’aucune discrimination, les différences avec les autres salariées étant justifiées.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 2 janvier 2023, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 1er février suivant.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’application des dispositions de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951′:

La convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 a été étendue par un arrêté en date du 27 février 1961.

Par un arrêt du 26 juin 2002, la Cour de cassation a considéré la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, ayant été entièrement modifiée par voie d’avenants successifs non étendus, le texte initial avait cessé de produire effet, en sorte que l’arrêté d’extension du 27 février 1961 était devenu caduc. (Cass. soc., 26 juin 2002, n° 00-41.729).

Du fait de la caducité de l’arrêté d’extension du 27 février 1961, la convention collective des établissements privés hospitalisation privée à but non lucratif dite FEHAP ne s’applique que dans les établissements adhérant à la Fédération des établissements hospitaliers et d’aide à la personne privés à but non lucratif (FEHAP), sauf application volontaire.

En 2011 et 2012, les principaux syndicats signataires de la convention, la FEHAP et le SNALESS, ont dénoncé partiellement les dispositions de la convention collective.

Le 4 septembre 2012, la FEHAP a adopté une recommandation patronale qu’elle a soumise à l’agrément du ministre des affaires sociales et de la santé en application des dispositions de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles.

Le 21 décembre 2012, le ministre de l’action sociale et de la santé a agréé la recommandation patronale déposée par la FEHAP.

Il ne fait pas débat que l’association Les Sources Provençales n’est pas adhérente à l’une ou l’autre des organisations patronales de la FEHAP.

L’application volontaire d’une convention collective doit résulter d’une volonté claire et non équivoque de l’employeur.

L’application volontaire par l’employeur d’une convention collective n’implique pas l’engagement d’appliquer à l’avenir ses avenants ou l’accord de substitution, même si la mention de la convention collective est reproduite sur les bulletins de paie ultérieurs, sauf si l’employeur a manifesté sa volonté, claire et non équivoque, de les appliquer.

Lorsque l’application volontaire d’un accord collectif résulte d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur, il peut le dénoncer dans les conditions de droit commun.

La dénonciation régulière de l’usage entraîne sa disparition sans que les salariés puissent revendiquer le maintien d’un avantage acquis. Ainsi, un salarié ne peut invoquer le bénéfice d’une prime résultant d’un usage dénoncé antérieurement à la date de conclusion de son contrat de travail (Cass. soc., 5 mars 1992, n° 88-44.531).

En l’espèce, l’association Les Sources Provençales expose avoir fait le choix d’appliquer la convention collective des établissements privés hospitalisation privée à but non lucratif volontairement depuis 2007 par usage.

Elle dit avoir ensuite décidé de l’appliquer de manière partielle après dénonciation de dispositions conventionnelles lors d’une réunion du 1er juillet 2013 et d’appliquer la recommandation patronale de la FEHAP du 4 septembre 2012 mais seulement de manière partielle.

Elle expose être adhérente de la Fédération Sud Génération Accueil qui indique dans une note relative à la recommandation patronale du 4 septembre 2012 de la FEHAP que cette recommandation sera appliquée aux associations adhérentes à compter du 1er juillet 2013 sous quelques réserves afin de ne pas pénaliser les salariés.

L’association Les Sources Provençales communique ladite note (non datée) et un extrait des délibérations du 17 avril 2013 de la Fédération Sud Génération Accueil qui indique que’: «’certains articles [de la CCN 1951] ne seront pas appliqués par les associations et la fédération, tel que le préconise la FEHAP’»’; «’Il s’agit des points suivants, dont l’application sera effective à compter du 1er juillet 2013′: – L’ancienneté’: afin de ne pas pénaliser les salariés, la Fédération SUD GENERATIONS ACCUEIL n’appliquera pas l’article selon lequel l’évolution du point d’ancienneté n’est plus de 1 % par an, mais de 3 % tous les trois ans. La Fédération SGA et toutes ses associations adhérentes continueront à appliquer, de façon linéaire, une progression de l’ancienneté de 1 % par an. (‘) Les autres points de modification de la CCN de 1951 seront appliqués, conformément aux recommandations patronales ». Pour éviter toute ambigüité, Monsieur [R] précise qu’il convient de modifier l’intitulé figurant sur les bulletins de salaire et les contrats de travail « CCN 1951 » par «’Apparenté CCN 1951’».

