COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 07 JUILLET 2023

N° 2023/232

Rôle N° RG 19/16047 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFA5M

SASU OXYVIVA

C/

[D] [G]

Copie exécutoire délivrée

le : 07 juillet 2023

à :

Me Olivier COURTEAUX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 284)

Me Laurence OHAYON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 179)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES en date du 12 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00647.

APPELANTE

SASU OXYVIVA représentée par son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Olivier COURTEAUX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [D] [G], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Laurence OHAYON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 Mai 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Mme Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2023,

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Madame [D] [G] a été embauchée par la société OXYVIVA par contrat à durée déterminée à temps partiel en date du 1er juin 2015 pour la période du 30 mai au 3 juillet 2015 en qualité d’agent de service, niveau AS, échelon 1, pour un surcroît temporaire d’activité, moyennant une rémunération brute mensuelle de 939,26 euros pour une durée hebdomadaire de 22 heures.

Les relations contractuelles se sont poursuivies dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 4 juillet 2015, moyennant un salaire de base mensuel brut de 960,61 euros pour une durée hebdomadaire de 22,50 heures.

Le 31 août 2015, Madame [G] a été victime d’un accident dont la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône a reconnu le caractère professionnel le 30 novembre 2015.

Madame [G] a été placée en arrêt de travail à compter du 4 janvier 2016, avec prolongations ininterrompues jusqu’à la rupture.

Par courrier recommandé du 22 février 2016, elle a fait part à son employeur, par l’intermédiaire de son conseil, d’anomalies relatives à sa rémunération et ses conditions de travail.

Par courrier recommandé du 7 mars 2016, le conseil de Madame [G] a pris acte de la rupture du contrat de travail au nom de sa cliente.

Madame [G] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 20 juillet 2016, le conseil de prud’hommes de Martigues pour solliciter la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée, la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et réclamer diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix, par procès-verbal du 6 septembre 2018.

Par jugement du 12 juillet 2019 notifié le 15 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Martigues, en sa formation de départage, a ainsi statué :

– requalifie le contrat à durée déterminée à temps partiel du 30 mai 2015 en contrat à durée indéterminée à temps partiel,

– dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Madame [D] [G] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 039,03 euros,

– condamne en conséquence la société OXYVIVA à payer à Madame [D] [G] les sommes suivantes :

– 960,61 euros à titre d’indemnité de requalification,

– 960,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 73,99 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

– 250,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice suite à la perte d’une chance de maintenir son bénéfice à ses garanties santé et prévoyance,

– 1 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail par l’employeur,

– 5,43 euros brut outre 0,54 euros brut de congés payés afférents au titre de rappel sur salaire de base,

– 488,57 euros brut, outre 48,86 euros brut de congés payés afférents au titre de rappel d’heures complémentaires,

– 433,84 euros brut, outre 43,38 euros brut de congés payés afférents au titre du rappel majorations heures travaillées de nuit,

– 47,33 euros brut, outre 4,73 euros brut de congés payés afférents au titre du rappel majorations heures travaillées le dimanche,

– 41,90 euros brut, outre 4,19 euros brut de congés payés afférents au titre du rappel majorations heures travaillées jour férié,

– 250,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

– dit que la somme susvisée produira intérêts de droit à compter de la prise d’acte de la rupture, soit le 7 mars 2016,

– ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

– ordonne à la société OXYVIVA de délivrer à Madame [D] [G] une attestation POLE EMPLOI, le certificat de travail, le solde de tout compte ainsi que les bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision,

– déboute Madame [D] [G] de sa demande d’astreinte,

– déboute Madame [G] du surplus de ses demandes,

– déboute la société OXYVIVA de l’intégralité de ses demandes,

– condamne la société OXYVIVA à payer à Madame [D] [G] la somme de 1 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamne la société OXYVIVA aux entiers dépens,

– dit n’y avoir lieu à exécution provisoire sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l’article R.1454-28 du code du travail.

Par déclaration du 16 octobre 2019 notifiée par voie électronique, la société OXYVIVA a interjeté appel du jugement et sollicité son infirmation en toutes ses dispositions, sauf celles relatives à l’astreinte et l’exécution provisoire.

Par conclusions déposées le 14 avril 2020, Madame [G] a interjeté appel incident de certains chefs du jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 8 juillet 2022, la société OXYVIVA, appelante, demande à la cour de :

1/ sur les attestations produites aux débats :

vu l’article 200 du code de procédure civile,

– dire et juger que les attestations de Madame [W], Madame [Y] et Madame [Z] ne remplissent pas les critères de fiabilité attendue d’une attestation,

– rejeter les attestations de Madame [W], Madame [Y] et Madame [Z] produites par Madame [G],

– recevoir les attestations de la commune de [Localité 3],

2/ sur les demandes principales de Madame [G] :

vu les articles 1134 et 1184 anciens du code civil,

– dire et juger qu’il n saurait y avoir de prise d’acte de la rupture imputable à l’employeur en l’absence d’une mise en demeure préalable de celui-ci.

– dire et juger que Madame [G] a tenu sciemment la société OXYVIVA dans l’ignorance de la mise en demeure du 22 février 2016 en la lui notifiant à une adresse qu’elle savait ne plus être d’actualité,

– dire et juger que Madame [G] a tenu sciemment la société OXYVIVA dans l’ignorance de sa prise d’acte de la rupture du 7 mars 2018, en la lui notifiant à une adresse qu’elle savait ne plus être d’actualité,

– dire et juger que Madame [G] a manqué à la bonne foi dans l’exécution du contrat de travail signé avec la société OXYVIVA,

– dire et juger que les griefs de Madame [G] sont infondés et qu’ils n’empêchaient pas la poursuite du contrat de travail,

– dire et juger que Madame [G] est seule à l’origine de la rupture unilatérale du contrat de travail et qu’elle constitue donc à une démission,

– infirmer le jugement de départage du 12 juillet 2019 rendu par le conseil de prud’hommes de Martigues en toutes ses dispositions notamment en ce qu’il a :

1/requalifié le contrat à durée déterminée à temps partiel du 30 mai 2015 en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel.

2/dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Madame [G] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3/fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 039,03 euros,

4/condamné en conséquence la société OXYVIVA à payer à Madame [G] les sommes suivantes :

– 960,61 euros à titre d’indemnité de requalification,

– 960,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 96,06 euros au titre des congés payés sur préavis,

– 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 73,99 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de congés payés,

– 250,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice suite à la perte d’une chance de maintenir son bénéfice à ses garanties santé et prévoyance,

– 1 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail par l’employeur,

– 5,43 euros brut outre 0,54 euros brut de congé payés afférents au titre du rappel sur salaire de base,

– 488,57 euros outre 48,86 euros brut de congés payés afférents au titre du rappel d’heures complémentaires,

– 433,84 euros outre 43,38 euros bruts de congés payés afférents au titre de rappel, majorations heures travaillées de nuit,

– 47,33 euros brut outre 4,73 euros brut de congés payés afférents au titre du rappel majorations heures travaillés le dimanche,

– 41,90 euros brut, outre 4,19 euros brut de congés payés afférents au titre du rappel, majoration heures travaillées jour férié,

– 250,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

5/ dit que la somme susvisée produira intérêts de droit à compter de la prise d’acte de la rupture,

soit le 7 mars 2016,

6/ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

7/ordonné à la société OXYVIVA de délivrer à Madame [G] une attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte ainsi que les bulletins de salaires rectifiés conformément à la présente décision,

8/débouté la société OXYVIVA de l’intégralité de ses demandes,

9/condamné la société OXYVIVA à payer à Madame [G] la somme de 1 500,00 euros au titre de l’article 700 du code civil,

10/condamné la société OXYVIVA aux entiers dépens,

en conséquence,

– rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de Madame [G],

– rejeter l’appel incident de Madame [G] ainsi que toutes les prétentions, fins et conclusions qu’elle a formulé au titre de son appel incident,

3/ demande reconventionnelle :

vu l’article 32-1 du code de procédure civil,

vu l’absence de mise en demeure préalable ,

vu la rupture brutale et sans préavis de Madame [G],

vu le comportement déloyal de Madame [G],

– condamner Madame [G] à lui payer la somme de 939,26 euros à titre d’indemnité pour la rupture sans préavis du contrat de travail ainsi qu’à la somme de 939,26 euros au titre de son préjudice économique,

– condamner Madame [G] à lui payer une indemnité correspondant à toute condamnation qui pourrait être prononcée contre elle, dans la limite de la limite de 29 000,00 euros, au titre du préjudice causé par le comportement déloyal de Madame [G],

– condamner Madame [G] à lui payer la somme de 1 000,00 euros au titre de la procédure abusive,

4/ en tout état de cause :

– condamner Madame [G] à lui payer la somme de 7 500,00 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

– condamner Madame [G] aux dépens de première instance d’appel.

