COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 29 SEPTEMBRE 2023

N°2023/ 164

RG 19/17305

N° Portalis DBVB-V-B7D-BFERF

[W] [U]

C/

SA ACCOPLAS SOCIETE GENERALE DE FERMETURES, A L’ENSEIGNE CODIC ESTEREL VOLETS ROULANTS

Copie exécutoire délivrée le 29 Septembre 2023 à :

– Me Virginie POULET-CALMET, avocat au barreau de NICE

– Me Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section I – en date du 21 Octobre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/2434.

APPELANT

Monsieur [W] [U], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Virginie POULET-CALMET, avocat au barreau de NICE substituéE par Me Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SA ACCOPLAS SOCIETE GENERALE DE FERMETURES, A L’ENSEIGNE CODIC ESTEREL VOLETS ROULANTS, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

La société Accoplas dite «société générale de fermetures» a signé au profit de M. [W] [U] un contrat de professionnalisation du 5 décembre 2005 au 27 avril 2007, pour l’emploi d’ouvrier professionnel postion II coefficient 185 de la convention collective nationale du bâtiment (+ de dix salariés).

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 10 septembre 2007, M.[U] a été embauché par cette société en qualité de dessinateur ETAM position II coefficient 425, avec une rémunération brute mensuelle de 1 500 euros pour 152 heures de travail.

Le 1er avril 2009, les parties signaient un avenant aux termes duquel le salarié occupait les fonctions d’adjoint technique, précisant que les modalités de rémunération restaient inchangées à savoir 1 750 euros (depuis septembre 2008), avec une possibilité d’intéressement à compter de septembre 2009, les autres dispositions du contrat de travail de 2007 étant applicables.

Après un échange de lettres en juin 2009, le salarié était convoqué par lettre recommandée du 20 juillet à un entretien préalable au licenciement prévu pour le 30 juillet suivant et licencié avec dispense de préavis par lettre recommandée du 28 août 2009 dans les termes suivants :

« Nous vous informons que nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants: Inadaptation à vos nouvelles fonctions (modification contractuelle intervenue sur votre demande, confirmée par avenant du 2 avril 2009

– non-respect des dispositions contractuelles visant les attributions dont le caractère prioritaire a été expressément spécifié et rappelé à maintes reprises (réalisation des tracés de fabrications & lancement des produits) ‘

En conséquence, des retards importants et récurrents ont affecté le traitement des Commandes des Particuliers ..

– la constatation de ces retards (extrêmement pénalisants pour notre société) a mis en évidence le défaut de communication avec vos collègues de travail d’une part et avec votre hiérarchie, d’autre part :

o Dossier Famille et Provence (ch. LES BRESSONS) ‘..

o Absence de rapports d’activité depuis la mi-avril 2009′..

Nos appels à la discussion et à la conciliation, notamment, lors de l’entretien préalable susvisé, sont demeurés sans effet : pour toute réponse vous avez cru devoir camper sur vos positions et poursuivre la vive polémique engagée à l’égard de votre employeur (cf vos différents courriers RAR), rendant ainsi impossible le maintien des relations contractuelles ».

Le salarié a saisi le 17 août 2012 le conseil de prud’hommes de Marseille de diverses demandes relatives à l’exécution du contrat de travail et en contestation de son licenciement.

L’affaire a été retirée du rôle devant le bureau de jugement puis réinscrite.

Selon jugement du 21 octobre 2014, le conseil de prud’hommes a condamné la société Accoplas à payer à M.[U] la somme de 422,09 euros au titre de la prime de vacances et celle de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens de l’instance mais a rejeté les autres demandes du salarié.

Le conseil de ce dernier a interjeté appel par déclaration du 6 novembre 2014.

L’affaire a été radiée par arrêt du 13 janvier 2017 puis à nouveau le 11 octobre 2019.

Sur demande de remise au rôle du même jour, les parties ont été convoquées pour l’audience du 23 mai 2023.