Elle produit en outre un procès-verbal de réunion des délégués du personnel du 21 janvier 2013 indiquant’: «’La Convention de 1951 ayant été dénoncée, certaines dispositions vont changées Madame [J], DRH, viendra prochainement dans les établissements pour vous tenir informé des modifications’» et une feuille d’émargement en date du 1er juillet 2013 ayant pour objet’: «’Recommandations patronales pour la convention 51’». L’association observe que si Madame [Y] n’était pas présente le 1er juillet 2013 et n’a pas signé la feuille d’émargement, celle-ci a eu connaissance des dispositions applicables au sein de l’association affichées en salle du personnel.

La salariée n’évoque pas la dénonciation de l’usage de la convention dont fait état l’employeur et renvoie aux dispositions de son contrat de travail ainsi qu’à la mention de la convention collective figurant dans ses bulletins de salaire. Elle précise que lors de la signature du contrat de travail à durée indéterminée, la directrice de la Résidence [2] lui avait assuré que son ancienneté serait reprise depuis mars 2001 en application de la convention collective FEHAP de 1951.

Il résulte de ce qui précède que la convention collective ne présente pas de caractère obligatoire pour l’association Les Sources Provençales et que celle-ci avait dénoncé l’application de celle-ci s’agissant notamment des dispositions relatives à la reprise d’ancienneté et prime d’ancienneté.

Sur la prime d’ancienneté’:

Il convient d’examiner pour la période postérieure à la dénonciation de l’usage du 1er juillet 2013 si l’employeur a exprimé, s’agissant de cette prime, une volonté claire et non équivoque d’appliquer les dispositions de la convention collective litigieuse en dépit de la dénonciation effectuée.

Pour l’année 2013′:

L’association reconnaît une application volontaire totale de la convention collective FEHAP avant le 1er juillet 2013. Il n’est donc pas contesté que la prime d’ancienneté au taux de 12% était due à la salariée avant la dénonciation de l’usage.

L’association dit par ailleurs avoir appliqué les dispositions de la convention collective FEHAP relatives à la reprise d’ancienneté jusqu’au 31 décembre 2013 et avoir procédé à une régularisation s’agissant de la prime d’ancienneté en janvier 2014.

Il résulte des bulletins de salaire produits que Madame [Y] a travaillé en avril, mai et juin, juillet, août, septembre, octobre, novembre et décembre 2013 pour l’association et n’a perçu la prime d’ancienneté au taux de 12% qu’en mai et septembre 2013 (sur la période du 9 au 24 septembre 2013). Le bulletin de salaire de janvier 2014 fait état d’une régularisation («’regul ancien 2013’») d’un montant de 278,96 euros.

Il sera retenu, au regard de l’intitulé de la régularisation, qu’elle portait sur la prime d’ancienneté. Il sera fait donc droit à un rappel de prime d’ancienneté au taux de 12% au titre de l’année 2013 d’un montant de 505,46 euros (784,42 – 278,96).

Pour l’année 2014′:

L’indication d’une convention collective dans le contrat de travail n’implique pas, à elle seule, l’engagement d’appliquer ladite convention, même lorsque cette mention est reproduite sur les bulletins de salaire, à moins que l’employeur ait manifesté la volonté claire et non équivoque d’appliquer la convention collective.

Aucun contrat à durée déterminée n’est versé aux débats. Or, il apparaît que la salariée a travaillé dans le cadre de contrats à durée déterminée de janvier à avril 2014 et d’août à octobre 2014.