La société appelante pointe d’abord l’absence de fiabilité des attestations de Mesdames [W], [Y] et [Z] produites par Madame [G] et non corroborées par un commencement de preuve par écrit.

Elle fait valoir ensuite que la conclusion du contrat à durée déterminée est justifiée par un accroissement temporaire d’activité er que celui-ci a été signé et transmis le 1er juin 2015.

L’employeur argue que Madame [G] a eu un comportement déloyal en adressant sciemment le courrier de mise en demeure du 22 février 2016 et le courrier de prise d’acte de la rupture du 7 mars 2018 à l’ancienne adresse de la société. Il considère que la prise d’acte constitue une mesure de rétorsion de celle-ci suite à son refus de compléter ses indemnités journalières par un salaire.

Il conteste sinon la réalité des griefs allégués par la salariée ou pour certains leur caractère de gravité. Il insiste sur le caractère mensonger de plusieurs manquements invoqués, mis en évidence selon lui par des attestations de la mairie de [Localité 3].

Il relève en tout état de cause la défaillance de Madame [G] dans la démonstration de l’existence de préjudices, de leur étendue et la disproportionnalité des demandes par rapport au temps de présence de la salariée (7 mois à temps partiel).

Il souligne enfin avoir subi un préjudice important du fait du comportement déloyal de la salariée et de la procédure abusive qui s’en est suivie.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 11 avril 2023, Madame [D] [G] demande à la cour de :

– confirmer le jugement de départage rendu le 12 juillet 2019 par le conseil de prud’hommes

de Martigues, en ce qu’il a :

– requalifié le contrat à durée déterminée à temps partiel du 30 mai 2015 en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel,

– requalifié la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 039,03 euros,

– condamné en conséquence la société OXYVIVA à lui payer les sommes suivantes :

– 73,99 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de congés payés,

– 5,43 euros bruts outre 0,54 euros bruts de congés payés afférents au titre de rappel sur salaire de base,

– 488,57 euros bruts, outre 48,86 euros bruts de congés payés afférents au titre du rappel d’heures complémentaires,

– 433,84 euros bruts outre 43,38 euros bruts de congés payés afférents au titre du rappel majorations heures travaillées de nuit,

– 47,33 euros bruts outre 4,73 euros bruts de congés payés afférents au titre du rappel majorations heures travaillées le dimanche,

– 41,90 euros bruts outre 4,19 euros brut de congés payés afférents au titre du rappel majorations heures travaillées jour férié,

– ordonné que la somme susvisée produira intérêts de droit à compter de la prise d’acte de la rupture, soit le 7 mars 2016,

– ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

– ordonné à la société OXYVIVA de lui délivrer une attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte ainsi que les bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision,

– débouté la société OXYVIVA de l’intégralité de ses demandes,

– condamné la société OXYVIVA à lui payer la somme de 1 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société OXYVIVA aux entiers dépens,

– débouté la société OXYVIVA SASU de l’ensemble des demandes, fins et conclusions,

– infirmer le jugement de départage rendu le 12 juillet 2019 par le conseil de prud’hommes de Martigues, en ce qu’il a :

– condamné la société OXYVIVA à lui verser les sommes suivantes :

– 960,61 euros à titre d’indemnité de requalification

– 960,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

– 96,06 euros au titre des congés payés sur préavis

– 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 250,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice suite à la perte d’une chance de maintenir son bénéfice à ses garanties santé et prévoyance,

– 1 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail par l’employeur,

– 250,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

– débouté Madame [G] de sa demande d’astreinte, d’exécution provisoire et de ses autres demandes,

en conséquence, et sur appel incident,

statuant à nouveau sur les demandes suivantes :

– condamner la société OXYVIVA SASU à lui payer les sommes suivantes :

– 2 000,00 euros au titre de l’indemnité de requalification CDD en CDI,

– 8 000,00 euros, nets de CSG et CRDS, à titre de dommages et intérêts, en réparation du

préjudice subi, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 1 039,03 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 103,90 euros bruts de congés payés afférents,

– 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice suite à la perte

d’une chance de maintenir son bénéfice à ses garanties santé et prévoyance,

– 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi, pour exécution fautive du contrat de travail par l’employeur,

– 86,20 euros bruts outre 8,62 euros bruts de congés payés afférents au titre de l’indemnité de

transport,

– 1 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

– 6 234,18 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, pour travail dissimulé,

– ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés (certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) ainsi que le dernier bulletin de salaire rectifié correspondant au solde de tout compte, sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard et par document,

– droit de recouvrement ou d’encaissement en application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996,

– condamner la société OXYVIVA SASU au paiement de la somme de 7 500,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’intimée expose en premier lieu que la preuve étant libre en matière du droit du travail, la preuve par la production de témoignages est recevable.

Elle conteste ensuite la réalité de l’accroissement temporaire d’activité mentionné dans le contrat à durée déterminée et dit avoir été engagée pour pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise. Elle ajoute que le contrat à durée déterminée ne lui a été transmis qu’à la fin du mois de juin 2015, de sorte qu’elle a travaillé sans contrat écrit depuis le 30 mai 2015.

Elle invoque divers manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Elle souligne qu’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail n’est soumise à aucun formalisme particulier et n’a pas besoin d’être précédée d’une mise en demeure ; qu’en tout état de cause, l’adresse de la société à laquelle ont été envoyés les courriers recommandés était toujours valable.

Elle souligne également que l’employeur a volontairement omis de mentionner sur les bulletins de paie l’ensemble des heures de travail accomplies et des majorations de salaire.

Elle indique en outre qu’il ne l’a pas tenue informée de la portabilité de ses droits en matière de frais de santé.

Elle souligne enfin que la demande nouvelle en cause d’appel visant à obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 939,26 euros au titre d’un second préjudice relatif à son marché de nettoyage est irrecevable.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 24 avril 2023, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 10 mai suivant.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les attestations de Mesdame [W], [Y] et [Z] produites par Madame [G] :

La société OXYVIVA demande à la cour d’écarter les attestations émanant de Mesdames [W], [Y] et [Z] et produites par Madame [G] eu égard à leur caractère mensonger, leur absence de fiabilité. Elle souligne que la rédaction de celles-ci à la même période (entre le 24 et le 26 mars 2016) suggère l’existence d’une entente entre les salariées pour accorder leur version des faits et ajoute que les attestations ne sont pas corroborées par un commencement de preuve par écrit.