Aux termes de ses dernières conclusions reprises lors des débats, M.[U] demande à la cour de:

«INFIRMER le jugement rendu le 21 octobre 2014 par le Conseil de Prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a débouté Monsieur [U] de sa demande de :

– Rappels de salaires sur la période de septembre 2007 à octobre 2009

– congés payés sur rappels de salaire

– d’heures supplémentaires

– congés payés sur heures supplémentaires

– Contrepartie obligatoire en repos

– congés payés sur contrepartie obligatoire en repos

– indemnité pour travail dissimulé :

– Rappel de salaire pour fermeture d’établissement

– Rappel de salaire sur frais de déplacement

– Dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail

– Indemnité de licenciement

– Dommages et intérêts pour licenciement abusif

– Dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire

ET STATUANT A NOUVEAU :

JUGER le licenciement de Monsieur [U] sans cause réelle et sérieuse

JUGER que la SAS ACCOPLAS STE GENERALE DE FERMETURES n’a pas versé la prime de vacances

CONDAMNER la SAS ACCOPLAS STE GENERALE DE FERMETURES au paiement des sommes suivantes :

– Rappel de salaires :

o Septembre 2007 à mars 2009 : 5 715,37€

o Avril 2009 à octobre 2009 2 800€

– Congés payés sur rappel de salaires :

o Septembre 2007 à mars 2009 : 571,53€

o Avril 2009 à octobre 2009 : 280€

– Heures supplémentaires :

o A titre principal : 5 275,29€

o A titre subsidiaire : 4 471,35€

– Congés payés sur heures supplémentaires :

o A titre principal : 527,52€

o A titre subsidiaire : 447,13€

– Contrepartie obligatoire en repos :

o A titre principal : 267,96€

o A titre subsidiaire : 225,50€

– Congés payés afférents :

o A titre principal : 26,79€

o A titre subsidiaire : 22,55€

– Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 10 500€

– Rappel de la prime de vacances : 422,01€

– Rappel de salaire pour fermeture d’établissement :

o A titre principal : 1 028,55€

o A titre subsidiaire : 992,92€

– Rappel de salaire sur frais de déplacement : 1 725,49€

– Dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail : 5 000€

– Indemnité de licenciement : 369,25€

– Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 17 200€

– Dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire : 8 600€

CONDAMNER la SAS ACCOPLAS – STE GENERALE DE FERMETURES à remettre un bulletin de paie rectifié et une attestation Pole Emploi rectifiée sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision.

CONDAMNER la SAS ACCOPLAS – STE GENERALE DE FERMETURES au paiement des intérêts de retard au taux légal à compter de la convocation en conciliation s’agissant des créances salariales et à compter de la décision s’agissant des créances indemnitaires, avec capitalisation en application de l’article 1343-2 du Code Civil.

CONDAMNER la SAS ACCOPLAS – STE GENERALE DE FERMETURES, au paiement de la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du C.P.C et aux entiers dépens.»

Dans ses dernières écritures développées lors de l’audience, la société demande à la cour de :

«CONFIRMER le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société ACCOPLAS au paiement d’une somme de 422,09 € au titre du rappel de prime de vacances et 500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, et le réformer de ces chefs

En conséquence :

DEBOUTER Monsieur [U] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

LE CONDAMNER au paiement d’une somme de 3 000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties visées par le greffier à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Sur l’exécution du contrat de travail

Le salarié considère que la société n’a pas exécuté de façon loyale le contrat de travail sur plusieurs points.

1-Sur la classification professionnelle

Le salarié indique que lors de son embauche par contrat de travail à durée indéterminée le 10 septembre 2007, il a été positionné en II au coefficient 425 alors qu’il aurait dû être classé au minimum en V au coefficient 655 du fait de l’obtention d’un diplôme universitaire, de la réalité de ses fonctions, considérant qu’il avait les responsabilités d’un dessinateur projeteur de coefficient 800 et au-delà.

Pour la période postérieure où il indique avoir été promu, il revendique un classement en position V coefficient 680, rappelant que ses fonctions d’adjoint technique correspondent à la définition du Répertoire National des Certifications Professionnelles (RNCP) et qu’il était dans la plénitude de ses fonctions lui permettant de relever du niveau F de la nouvelle classification conventionnelle applicable à compter du 1er février 2008.