Aucun élément n’établissant une volonté claire et non équivoque de l’employeur d’appliquer sur ces périodes les dispositions de la convention collective relatives à la prime d’ancienneté, la demande de rappel de prime d’ancienneté pour la période de janvier au 12 octobre 2014 est rejetée.

Le contrat de travail à durée indéterminée de la salariée à compter du 13 octobre 2014 mentionne à l’article 1 que «’Le contrat de Mme [Y] [Z] est régi par les dispositions de la Convention Collective Nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, ainsi que par les dispositions particulières du présent contrat’».

Il est précisé à l’article 6 relatif à la rémunération que «’Mme [Y] [Z] verra son ancienneté dans la fonction d’aide soignante reprise en fonction de sa reconstitution de carrière, conformément à l’article 08.02 de la convention collective’».

L’association expose que la mention de l’article 08.02 dans le contrat de travail à durée indéterminée procède d’une erreur matérielle.

L’article 08.01.1 du titre 8 «’détermination de la rémunération’» de la convention collective FEHAP, modifié par l’avenant n° 2009-01 du 3 avril 2009, précisait que la rémunération des salariés était constituée d’un salaire de base obtenu en appliquant au coefficient de base conventionnel la valeur du point, et notamment «’d’une prime d’ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %.’»

L’article 08.02.1 modifié par l’avenant n° 2009-01 du 3 avril 2009 disposait que’: «’Les salariés doivent bénéficier des coefficients de référence fixés en annexes à la présente convention, sauf situations particulières visées à l’article 01.02.3.1.

08.02.1.1 Reprise d’ancienneté professionnelle.

08.02.1.1.1 Principe.

Pour les salariés titulaires d’un diplôme professionnel, ou occupant un métier exigeant des connaissances techniques et pouvant justifier de ces connaissances, il est pris en compte, pour déterminer leur rémunération et dans les conditions ci-après précisées, l’ancienneté acquise antérieurement et respectivement dans les différents métiers ou fonctions de la profession :

– ancienneté acquise dans le même établissement, dans un établissement dépendant du même employeur ou dans des établissements appliquant la même convention :

– reprise de l’ancienneté à 100 %;

– autre ancienneté acquise respectivement dans les différents emplois ou fonctions de la profession :

– reprise intégrale de l’ancienneté à 75 %;

Seuls pourront être pris en considération les services accomplis soit après l’obtention du diplôme professionnel ou l’examen de récupération, soit postérieurement à la date fixée par le texte légal ou réglementaire autorisant l’exercice de la profession, soit après la reconnaissance de la qualification.

Lorsque cette ancienneté porte sur plusieurs emplois ou plusieurs fonctions, il y aura lieu de procéder à une reconstitution de carrière.

Pour les salariés à temps partiel, il sera tenu compte des périodes de travail antérieures à l’embauche, comme s’ils avaient travaillé à temps complet.

Les dispositions du présent article s’appliquent à l’ensemble des salariés, sauf dispositions conventionnelles spécifiques plus favorables et ne peuvent porter atteinte aux situations individuelles plus favorables.’»

Il est relevé que l’article 8.02 de la convention collective FEHAP, modifié par avenant n° 2014-01 du 4 février 2014, ne porte pas sur l’ancienneté et la reconstitution d’ancienneté mais sur le salaire minimum conventionnel garanti aux personnels relevant de la convention collective nationale du 31 octobre 1951.

La cour constate donc que l’employeur renvoie expressément dans le contrat de travail à durée indéterminée de la salariée à la convention collective FEHAP s’agissant de la reprise d’ancienneté en se référant à l’article 08.02 de la convention collective’et non à la recommandation du 4 septembre 2012 de la FEHAP ou à la note du Fédération Sud Génération Accueil.