Il est rappelé qu’en matière prud’homale, la preuve est libre et dès l’instant que la partie, à qui sont opposées des attestations, a pu en contester la force probante, il appartient au juge saisi de cette contestation d’apprécier souverainement la valeur et la portée des dites attestations. Le juge ne peut donc, par principe, dénier toute valeur probante à une attestation sans un examen préalable du contenu de l’attestation et des circonstances de l’espèce.

Il ne fait pas débat ensuite que la plainte pénale de la société OXYVIVA auprès du Procureur de la République d’Aix-en-Provence à l’encontre de Madame [Z] et de Madame [W] pour établissement de fausses attestations a été classée sans suite le 18 mai 2020.

Il convient dès lors de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de la société OXYVIVA visant à écarter les attestations de Madame [W], Madame [Y] et Madame [Z].

Sur la requalification du contrat à durée détermininée en contrat à durée indéterminée :

Conformément aux dispositions de l’article L.1242-2 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas limitativement énumérés par la loi parmi lesquels figure l’accroissement temporaire d’activité de l’entreprise.

Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance de ces dispositions.

En cas de litige sur le motif du recours, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée.

En l’espèce, Madame [G] a été embauchée par la société OXYVIVA par contrat à durée déterminée à temps partiel en date du 1er juin 2015 pour la période du 30 mai au 3 juillet 2015 pour exercer des fonctions d’agent de service ‘au sein du chantier : Centre aquatique familial de la ville de [Localité 3] et bâtiments municipaux de la ville de [Localité 3]’. Il est précisé que le contrat est conclu au motif d’un ‘surcroît d’activité temporaire’.

La société OXYVIVA explique l’accroissement temporaire d’activité par l’obtention de marchés publics au profit de la ville de [Localité 3] portant sur le nettoyage de bâtiments communaux et du centre aquatique familial par arrêtés du 18 mai 2015.

Elle précise que la prestation de nettoyage du centre aquatique impliquait d’abord une remise en état, soit une prestation exceptionnelle et temporaire. Elle ajoute que l’activité du centre aquatique ne devait ensuite durer que du 30 mai 2015 au 2 octobre 2015. Elle dément donc toute activité pérenne en relevant que le cahier des clauses techniques particulières ne mentionne pas de dates d’intervention fixes chaque année et précise qu’après la première année, ‘le titulaire du marché sera informé en temps utile des périodes d’intervention’.

Pour en justifier, l’employeur produit les pièces suivantes :

– un courrier en date du 18 mai 2015 de notification du marché de nettoyage des bâtiments communaux de la ville de [Localité 3] ;

– un ‘ordre de service n°1″ du 4 mai 2015 de la ville de [Localité 3] adressé à la société OXYVIVA concernant le marché ‘2015/27″ ayant pour objet des ‘Prestations de nettoyage du bâtiment du Centre aquatique familial’ et qui indique : ‘Le titulaire du marché est invité à démarrer l’exécution des prestations du marché visé ci-dessus, à compter du 26 mai 2015 pour l’intervention de nettoyage de remise en état des locaux avant ouverture et à compter du 30 mai 2015 jusqu’au 2 octobre 2015 pour la 1ère année du marché’ ;

– un extrait du site internet de la ville de [Localité 3] du 10 mars 2018 mentionnant une ouverture du centre aquatique familiale en 2017 du 1er juin au 31 août ;

– le cahier des clauses techniques particulières ‘Prestations de nettoyage du bâtiment du centre aquatique familial’ de la ville de [Localité 3] qui mentionne notamment s’agissant de la période d’intervention :

‘pour la première année du marché :

– Du 30 mai 2015 au 31 août 2015, deux fois par jour de 6 h à 8 h et de 13 h à 14 h, du lundi au dimanche, y compris les jours fériés.

– Du 1er septembre 2015 au 2 octobre 2015, une fois par jour de 6 h à 8 h du lundi au vendredi.

Pour les années suivantes le titulaire du marché sera informé en temps utile des périodes

d’intervention’.

A l’examen des pièces produites, il ressort tout d’abord que ‘le nettoyage de remise en état’ du centre aquatique était prévu à compter du 26 mai 2015 et avant l’ouverture fixée au 30 mai 2015. Or, Madame [G] a été embauchée pour la période du 30 mai au 3 juillet 2015. Cette prestation exceptionnelle ne peut donc justifier l’emploi de la salariée dans le cadre du contrat à durée déterminée.

Il est relevé ensuite que Madame [G] était affectée dans le cadre de ses fonctions à la fois au nettoyage de bâtiments municipaux de la ville de [Localité 3], prestation dont le caractère temporaire n’est pas invoqué, et à celui du centre aquatique familial ouvert chaque été et consistant donc dans une activité permanente et non occasionnelle de la société.

La cour retient par conséquent que la société OXYVIVA ne démontre pas la réalité de l’accroissement temporaire d’activité sur la période du 30 mai au 3 juillet 2015.

Par voie de confirmation du jugement déféré, il est fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée prenant effet à compter du 30 mai 2015.

Sur l’indemnité de requalification :

Conformément à l’article L.1245-2 du code du travail, en cas de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le juge accorde au salarié une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

Il convient également de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société OXYVIVA au paiement d’une indemnité de requalification à hauteur de 960,61 euros.

Sur la rupture du contrat de travail :

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur, qui empêchent la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les griefs invoqués sont fondés et les effets d’une démission dans le cas contraire.

C’est au salarié qu’il incombe de rapporter la preuve des faits qu’il reproche à son employeur, s’il subsiste un doute, celui-ci profite à l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige et le salarié est admis, à l’appui de la prise d’acte, à invoquer d’autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture.

Les modes de rupture du contrat de travail, à l’initiative de l’employeur ou du salarié, sont régis par des règles particulières et emportent des conséquences spécifiques, de sorte que les dispositions de l’article 1226 du code civil ne leur sont pas applicables (avis de la cour de cassation du 3 avril 2019, n° 19-70.001).

Le courrier de prise d’acte adressé par le conseil de Madame [G] le 7 mars 2016 est rédigé comme suit :

« Monsieur,

Je reviens vers vous dans l’affaire citée en référence, et fais suite à ma lettre recommandée du

22 février 2016 avec AR demeurée sans réponse de votre part.

Je me permets de vous rappeler que j’interviens dans la défense des intérêts de Madame [D] [G], demeurant […], et salariée de votre entreprise depuis le 30 mai 2015, tout d’abord au terme d’un CDD antidaté au 1er juin 2015, puis d’un CDI en date du 04 juillet 2015.

Madame [D] [G] m’a chargée par la présente, en son nom et pour son compte, de prendre acte de la rupture de son contrat de travail.

En effet, vous manquez à vos obligations contractuelles, conventionnelles et légales, rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

Vous n’avez fait passer aucune visite médicale d’embauche auprès de la médecine du travail à Madame [G], laquelle a pourtant le statut de travailleur handicapé, et qui a été fortement incommodée par la manipulation des produits utilisés notamment dans le cadre du centre aquatique de la commune de [Localité 3].

Madame [G] vous en a fait la remarque, remarque à laquelle vous n’avez pas cru devoir donner suite. Or, vous êtes tenu en matière d’hygiène et de santé à une obligation de sécurité résultat.

A ce jour, vous refusez toujours de lui faire passer la visite médicale.

De même que vous ne lui avez fourni aucune tenue, ni formation pour effectuer son travail.

Madame [G] a travaillé jusqu’à présent sans équipement de protection.

En outre, les horaires de travail et leur répartition dans la semaine, mentionnés dans les contrats de travail, ne sont pas conformes à ceux effectués en réalité par la salariée.

Ainsi, dès l’origine, Madame [G] a réalisé des heures de travail de nuit, les horaires pratiqués au centre aquatique de [Localité 3] étant effectués de 20 à 22h et non de 19h à 21h.

Vous n’avez jamais procédé à la majoration de ces heures de nuit.