La société rappelle les dispositions des articles 1 & 4 de la convention collective pour dire que l’emploi de dessinateur ne répondait en aucune façon aux critères du positionnement sollicité notamment du degré de responsabilité, d’initiatives et du contenu du travail, s’agissant de travaux d’exécution sans difficultés particulières, rappelant que M.[U] a bénéficié d’une revalorisation de salaire à compter du mois de septembre 2008.

Elle indique que la prise en charge des fonctions d’adjoint technique à effet du 2 avril 2009 ne peut en aucune façon être assimilée à une promotion ; elle précise que le poste d’adjoint technique «Etudes et Chantiers» tel que présenté dans le référentiel produit par l’appelant n’a aucun lien avec le poste occupé par M.[U], et que ce dernier ne peut prétendre à la classification position V/680 n’ayant pas un diplôme de niveau 4 ni une expérience confirmée dans les fonctions.

Il précise que dans la nouvelle classification, le niveau D correspond parfaitement à ses fonctions, soulignant que le contrat à durée déterminée produit en pièce 35 par le salarié le positionne à ce niveau même après 6 mois d’expérience.

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, le juge doit rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu’il requiert.

La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une autre classification que celle qui lui a été attribuée ; il ne peut prétendre à obtenir la classification qu’il revendique que s’il remplit

les conditions prévues par la convention collective.

En l’espèce, M.[U] lors de son embauche le 10 septembre 2007 n’était pas encore titulaire du diplôme dont il se prévaut, puisque la pièce n°17 démontre que c’est postérieurement soit le 5 novembre 2017 qu’il a reçu le diplôme universitaire «Enveloppe du Bâtiment» de sorte qu’il ne peut revendiquer utilement pouvoir bénéficier automatiquement du niveau V, et de l’article 4 de l’annexe VIII prévoyant les niveaux d’entrée dans l’entreprise, des ETAM titulaires d’un diplôme.

Par ailleurs, la position II coefficient 425 qui lui a été attribuée lors de son embauche correspond à ses fonctions de dessinateur et il n’établit pas que les tâches prévues à son contrat de travail et celles qu’il exerçait réellement, justifiaient une position supérieure, étant précisé que le salaire versé à hauteur de 1 500 euros était supérieur au minima conventionnel de 1 390 euros.

La cour relève qu’une nouvelle grille de classification a été mise en place par les partenaires sociaux, selon avenant n°1 du 26 septembre 2007 abrogeant les anciennes dispositions et a été étendue par arrêté du 20 février 2008, les entreprises ayant l’obligation de la mettre en oeuvre avant le 1er juillet 2008, mais il est constant que la société ne l’a pas fait.

La grille de classification des emplois des ETAM du bâtiment comprend désormais 8 niveaux de classement. Ces niveaux sont définis par 4 critères d’égale importance qui s’ajoutent les uns aux autres et qui sont :

– le contenu de l’activité, la responsabilité dans l’organisation du travail ;

– l’autonomie, l’initiative, l’adaptation, la capacité à recevoir délégation ;

– la technicité, l’expertise ;

– l’expérience, la formation.

Concernant le niveau F, l’annexe le définit ainsi :

Réalise des travaux d’exécution, de contrôle, d’organisation, d’études, de gestion, d’action commerciale portant sur des projets plus techniques

ou

Exerce un commandement sur un ensemble de salariés affectés à un projet

Résout des problèmes avec choix de la solution la plus adaptée par référence à des méthodes,procédés ou moyens habituellement mis en oeuvre dans l’entreprise

Transmet ses connaissances.

Les explications fournies par M.[U] quant aux tâches confiées comme la fiche RNCP sont inopérantes à justifier notamment qu’il était chargé de «travaux de gestion et d’action commerciale», avait un rôle d’encadrement pour «transmettre ses connaissances», avait une délégation de pouvoirs et eu égard à son peu d’expérience professionnelle, il ne peut sérieusement invoquer être «dans la plénitude de sa fonction», le niveau F «étant conçu comme le niveau de confirmation du niveau E», supposant «des connaissances structurées et une haute technicité dans sa spécialité.»