En l’état de ces éléments, la volonté claire et non équivoque de l’employeur d’appliquer dans le contrat de travail de Madame [Y] les dispositions plus favorables de la convention collective relatives à l’ancienneté et à la reconstitution de carrière figurant à l’article 08.02 de la convention collective,’est établie.

Madame [Y] devait donc bénéficier à compter du 13 octobre 2014 d’une prime d’ancienneté de 13% et non de 4%. Il est donc fait droit à un rappel de prime d’ancienneté à hauteur de 621,68 euros au titre de l’année 2014.

Pour les années 2015, 2016, 2017 et 2018′:

En 2015, la prime d’ancienneté aurait dû être de 14% au lieu de 5%, en 2016 de 15% au lieu de 6%, en 2017 de 16% au lieu de 7% et en 2018 de 17% au lieu de 8%.

Il s’en suit un rappel de primes de 1’721,52 euros pour l’année 2015, de 573,84 euros pour l’année 2016 (étant précisé que la salariée était en arrêt de travail suite à un accident de travail pendant 8 mois), de 430,38 euros pour l’année 2017 (9 mois en arrêt maladie) et de 331,90 euros pour l’année 2018 (congé parental de janvier à juin 2018).

L’association est donc condamnée à payer à Madame [Y] la somme totale de 4’184,78 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté. Le jugement déféré est infirmé sur ce point.

Sur la prime décentralisée’:

En vertu de l’article A3.1.1 de l’annexe III de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951, une prime annuelle décentralisée est versée à l’ensemble des salariés des établissements appliquant la convention, à l’exclusion des salariés non qualifiés embauchés en contrat emplois jeunes.

Concernant les modalités de versement de la prime annuelle décentralisée, l’article A 3.1.3 dispose’: «’Les modalités d’attribution et la périodicité de versement sont convenues annuellement dans un protocole entre l’employeur et le(s) délégué(s) syndical(aux).

Ces modalités sont préalablement soumises à la consultation du comité d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, du conseil d’entreprise ou du conseil d’établissement conventionnel.

A défaut de délégué(s) syndical(aux), ces modalités sont convenues avec le(s) salarié(s) mandaté(s). Ces modalités sont préalablement soumises à la consultation du comité d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, du conseil d’entreprise ou du conseil d’établissement conventionnel.

A défaut de salarié(s) mandaté(s), ces modalités sont convenues avec le comité d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, avec le conseil d’entreprise ou le conseil d’établissement conventionnel.

A défaut de comité d’entreprise ou d’établissement ou de conseil d’entreprise ou de conseil d’établissement conventionnel, ces modalités doivent avoir recueilli l’accord majoritaire des salariés dans le cadre d’un référendum. Cet accord majoritaire s’entend de la majorité des salariés concernés.

Ces modalités ont une durée de vie limitée à une année civile. Toutefois, ces modalités pourront faire l’objet d’une reconduction d’une année sur l’autre, dès lors que les parties en conviennent.

Les modalités et périodicités de versement de la prime décentralisée telles que précisées ci-dessus concernent l’ensemble des salariés, y compris les médecins, biologistes et pharmaciens. S’agissant des directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints et gestionnaires, les modalités d’attribution et de versement sont arrêtées par le conseil d’administration.

Le protocole visé ci-dessus ne constitue pas un accord d’entreprise au sens du code du travail. Il n’est pas soumis à la procédure d’agrément prévue à l’article L. 314-6 modifié du code de l’action sociale et des familles’».

L’association Les Sources Provençales ne conteste pas l’application des dispositions de la convention collective FEHAP de 1951 s’agissant de la prime décentralisée.

Elle se réfère pour les modalités d’attribution de la prime à un protocole du 24 avril 2012, applicable à compter du 1er janvier 2012, prévoyant que «’Le bénéfice de la prime décentralisée est ouvert au personnel de l’association en contrat à durée indéterminée, à compter de 6 mois d’ancienneté. Compte tenu du versement de la prime de précarité, le personnel en contrat à durée déterminée ne bénéficiera pas du versement de la prime décentralisée’».