De même, toutes les heures de travail effectuées par Madame [G] ne sont pas réglées

et ne figurent pas sur les bulletins de salaire.

Toutes les heures réalisées les samedis n’ont toujours pas été réglées à ce jour.

Vous n’appliquez pas les majorations (et/ou les bonnes majorations) pour les heures complémentaires, celles du dimanche, et celles de nuit.

Par ailleurs, au mois de juillet 2015, vous avez fait travailler Madame [G] sur le centre aquatique de [Localité 3] durant approximativement les 15 premiers jours. Ces heures n’ont pas été payées.

Vous avez fait travailler Madame [G] en juillet et août 2015, tout en la mettant d’office

en congés payés ‘ ce qui est totalement illégal.

Vous ne réglez pas aussi l’indemnité de transport prévue par la convention collective de la propreté, sans compter que vous ne mentionnez pas sur les bulletins de salaires la véritable durée de travail avec le montant exact du salaire de base, et que vous ne payez le salaire que vers le 11 du mois.

L’adhésion à la mutuelle/frais de santé est obligatoire. Vous n’avez, semble-t-il, rien souscrit.

Enfin, votre attitude à l’égard de Madame [G] est très irrespectueuse.

Les anomalies émaillant ce dossier sont multiples, et cette liste n’est pas exhaustive.

Cette situation n’est pas tolérable, pour ma cliente, et ce d’autant plus que vous ne prenez pas

la peine de répondre à ses diverses sollicitations ni à ma lettre RAR du 22 février 2016.

Cette notification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail entraîne la cessation

immédiate de ce contrat.’

Il est rappelé en préambule que les dispositions de l’article 1226 du code civil n’étant pas applicable à la prise d’acte, la salariée n’était pas tenue de mettre en demeure son employeur avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail.

Il convient ensuite d’examiner si les faits invoqués par Madame [G] sont matériellement établis et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

– Sur l’absence de visite médicale d’embauche :

Aux termes de l’article 3.4 de la convention collective des entreprises de propreté, tout salarié doit faire l’objet d’un examen médical avant l’engagement ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai qui suit l’engagement, sauf en cas de changement d’entreprise intervenant moins de 6 mois après un précédent examen selon les conditions prévues à l’article R. 4624-10 du code du travail. Les visites ont lieu auprès d’un service médical du travail agréé par le ministre du travail.

La société OXYVIVA admet ne pas avoir organisé de visite médicale d’embauche mais précise que Madame [G] avait précisé lors de son embauche disposer d’une fiche d’aptitude médicale à jour. Elle ajoute ne pas avoir été avisée du statut de travailleur handicapé de la salariée.

Elle produit un courrier du 4 juin 2015 dans lequel elle demande à Madame [G] la transmission dudit document et dit ne pas avoir eu de réponse (‘Lors de votre entretien d’embauche vous m’aviez indiqué avoir une fiche d’aptitude médicale à jour car vous occupez toujours cet emploi contractuel à la mairie de [Localité 3]. Merci de bien vouloir nous la transmettre dans les plus brefs délais’) ainsi qu’une attestation en date du 28 mars 2018 émanant de la ville de [Localité 3] indiquant que Madame [G] a travaillé pour la commune jusqu’au 4 juillet 2015.

Il n’est donc pas contesté que Madame [G] n’a pas bénéficié d’une visite médicale d’embauche et la société ne démontre pas que la salariée aurait bénéficié d’un examen moins de six mois avant le changement d’employeur. La salariée ne justifie pas par contre avoir avisé l’employeur de son statut de travailleur handicapé.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu que l’employeur avait manqué à son obligation d’organiser une visite médicale d’embauche alors que la salariée travaillait dans le domaine du nettoyage et notamment dans une piscine collective impliquant des produits d’entretien spécifiques. Le jugement est confirmé s’agissant de l’indemnisation du préjudice résultant de ce manquement fixé à la somme de 250,00 euros.

– Sur le défaut de formation et l’absence d’équipements de protection :

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Respecte l’obligation de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Madame [G] fait valoir qu’elle n’a pas bénéficié d’une tenue et d’équipements professionnels de protection, ni d’une formation durant la relation de travail. Or, elle précise avoir été amenée à utiliser des produits d’entretien nocifs pour la santé, notamment lorsqu’elle a travaillé sur le chantier du centre aquatique familial de [Localité 3] au cours de l’été 2015 pendant un mois et demi.

Pour en justifier, elle produit plusieurs attestations d’anciennes collègues de travail.

Dans une attestation du 18 août 2016, Madame [R] [U] (copie de la pièce d’identité jointe) expose avoir ‘commencé son CDI le 03/10/2015 en tant qu’agent de service dans la société OXYVIVA’ et dit ne jamais avoir ‘reçu d’EPI, de gants ni même de tenue vestimentaire’.

Dans une attestation du 26 août 2018, Madame [X] [W] (copie de la pièce d’identité jointe), se présentant comme employée de la ‘société oxyviva depuis juin 2015″, puis comme ‘responsable’, indique notamment : ‘(…) Et je confirme aussi que j’ai travailler quelque Samedi en Juillet 2015 au CAM avec Madame [G] et Madame [Z]. J’atteste également ne pas avoir eu de formation lors de mon embauche et je n’ai passé aucune visite médical lor de mon embauche et nous avions jamais eu de tenu ni d’équipement de protection. Nous avons obtenu une tenue (tablier) que au cours de l’année 2016″.

Dans une attestation du 24 mars 2016, Madame [B] [Y] (copie de la pièce d’identité jointe) expose avoir travaillé ‘pour la société OXYVIVApour la période du 1er juillet 2015 au 3 octobre 2015. Ma première prestation fut à la piscine de [Localité 3] où j’ai rencontré Mme [G] [D]. Nos horaires été le soir de 20h00 à 22h00. (…) Durant ma période d’embauche, les conditions de travail étaient pénibles : nous n’avions pas de tenue et les produits d’entretien nous été donné du ‘compte gouttes’, il m’est arrivée d’aller acheter moi-même les produits pour travailler’.

Ces attestations produites sont précises et circonstanciées. L’employeur ne produit quant à lui aucune pièce de nature à justifier du respect de ses obligations en matière de respect de ses obligations en matière de sécurité.

Ce second manquement est par conséquent caractérisé.

– Sur la déclaration tardive de l’accident du travail :

L’article L.441-2 du code du travail impose à l’employeur de déclarer un accident du travail dans les 48 heures.

Aux termes de l’article L 441-2 du code de la sécurité sociale, l’employeur, ou un de ses préposés, doit déclarer tout accident dont il a eu connaissance à la caisse primaire d’assurance maladie dont relève la victime.

Il résulte des dispositions de l’article R 441-3 du même code que cette déclaration doit être faite par tout moyen conférant date certaine à sa réception dans les 48 heures, non compris les dimanches et jours fériés, ce délai courant à compter du moment où l’employeur a eu connaissance de la survenance de l’accident.

En l’espèce, il n’est pas contesté que Madame [G] a été victime d’un accident du travail le 31 août 2015 et que la déclaration d’accident du travail, établie par la salariée elle-même, est datée du 7 septembre 2015.

La salariée produit en outre un courrier du 11 septembre 2015 de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône relatif à l’accident du 31 août 2015 indiquant : ‘Il appartenait à votre employeur de procéder à la déclaration de tout accident dont il a connaissance dans les 48 heures. Or, à ce jour, la déclaration n’est toujours pas parvenue à notre organisme’.

La société OXYVIVA ne conteste pas la non-déclaration de l’accident du travail dans le délai légal mais relève que la salariée n’a subi aucun préjudice dans la mesure où son accident du travail a été pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie le 30 novembre 2015.