En conséquence, au regard des fonctions exercées par M.[U] telles que résultant du contrat de travail et de ses indications, le salarié ne pouvait être positionné en F car il ne démontre pas tant avant l’avenant du 1er avril 2009 qu’après son changement de fonctions (adjoint technique) – qui n’était pas une promotion – , avoir exercé des fonctions de ce niveau selon les critères classants ci-dessus rappelés.

Cependant, considérant que l’employeur qui avait forcément connaissance du diplôme obtenu par M.[U] du fait du contrat de professionnalisation, aurait dû tenir compte de ces nouvelles dispositions pour réévaluer le positionnement du salarié qui ne pouvait être inférieur au niveau E, à compter du mois de février 2008.

Dès lors, M.[U] est fondé à obtenir le rappel de salaire suivant, fondé sur le salaire minimum de base conventionnel:

– du 01/02 au 30/08/2008: 1 850 – 1530 =320 € x 7 = 2 240 €

– du 01/09/2008 au 30/10/2009 : 1 850 – 1 750 = 100 € x 14 = 1 400 €.

En conséquence, la société doit être condamnée à payer la somme totale de 3 640 euros outre 364 euros au titre des congés payés afférents.

2- Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le salarié soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires dont il n’était pas payé intégralement que ce soit lorsqu’il était en contrat de professionnalisation puis en contrat de travail à durée indéterminée.

Il précise qu’à la demande orale de l’employeur en février 2008 puis formalisée dans l’avenant du 2 avril 2009, il établissait journalièrement des fiches d’activités qu’il remettait chaque vendredi à l’employeur et sur lesquelles ses horaires de travail étaient précisément indiqués.

Il apporte aux débats les éléments suivants :

– une attestation de M. [D], ancien employé : « depuis sa venue au site de Delorme en novembre 2006, [W] [U] effectuait régulièrement des heures supplémentaires. Très souvent, il commençait son travail avant ses collègues et prenait peu de temps en pause déjeuner, du fait de sa charge de travail et de ses déplacements. Faits constatés car je le voyait quotidiennement, ayant une pause à 7h40 et finissant mon travail à 13 heures. »

– le témoignage de M. [Y] également ancien employé : « Monsieur [U] dont le bureau jouxtait celui de monsieur [J] était constamment débordé par l’afflux des demandes de plans qui lui arrivait de partout. A cette époque je remplaçais un collègue ( [R] [G]) qui était en dépression nerveuse, j’ai dû démissionner pour ne pas subir le même sort. Nous effectuions des heures supplémentaires à tour de bras et je puis attester que mr [U] en faisait lui aussi. Heures supplémentaires qui pour ma part n’ont jamais été rétribuées. »

– divers fax, mails de 2007, 2008, 2009 (pièces 23-24-25),

– des fiches de travail quotidiennes pour la période du 01/02/2008 au 01/09/2009 sur 325 pages (pièce n°29),

– des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires (pièce n°22).

L’employeur rappelle que M.[U] travaillait selon un horaire collectif et que son type de travail ne justifiait pas l’accomplissement d’heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été demandées, et pour lesquelles il n’a pas présenté de revendication avant le mois de juin 2009.

Il précise que pour le contrat de professionnalisation, la ventilation des 152 heures mensuelles dépendait de son lieu de formation : atelier de montage de 6 à 13h, horaires scindés matin/après-midi, dans les bureaux administratifs et techniques.

Il indique qu’en contrat de travail à durée indéterminée, les horaires contractuels étaient les suivants : du lundi au jeudi : 8-12h/14-17h15 et le vendredi 8-12h/14-16h.

Il souligne que le salarié a pour la première fois fait état de dépassements d’horaires cantonnés aux exercices 2008/2009 dans sa lettre du 22 juin 2009.

Il estime les attestations non probantes et conteste les fiches de temps établies unilatéralement, considérant que les motifs du recours à ces heures supplémentaires ne sont pas démontrés.