Elle ajoute qu’à compter de janvier 2015 un nouvel accord a été négocié, prévoyant que les salariés sous CDD bénéficient d’une prime décentralisée dès lors qu’ils sont présents au sein de la structure au 31 décembre et pour les salariés sous CDI, s’ils justifient d’une ancienneté de 6 mois.

Aucun des protocoles produits par l’association n’est signé. Le deuxième protocole applicable à compter du 1er janvier 2015 n’est par ailleurs pas daté.

Il est observé par ailleurs, ainsi que le relève la salariée, qu’elle a perçu en novembre et décembre 2013 la prime décentralisée. Elle était alors en contrat à durée déterminée.

Seront donc retenues pour les modalités d’attribution de la prime décentralisée les dispositions de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951 en cas d’absence de protocole, soit les dispositions de l’article A 3.1.4 de l’annexe III de la convention collective lesquelles prévoient’: «’à défaut de protocole, le dispositif national suivant est appliqué : il est versé globalement à chaque salarié une prime annuelle de 5 % de son salaire brut (3 % dans les établissements pour enfants ou adultes handicapés ou inadaptés dans lesquels les salariés bénéficient des congés supplémentaires) dont le critère de distribution est le non-absentéisme.

En cas d’absence, il est instauré un abattement de 1/60 de la prime annuelle par jour d’absence.

Toutefois, les 6 premiers jours d’absence intervenant au cours d’une année civile ne donnent pas lieu à abattement.

S’il n’a pas été convenu des modalités et de périodicité de versement de la prime décentralisée dans les conditions fixées à l’article A3.1.3, le montant du reliquat résultant de la minoration de la prime décentralisée est versé uniformément à l’ensemble des salariés n’ayant pas subi de minoration, au prorata de leur temps de travail. Il y a lieu de distinguer, d’une part, le montant du reliquat dû à l’ensemble des salariés autres que les personnels visés au titre XX de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 et, d’autre part, le montant du reliquat dû aux médecins, biologistes et pharmaciens’».

Pour l’année 2013′:

Madame [Y] sollicite pour l’année 2013 un rappel de prime décentralisée calculé sur le montant de rappel de prime d’ancienneté sollicité.

Eu égard au rappel de prime d’ancienneté retenu pour l’année 2013, il est fait droit à un rappel de prime d’ancienneté à hauteur de 25,27 euros.

Pour l’année 2014′:

Il ne fait pas débat que Madame [Y] n’a pas perçu de prime décentralisée en 2014.

Il est fait droit par conséquent à la demande de rappel de prime à hauteur de 905,60 euros, outre 31,08 euros au titre de la prise en compte de la prime d’ancienneté octroyée pour l’année 2014.

Pour l’année 2015′:

Madame [Y] sollicite pour l’année 2015 un rappel de prime décentralisée calculé sur le montant de rappel de prime d’ancienneté sollicité.

Eu égard au rappel de prime d’ancienneté retenu pour l’année 2015, il fait droit à un rappel de prime d’ancienneté à hauteur de 86,07 euros.

Pour l’année 2016′:

La salariée sollicite pour l’année 2016 un rappel de prime décentralisée calculé sur le montant de rappel de prime d’ancienneté sollicité.

Eu égard au rappel de prime d’ancienneté retenu pour l’année 2016, il fait droit à un rappel de prime d’ancienneté à hauteur de 28,69 euros.

L’association est donc condamnée à payer à Madame [Y] la somme totale de 1’076,71 au titre des rappels de primes décentralisées au titre des années 2013 à 2016. Le jugement déféré est infirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination :

Selon le principe «’à travail égal, salaire égal’» dont s’inspirent les articles L.1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22-9°, L. 2271-1-8° et L. 3221-2 du code du travail, tout employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

S’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe «’à travail égal, salaire égal’» de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Madame [Y] soutient qu’elle a fait l’objet d’une inégalité de traitement par rapport à d’autres salariées de l’association.