L’employeur n’ayant pas respecté le délai de 48 heures de déclaration de l’accident du travail à compter du moment où il en a eu connaissance, le troisième manquement invoqué par la salariée est retenu.

– Sur l’absence d’affiliation auprès d’un organisme de complémentaire santé :

L’avenant nº4 du 18 décembre 2014 attaché à la convention collective, étendu par arrêté du 11 décembre 2015, a mis en place un régime frais de santé obligatoire pour le personnel non cadre à effet du 1er janvier 2016.

Il résulte des dispositions relatives au champ d’application de ce régime de santé obligatoire et aux et bénéficiaires qu’il ‘s’applique à toutes les entreprises relevant de la présente convention collective’. ‘Le régime frais de santé institué par le présent article couvre l’ensemble des salariés non cadres ayant au moins 6 mois d’ancienneté dans l’entreprise, celle-ci s’appréciant en tenant compte des dispositions de l’article 7 de la présente convention collective, instaurant une garantie d’emploi en faveur des salariés en cas de succession de prestataire sur des mêmes locaux, suite à la cessation du contrat commercial ou du marché public’.

Madame [G] invoque l’absence d’affiliation de son employeur auprès d’un organisme de complémentaire santé.

Elle produit pour en justifier un courriel du 6 avril 2016 de la complémentaire santé HENNER-GMC mentionnant l’absence d’affiliation de ladite société auprès de l’organisme.

La société OXYVIVA rétorque que sa mutuelle est la SOGECAP, ce à quoi la salariée répond que la SOGECAP est une filiale du groupe HENNER et communique à l’appui de ses dires un extrait du site internet ‘www.sante-collective-sogecap.fr’.

Force est de constater que la société OXYVIVA, qui procède par allégations, ne justifie pas avoir adhéré à un organisme de complémentaire santé, quelqu’il soit.

Ce manquement est également établi.

– Sur les congés payés :

Madame [G] prétend que la société OXYVIVA a décompté des congés payés sur ses bulletins de salaire de juillet et août 2015 alors même qu’elle travaillait sur la période.

Elle ajoute que les congés payés mentionnés sur son bulletin de salaire de décembre 2015 ne lui ont pas été payés.

Pour en justifier, la salariée verse aux débats les pièces suivantes :

– le bulletin de salaire du mois de juillet 2015 indiquant l’acquisition de 7,5 jours de congés payés, la prise totale de 13 jours durant la période du 17 au 31 juillet 2015 et un solde négatif de congés payés de ‘-8″ ;

– le bulletin de salaire du mois d’août 2015 indiquant l’acquisition de 7,5 jours de congés payés, la prise totale de 13 jours, un solde négatif de congés payés de ‘-5,50″ et la prise des congés payés ‘sur chantier CAM’ du ’01/08/15 – 31/08/15″ ;

– le bulletin de salaire du mois de décembre 2015 indiquant l’acquisition de 17,5 jours de congés payés, la prise totale de 19 jours, un solde négatif de congés payés de ‘-1,50″ et des congés payés du ‘231215″ au ‘301215″ ;

– la déclaration d’accident du travail établie par la salariée faisant état d’un accident le 31 août 2015 consistant en une entorse survenue lors du ménage de locaux du centre d’animation municipal ;

– une attestation du 24 mars 2016 émanant de Madame [B] [Z] (copie de la pièce d’identité jointe) qui ‘certifie avoir travaillé avec Mme [G] [D] du 30 mai 2015 au 17 juillet 2015 à la piscine municipale (…) et ‘au centre d’animation municipale de [Localité 3] les samedis suivants Dates 11/07 ; 18/07 ; 29/08 ; 12/09 ; 26/09 ; 24/10 ; 21/11 ; 12/12 ; 19/12″ et ajoute : ‘La société OXYVIVA nous a décompté les jours de congés payés lorsque le centre d’animation municipale était fermer le 11/07/15 au 29/08/15 Mme [G] à travaillé à la police municipal de 8H30 à 10H30 tout les mois de juillet et août. A ce jour Mme [G] n’a jamais eu de congés payés’.

L’examen des bulletins de salaire et la déclaration d’accident du travail (non remise en cause par l’employeur) met en évidence plusieurs incohérences s’agissant des mois de juillet et août 2015.

D’une part, la salariée est mentionnée dans le bulletin de salaire d’août 2015 comme étant en congés payés au moment de l’accident du travail du 31 août 2015.

Ensuite, comme le relève justement le conseil de prud’hommes de Martigues, le bulletin de salaire d’août 2015 fait état d’heures complémentaires et du remplacement d’une salariée du 10 au 14 août alors que Madame [G] est censée être en congés payés durant la totalité du mois.

De même, les jours, qui auraient été pris au cours du mois d’août, ne sont pas décomptés dans le total des congés payés pris.

Enfin, Madame [Z] atteste notamment avoir travaillé avec Madame [G] deux journées en juillet et août 2015 qui sont pourtant décomptées par l’employeur comme des congés payés.

S’agissant du mois de décembre 2015, Madame [G] ne conteste pas avoir été en congés payés du 23 au 30 décembre 2015 et le bulletin de salaire décembre 2015 ne met pas en évidence le non-paiement des congés payés pris au cours du mois, la salariée étant payée le salaire brut habituel.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de Madame [G] en paiement d’un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 73,99 euros.

– Sur la modification unilatérale des horaires de travail et de leur répartition :

L’article L1222-1 du code de travail stipule que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il résulte de l’article L3123-14 du code du travail, dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 10 août 2016, que ‘le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat’.

En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée du 1er juin 2015 mentionne la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les horaires suivants :

‘Semaine type : centre aquatique familial :

– du lundi au mardi : de 19: à 21:00

– du jeudi au dimanche : de 19:00 à 21:00

– Semaine type : bâtiments communaux :

– du lundi au mardi : de 09: à 11:00

– du jeudi au samedi : de 09 à 11:00″.

Le contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2015 mentionne la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les horaires suivants :

‘- Semaine type : bâtiments communaux :

– du lundi au vendredi de 6:30 à 08:30 et de 10:30 à 11:00

– du lundi au vendredi de 08:30 à 10:30″.

Madame [G] fait valoir que ses horaires de travail contractuels et leur répartition dans la semaine ont été modifiés sans son accord et sans respect du délai de prévenance de deux semaines prévu dans les contrats de travail.

Elle explique d’abord avoir travaillé dans le cadre du contrat de travail à durée déterminée du 30 mai au 3 juillet 2015 au centre aquatique familial de 20 à 22h au lieu de 19h00 à 21h00 et le samedi dans les bâtiments municipaux de 6h30 à 8h30 au lieu de 9h00 à 11h00.

Elle ajoute qu’à compter du 4 juillet 2015, alors qu’elle devait, selon le contrat de travail à durée indéterminée, travailler dans les bâtiments communaux avec les horaires suivants : ‘- du lundi au vendredi de 6:30 à 08:30 et de 10:30 à 11:00 – du lundi au vendredi de 08:30 à 10:30″, elle a poursuivi jusqu’au 17 juillet 2015 inclus ses prestations au centre aquatique familial de 20h à 22h (mercredis soirs compris).