La salariée donne l’exemple de trois collègues de travail aide-soignantes (Madame [B] [I], Madame [C] [W], Madame [S] [P]) embauchées respectivement le 1er février 2014, le 4 juillet 2013, et le 1er juillet 2014, dont l’ancienneté a été calculée à partir de la date d’obtention du diplôme d’aide- soignante, soit conformément à la convention collective FEHAP. Elle communique les contrats de travail des trois salariées, une copie de leur diplôme ainsi que des copies de bulletins de salaire les concernant.

Ces éléments de fait sont susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération.

L’employeur réplique que’:

– Madame [W] a été embauchée en CDI le 4 juillet 2013, soit antérieurement à l’application des dispositions de la recommandation patronale (adaptée à l’association) qui n’a eu lieu qu’en 2014′;

– l’exemple de Madame [I] n’est pas probant'(sans autre détail)’;

– la prime d’ancienneté de Madame [P] a été calculée en fonction de l’ancienneté que celle-ci avait acquise au sein de la résidence de [Localité 6], adhérente à la Fédération Sud Générations, depuis le 23 décembre 2006.

L’employeur n’apporte aucune explication pour justifier le taux de prime d’ancienneté de 3% octroyé à Madame [I] lorsqu’elle est embauchée le 1er février 2014.

S’agissant de Madame [W], il est relevé que contrairement aux dires de l’association, la note non datée de la Fédération Sud Génération Accueil relative à la recommandation patronale du 4 septembre 2012 de la FEHAP stipule que «’la recommandation patronale sera appliquée aux associations adhérentes à Sud générations Accueil, à compter du 1er juillet 2013’» et non à compter de 2014.

Enfin, pour justifier de la situation de Madame [P], l’association produit un courrier de celle-ci en date du 6 juin 2014 dans laquelle elle sollicite sa mutation dans «’la maison de retraite de [Localité 3] ou de [Localité 4]’» à compter du 1er août 2014. Cette pièce ne permet pas de justifier la prime octroyée à la salariée.

Force est de constater que l’employeur ne rapporte pas la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant les différences entre Madame [Y] et ses trois collègues de travail.

L’inégalité de traitement est retenue et il est octroyé en réparation à Madame [Y] la somme de 1’000,00 euros en réparation de la discrimination salariale. Le jugement déféré est infirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires :

Faute d’indication dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud’hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connus de l’association Les Sources Provençales lors de la tentative de conciliation du 30 novembre 2015, qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux.

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de l’association Les Sources Provençales les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à Madame [Y] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’association Les Sources Provençales, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à Madame [Y] la somme de 1’800,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel.

La demande de l’association Les Sources Provençales en paiement d’une indemnité de procédure sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement déféré s’agissant du quantum octroyé au titre de la prime d’ancienneté et en ce qu’il a déboutée Madame [Z] [Y] de ses demandes de rappel de primes décentralisées et de dommages et intérêts pour discrimination,

STATUANT à nouveau sur ces chefs et y ajoutant,

CONDAMNE l’association Les Sources Provençales à payer à Madame [Z] [Y] les sommes suivantes’:

avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2015, date de l’audience devant le bureau de conciliation valant mise en demeure,

– 4’184,78 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté,

– 1’076,71 au titre des rappels de primes décentralisées au titres des années 2013 à 2016,

avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement,

– 1’000,00 euros de dommages et intérêts pour discrimination salariale,

CONDAMNE l’association Les Sources Provençales aux dépens d’appel,

CONDAMNE l’association Les Sources Provençales à verser à Madame [Z] [Y] la somme de 1’800,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel,

DEBOUTE l’association Les Sources Provençales de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président