A l’appui de ses dires, la salariée communique les pièces suivantes :

– l’attestation du 26 août 2018 de Madame [X] [W], employée de la ‘société oxyviva depuis juin 2015″, puis ‘responsable’, qui indique : ‘Et je confirme aussi que j’ai travailler quelque Samedi en Juillet 2015 au CAM avec Madame [G] et Madame [Z]’ et ajoute ‘Madame [G] à travailler le week-end-end le soir à la piscine de [Localité 3] car moi-même j’ai refuser ce poste car je ne pouvais pas me permettre de finir à 22 heures car j’ai un enfant à charge. J’atteste que aucun planning n’a était remi au salarier’ ;

– l’attestation du 24 mars 2016 de Madame [B] [Y] qui souligne avoir travaillé ‘pour la société OXYVIVA pour la période du 1er juillet 2015 au 3 octobre 2015. Ma première prestation fut à la piscine de [Localité 3] où j’ai rencontré Mme [G] [D]. Nos horaires été le soir de 20h00 à 22h00″ ;

– une attestation du 19 juin 2018 de Madame [B] [Z] qui atteste les faits suivants : ‘nous avions les clés et les alarmes des locaux communaux y compris ceux de la piscine municipale de [Localité 3]. Lorsque nous arrivions pour prendre notre service à 20h00 la piscine était fermé et l’alarme mise (…). À 22h nous remettions l’alarme et fermions la piscine à clé’ ;

– le procès-verbal d’audition par les gendarmes de Rognac de Monsieur [F] [J], employé de mairie à [Localité 3] depuis 1987 et gardien de la piscine de Rognac depuis 1993, qui interrogé sur les horaires effectués durant l’été 2015 par les employés de la société OXYVIVA en charge du ménage de la piscine municipale répond dans ces termes : ‘Normalement cette entreprise devait venir le matin de bonne heure, de 06 heures 30 à 08 heures 30 minutes. Il me semble qu’il sont là depuis 2013 ou 2014, car avant il y avait la société ONET, mais il y a eu un changement de marché. Mais du jour au lendemain, ils sont venu le soir, faire leurs deux heures. Quand ils arrivaient, il y a avait encore le club. Le club finit vers 21 heures. le temps de prendre la douche, je fermais à 21 heures 30 les locaux.

Si je me souviens bien, les employés OXYVIAVA venaient vers 20 heures, pour deux heures de ménage. Et m’en rappelle parce qu’il y a avait encore le club et elles ne pouvaient pas nettoyer comme il faut. Il y avait beaucoup de turn over. Je peux vous dire aussi qu’à l’époque, une employée a voulu que je lui fasse une attestation pour les horaires ; j’ai refusé pour ne pas avoir de problème avec la mairie, qui travaille toujours avec la société OXYVIVA. Là c’est pas pareil, c’est la gendarmerie qui me demande de témoigner. Après j’ai du travail, je n’ai pas toujours vérifié qui venait et à quelle heure. Mais c’est sûr que le soir, c était ces horaires là, car elle ne pouvaient pas travailler avant, car il y a avait trop de monde’.

L’employeur conteste avoir modifié les horaires de travail de la salariée et leur répartition dans la semaine tels que prévus dans le contrat de travail et relève le caractère mensonger des attestations de Madame [W], Madame [Z] et Madame [Y] s’agissant des heures de nuit. Il se refère à la troisième attestation émanant de la ville de [Localité 3] établie le 25 novembre 2019 par Monsieur [L], maire de [Localité 3] qui indique : ‘les prestations de nettoyage des bâtiments communaux ne peuvent être exécutés qu’entre 6h et 21h par la société en question’ (société OXYVIVA). ‘Cette dernière ne peut donc avoir effectué une quelconque intervention en dehors de ce créneau sachant que, pour des raisons de sécurité, les différents bâtiments sont mis sous alarme par le service d’astreinte’.

Il résulte de l’examen des pièces produites par chaque partie que Madame [G] établit par la production de plusieurs témoignages directs circonstanciés et l’audition du gardien de la piscine par les gendarmes de [Localité 3] la modification par l’employeur des horaires contractuellement prévus aux contrats de travail (avec notamment la réalisation d’heures de nuit jusqu’à 22 heures au centre aquatique familiale en dépit de l’alarme à partir de 21h00) et de leur répartition dans la semaine.

Ce manquement est donc caractérisé.

– Sur la non-rémunération de l’intégralité des heures réalisées :

– Sur le rappel de salaire en raison de l’application d’un taux horaire erroné :

La salariée expose avoir été embauchée sur la base d’un taux horaire de base de 9,86 euros brut dans le cadre des deux contrats de travail. Elle demande à la cour de confirmer le jugement déféré qui constate à l’examen des bulletins de salaire ‘tantôt un taux horaire d’un montant de 9,86 euros, tantôt un taux horaire d’un montant de 9,8595 euros’.

La société OXYVIVA ne donne aucune explication sur les différences de taux salarial dans les bulletins de salaire de Madame [G].

Par voie de conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société appelante à payer à la salariée la somme de 5,43 euros brut à titre de rappel de salaires de base, outre celle de 0,54 euros brut de congé payés afférents.

– Sur la demande de rappel d’heures complémentaires :

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Il résulte de l’article 6.2 de l’avenant du 5 mars 2014 relatif au temps partiel à la convention collectives des entreprises de propreté qu’en application des articles L.3123-17 alinéa 3, et L. 3123-19 du code du travail, chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite de 1/10 de la durée du temps partiel prévue dans le contrat de travail donne lieu à une majoration de salaire de 11 % et chacune des heures complémentaires effectuées au-delà de ce 1/10 et jusqu’au 1/3 de la durée prévue au contrat donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.

Madame [G] expose avoir effectué des heures complémentaires qui ne lui ont pas été réglées :

– en mai 2015 : 1,50 heures ;

– en juin 2015 : 7 heures ;

– en juillet 2015 : 31 heures dont 5 heures (à un taux erroné) ont été réglées ;

– en août 2015 : 14,50 heures dont 10 heures (à un taux erroné) ont été réglées ;

– en septembre 2015 : 9 heures ;

– en octobre 2015 : 4,5 heures ;

– en novembre 2015 : 4,5 heures ;

– en décembre 2015 : 9 heures.

Au soutien de sa demande, elle produit un tableau récapitulatif détaillant les heures qu’elle dit avoir effectuées de mai à décembre 2015.

La cour considère que la salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées auxquels l’employeur n’oppose aucun décompte fiable du temps de travail et se contente de se référer à l’attestation du maire de [Localité 3] qui indique qu’aucune prestation n’est autorisée en dehors du créneau 6h-21h en raison de l’alarme au sein des bâtiments communaux sans évoquer précisément le cas du centre aquatique familial.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande d’heures complémentaires à hauteur de 488,57 euros, outre 48,86 euros au titre des congés payés afférents.

– Sur la demande de majorations d’heures de nuit :

Selon l’article 6.3.4. de la convention collective applicable relative à la compensation salariale attribuée aux salariés n’ayant pas le statut de travailleur de nuit, les heures de travail effectuées entre 21 heures et 5 heures sont majorées de 20% pour les travaux réguliers et de 100% pour les travaux occasionnels.

Madame [G] expose avoir effectué à plusieurs reprises des heures de nuit de 21h à 22h (au total 15 heures) lorsqu’elle travaillait du centre aquatique familial de la ville de [Localité 3] sur la période du 30 mai au 17 juillet 2015.

Le tableau récapitulatif qu’elle verse aux débats détaillent les heures de nuit (soit au-delà de 21 heures) qu’elle affirme avoir effectuées.

Il ne fait pas débat que la salariée n’avait pas le statut de travailleur de nuit. Elle n’effectuait pas de travaux réguliers de nuit, lesquels n’étaient pas contractuellement prévus.

La société OXYVIVA conteste tout travail de nuit de la salariée. Or, il été mis en évidence par les témoignages directs produits par celle-ci ainsi que l’audition par les gendarmes de l’agent de mairie à [Localité 3] et gardien de la piscine municipal que le ménage était effectué par les employées de la société OXYVIVA de 20h00 à 22h00.

Il convient dès lors au regard des développements précédents et notamment des heures retenues au titre des heures complémentaires de faire droit, par confirmation du jugement déféré, à la demande de rappel de majorations d’heures de nuit à hauteur de 433,84 euros, outre 43,38 euros au titre des congés payés afférents.

– Sur la demande de majorations d’heures travaillées le dimanche :

Selon l’article 4.7.4. relatif au travail du dimanche de la convention applicable, les heures de travail du dimanche sont majorées de 20 % pour les heures de travail effectuées normalement le dimanche conformément au planning et/ou contrat de travail du salarié et de 100% pour les heures de travail effectuées exceptionnellement le dimanche non prévues au planning ni au contrat de travail.

Madame [G] expose avoir travaillé des dimanches sans percevoir les majorations afférentes :

– le dimanche 31 mai 2015 (3 heures dont 1 heure non prévue au contrat),

– les dimanches 7 juin 2015 (3 heures), 14 juin 2015 (deux heures), 21 juin 2015 (3 heures), 28 juin 2015 (2 heures), dont 8 heures prévues au contrat et 2 heures non prévues,

– le dimanche 5 juillet 2015 (2 heures non prévues au contrat).

La salariée précise que l’ensemble des heures de travail du dimanche ne lui ont pas été réglées et n’ont pas été majorées de façon adéquate conformément aux dispositions de la convention collective.

Le tableau récapitulatif qu’elle verse aux débats détaillent les heures qu’elle dit avoir effectuées les dimanches.

L’employeur conteste l’application du taux de majoration de 100% sollicité par la salariée pour les heures qui auraient été effectuées sans être prévues au planning au lieu de celui de 20% au motif que le contrat à durée déterminée prévoyait des heures travaillées le dimanche.

Les dispositions conventionnelles prévoient pourtant, ainsi qu’il est rappelé ci-dessus, un taux de 100% pour ‘les heures de travail effectuées exceptionnellement le dimanche non prévues au planning ni au contrat de travail’.

Il convient donc au regard des développements précédents et notamment des heures retenues au titre des heures complémentaires de faire droit, par voie de confirmation du jugement déféré, à la demande de rappel de majorations d’heures de nuit à hauteur de 47,33 euros, outre 4,73 euros au titre des congés payés afférents.

– Sur la demande de majorations d’heures travaillées un jour férié :

L’article 4.7.5. de la convention applicable stipule que les jours fériés sont travaillés, les heures de travail sont majorées de 50 % pour les heures de travail effectuées normalement les jours fériés conformément au planning et/ou contrat de travail du salarié et de 100 % pour les heures de travail effectuées exceptionnellement les jours fériés non prévues au planning ni au contrat de travail.

Madame [G] soutient avoir travaillé le 14 juillet 2015, dont 4,50 heures prévues au contrat et 2 heures au centre aquatique familial non prévues au contrat.

L’employeur rétorque que le bulletin de salaire de juillet 2015 ne mentionne pas de travail un jour férié et que la salariée ne rapporte pas avoir travaillé le 14 juillet 2015.

Une nouvelle fois, la salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées et en réponse, l’employeur n’oppose aucun décompte fiable du temps de travail.

Il convient au regard des développements précédents et notamment des heures retenues au titre des heures complémentaires de faire droit, par voie de confirmation du jugement déféré, à la demande de rappel de majorations d’heures de nuit à hauteur de 41,90 euros, outre 4,19 euros au titre des congés payés afférents.

– Sur la demande de rappel d’indemnité de transport :

Selon l’article 2 de l’avenant du 23 janvier 2002 relatif à l’indemnité de transport rattaché à la convention applicable, seuls bénéficient de l’indemnité de transport, à l’exception des salariés cadres, les salariés qui utilisent pour se rendre sur leur(s) lieu(x) de travail un service public de transport ou un véhicule personnel, lorsqu’il n’existe pas de service public de transport. Un justificatif du titre de transport collectif doit être fourni par le salarié (original ou copie pour le salarié à employeurs multiples).

En l’espèce, Madame [G] fait valoir qu’elle utilisait son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels et indique n’avoir perçu aucune indemnité de transport. Elle souligne qu’il n’existe pas de service de transport en commun avant 6h20/6h30 du matin, que ce soit sur Berre L’Etang, ou sur [Localité 3] et que démarrant sa journée de travail à 6h30 du matin, elle était obligée de prendre son véhicule personnel.

S’il ressort des développements précédents que Madame [G] avait des horaires lui imposant de travailler à compter de 6h30, elle ne verse aux débats aucune pièce permettant justifier ses dires à savoir l’absence de service public de transport avant 6h20/6h30 du matin sur Berre L’Etang, ou sur [Localité 3].

Par voie de conséquence, le jugement déféré est également confirmé sur ce point.

– Sur l’amplitude journalière :

Il résulte des dispositions de l’article 6.2.4.2. relatif au nombre et la durée des périodes d’interruptions quotidiennes d’activité que sauf volonté expresse du salarié, si la durée du travail fixée au contrat de travail est comprise entre 16 heures et 24 heures par semaine, il ne peut être demandé au salarié d’effectuer plus de 2 vacations par jour (1 interruption) et l’amplitude journalière maximale est de 13 heures.

Madame [G] fait valoir qu’elle avait pour la journée du samedi jusqu’à fin juin/début juillet 2015 et du lundi au samedi de début juillet au 17 juillet 2015 une amplitude journalière de travail supérieur à 13 heures dans la mesure où elle démarrait sa journée de travail à 6h30 (jusqu’au 8h30 au centre d’animation municipal), puis reprenait à compter de 20h (jusqu’à 22h à la piscine), soit une amplitude journalière de 15,30 heures.

L’employeur conteste tout dépassement de l’amplitude journalière en se référant une nouvelle fois à l’attestation de la commune de [Localité 3] mettant en évidence selon lui l’absence de tout travail de nuit par la salariée.

Il a pourtant été mis en évidence par les témoignages directs produits par la salariée et l’audition par les gendarmes de l’agent de mairie à [Localité 3] et gardien de la piscine que le ménage était effectué par les employées de la société OXYVIVA de 20h00 à 22h00 en 2015.

Il résulte ainsi des heures retenues précédemment que l’amplitude horaire de la salariée a pendant un mois et demi été supérieure à 13 heures, soit au-delà du maximum prévu par la convention collective applicable.

Ce manquement est également retenu.

– Sur le repos journalier :

Selon l’article 6.4.1. relatif à la durée du repos quotidien, ‘conformément à la directive européenne 93-104, le repos quotidien doit être de 11 heures consécutives par période de 24 heures.

Les partenaires sociaux signataires recommandent, dans la mesure du possible, d’organiser les plannings de travail pour permettre l’octroi de ce repos de 11 heures consécutives par période de 24 heures, en privilégiant le repos nocturne.

Toutefois, en fonction des impératifs des marchés et des besoins des entreprises, la directive européenne prévoit qu’il pourra être dérogé à ce principe. Dans ce cadre, les partenaires sociaux définissent les modalités de dérogation ci-après’.

En l’espèce, Madame [G] expose que le temps de repos quotidien n’a pas été respecté par l’employeur. Elle indique en effet qu’elle bénéficiait de 8,30 heures de repos quotidien entre la dernière vacation du vendredi et la première du samedi jusqu’à fin juin/début juillet 2015, puis pour tous les autres jours de la semaine de début juillet jusqu’au 17 juillet 2015.

L’employeur conteste toute violation du repos quotidien en se référant à l’attestation de la commune de [Localité 3] et en pointant le caractère fallacieux des attestations de Madame [W], Madame [Z] et Madame [Y], pourtant corroborées par le témoignage du gardien de la piscine de [Localité 3].

Ce manquement est caractérisé.

– Sur le ton irrespectueux du président de la société OXYVIVA à l’égard de Madame [G] :

Madame [G] fait valoir que Monsieur [P] [T], président de la société OXYVIVA, employait un ton irrespectueux à son égard et à l’égard des autres salariés.

Pour en justifier, elle se réfère à l’attestation du 24 mars 2016 de Madame [B] [Y] qui indique : ‘Mon employeur Mr [T] est un homme irrespectueux et très lunatique et surtout un homme en qui on ne peut pas avoir confiance. Plusieurs personnes autour de moi qui l’on contoyé n’on supporté le même discours!’.

Il a été justement relevé par le conseil de prud’hommes de Martigues que cette attestation, établie en termes généraux et imprécis, ne rapportait pas la preuve d’un comportement irrespectueux de l’employeur.

Ce grief est donc écarté.

Au regard de ce qui précède, il ressort que la société OXYVIVA a commis des manquements multiples et répétés, suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Madame [G] était ainsi fondée à prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Le jugement du conseil de prud’hommes est par conséquent confirmé en ce qu’il a retenu que la rupture produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l’employeur à payer à la salariée la somme de 960,61 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 96,06 euros bruts au titre des congés payés incidents.

Au moment de son licenciement, Madame [G] avait moins de deux années d’ancienneté et la société OXYVIVA employait habituellement moins de 11 salariés.

En considération de l’âge de la salariée, de son ancienneté, de son aptitude à retrouver du travail, il y lieu de lui allouer la somme de 3 000,00 euros de dommages-intérêts. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures complémentaires non rémunérées et dans le cas d’espèce, l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Madame [G] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail :

L’article L1222-1 du code de travail stipule que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Celui qui réclame l’indemnisation d’un manquement doit prouver cumulativement l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Madame [G] invoque à l’appui de cette demande l’ensemble des manquements contractuels rappelés précédemment.

Les nombreux manquements commis par l’employeur au cours de la relation de travail constituent en effet autant de cas d’exécution fautive de ses obligations.

Toutefois, la salariée ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct de celui occasionné par le retard de paiement des rappels de salaires accordé, lequel sera réparé par les intérêts de retard.

Par ailleurs, elle a été déjà indemnisée du préjudice résultant de l’absence de visite médicale d’embauche.

S’agissant des autres manquements et notamment les temps de repos insuffisants, la modification des horaires de travail (avec des horaires de nuit) et leur répartition, la non-déclaration de l’accident du travail (effectuée finnalement par la salariée elle-même), le conseil de prud’hommes de Martigues est approuvé d’avoir accordé à Madame [G] une indemnisation du préjudice qui en est résulté à concurrence de la somme de 1 500,00 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de portabilité des droits santé et prévoyance :

Madame [G] expose ne pas avoir été informée lors de la rupture du contrat de travail de ses droits en matière de couvertures complémentaires santé et prévoyance. Elle sollicite à ce titre des dommages et intérêts pour la perte de chance de maintenir son bénéfice à ses garanties santé et prévoyance.

Il n’est en effet pas justifié de l’information de la salariée quant à la portabilité de ses droits santé et prévoyance.

Or, le fait pour celle-ci de ne pas avoir pu bénéficier de la portablité de la prévoyance à la suite dela rupture pour en obtenir la possibilité du maintien lui cause un préjudice en ce qu’elle a dû solliciter une autre couverture de ses dépenses de santé.

Par voie de confirmation du jugement déféré, l’indemnisation du préjudice qui en est résulté pour elle est évalué à la somme de 250,00 euros.

Sur les demandes reconventionnelle de la société OXYVIVA :

– Sur la demande d’indemnité de préavis non effectué :

Estimant que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame [G] doit s’analyser en une simple démission, la société OXYVIVA lui demande le paiement de la somme de 939,26 euros à titre d’indemnité de préavis non effectué.

Il résulte toutefois des motifs qui précèdent que la prise d’acte s’analyse en une rupture aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement, si bien que la demande d’indemnité compensatrice de préavis ici présentée s’avère mal fondée. Le jugement déféré est confirmée en ce sens.

– Sur la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice économique subi par la société :

La demande de condamnation de la salariée à la somme de 939,26 euros au titre du préjudice économique subi par la société OXYVIVA, non étayée, est nouvelle. Or, les demandes nouvelles prohibées en appel font l’objet d’une irrecevabilité prononcée d’office en application de l’article 564 du code de procédure civile.

Cette demande, qui n’a pas été formulée en première instance et se heurte aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, est déclarée irrecevable.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice causé par le comportement déloyal de la salariée :

La société OXYVIVA invoque le comportement déloyal de la salariée en faisant valoir que celle-ci aurait dû faire précéder la prise d’acte d’une mise en demeure.

Or, ainsi qu’il a été rappelé précédemment les dispositions de l’article 1226 du code civil n’étant pas applicable à la prise d’acte, la salariée n’était pas tenue de mettre en demeure son employeur avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail.

En tout état de cause, il ressort que le conseil de Madame [G] a adressé un courrier de mise en demeure à la société (à l’adresse indiquée dans l’extrait Kbis) et l’employeur ne justifie pas avoir informée la salariée du changement d’adresse du siège social.

Aucun comportement déloyal de la salariée n’étant sinon établi par la société OXYVIVA, cette dernière est mal fondée à réclamer des dommages-intérêts à ce titre et déboutée de sa demande. La décision du conseil de prud’hommes est confirmée sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Une prise d’acte reconnue abusive peut ouvrir droit à des dommages et intérêts pour l’employeur au titre de l’article L. 1237-2 du code du travail : « La rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative du salarié ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages et intérêts pour l’employeur ». (Soc. 17 février 2004 n°01-42.427, Soc. 16 juin 2021, n°20-11.671).

En l’espèce, la société OXYVIVA n’établit pas un comportement abusif de la salariée.

En conséquence, la décision du conseil de prud’hommes de Martigues déboutant l’employeur de sa demande reconventionnelle sera confirmée.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement est confirmé en ce qu’il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 039,03 euros.

Le jugement est par contre infirmé en ce qu’il a fait courir les créances salariales à compter de la prise d’acte de la rupture, soit le 7 mars 2016. Faute d’indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud’hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation (l’affaire n’ayant pas été dirigée directement devant le bureau de jugement), les créances salariales objets de la demande initiale ont été connues de l’appelante lors de la tentative de conciliation du 24 octobre 2016, qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux. Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

De même, il est confirmé s’agissant de la demande de transmission d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail, du solde de tout compte ainsi que d’un bulletin de salaire récapitulatif sans qu’il apparaisse nécessaire de l’assortir de l’astreinte sollicitée.

La société OXYVIVA, qui succombe à hauteur de cour, sera condamnée aux dépens d’appel, et le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il l’a condamnée aux dépens de première instance.

Il convient également de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne l’application de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société OXYVIVA au paiement de la somme de 1 200,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, cette condamnation emportant rejet de ses prétentions formées à ce titre.

Par ailleurs, l’article 10 du décret 96-1080 du 12 décembre 1996 ayant été abrogé par le décret 2016-230 du 26 février 2016, les droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement mis à la charge du créancier ne peuvent être recouvrés par ce dernier sur le débiteur. Il y a lieu de débouter la salariée de sa demande à ce titre. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

CONFIRME le jugement déféré à l’exception des dispositions relatives au point de départ des intérêts légaux s’agissant des créances tant salariales qu’indemnitaires,

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du 24 octobre 2016 et les créances indemnitaires à compter du jugement entrepris,

DECLARE irrecevable la demande reconventionnelle de dommages et intérêts au titre du préjudice économique subi par la société OXYVIVA,

CONDAMNE la société OXYVIVA aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société OXYVIVA à payer à Madame [D] [G] la somme de 1 200,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

Le greffier Le président