Il produit les pièces suivantes : deux attestations (pièces 16 & 17) d’une comptable et de la chef comptable, décrivant M.[U] comme associable, peu courtois, introverti, passant des heures isolé derrière son bureau.

La cour relève que dans le cadre du contrat de professionnalisation, les attestations produites par le salarié ne sont pas précises quant aux horaires réalisés par M.[U] alors qu’il était en formation en alternance, ne donnant aucune indication notamment sur les semaines 48-49 et 50 et n’ayant formalisé aucune fiche de travail, le simple envoi de fax ou mails après 13h ou 17h15, ces derniers par son adresse personnelle, sans le détail des horaires exacts ne pouvant suffire à corroborer l’existence d’heures supplémentaires, eu égard aux tâches demandées, étant souligné qu’il n’en a pas fait état auprès de son employeur lors de leurs échanges en juin 2009.

Pour la période du contrat de travail à durée indéterminée, la demande sur l’année 2007 n’est de la même façon étayée par aucun document.

La cour rappelle que le contrat de travail prévoyait un rapport d’activité hebdomadaire et non quotidien et observe que les fiches journalières produites par le salarié à compter de février 2008, pour certaines ne contiennent que peu de tâches accomplies en une journée de travail, que les fax étaient envoyés en fin de matinée ou fin de journée et que le salarié compte systématiquement des heures supplémentaires chaque semaine voire jour sauf lorsqu’il est absent.

En considération de l’ensemble de ces éléments, et en soulignant l’absence manifeste d’outils utilisés par l’employeur pour comptabiliser les heures de travail de ses salariés, la cour a la conviction que M.[U] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées mais pas dans la proportion affichée.

En conséquence, la cour fixe ainsi la créance salariale, compte tenu du salaire réactualisé à 1 850 euros soit un taux horaire de 12,20 €:

– année 2008 : 95 heures supplémentaires à 25% x 12, 20 =1’447,56 €

– année 2009 : 40 heures supplémentaires à 25% x12,19 =609,50 €

soit la somme totale de 2’057,06 euros outre les congés payés afférents.

Le contingent d’heures supplémentaires tel qu’indiqué par le salarié à hauteur de 180 heures par an, n’ayant pas été dépassé, il n’est dû aucune contrepartie obligatoire en repos.

3- Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, si l’employeur a démontré sa négligence dans le suivi de la charge de travail du salarié il ne peut en être déduit qu’il a entendu dissimuler son activité en ce que le salarié était manifestement autonome dans ses fonctions et n’a formulé aucune demande en paiement avant le mois de juin 2009.

Dès lors, M.[U] doit être débouté de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

4- Sur la prime de vacances

Le salarié prétend aux termes de ses conclusions page 25 qu’ «il n’a jamais reçu cette prime conventionnelle» et qu’il appartient à la société de verser les éléments de salaire à la caisse, à charge pour lui de se retourner contre l’organisme payeur.

Il sollicite la somme de 422,01 euros se décomposant comme suit:

– 171,46€ au titre du rappel de salaire pour la période de septembre 2007 à mars 2009 (571,54€ x 30%)

– 84€ au titre du rappel de salaire pour la période d’avril 2009 à octobre 2009 (280€ x 30%)

– 158,26€ au titre des heures supplémentaires (527,52€ x 30%)

– 8,04€ au titre du repos compensateur (26,79€ x 30%) .

La société indique que cette prime est versée exclusivement par la Caisse des Congés Intempéries BTP à laquelle la société adhère, cet organisme payeur étant seul juge de la recevabilité de la prime et la société ne pouvant s’y substituer que si elle était débitrice de cotisations, ce qui n’est pas le cas.

L’article 5.1.2 de la convention collective prévoit :«Une prime de vacances égale à 30 % de l’indemnité de congés correspondant aux 24 jours ouvrables de congés, institués par la loi du 16 mai 1969, acquis sur la base de 2 jours ouvrables de congés par mois de travail, est versée aux ETAM après 6 mois de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d’une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics.

Cette prime, qui ne se cumule pas avec les versements qui ont le même objet, est versée en même temps que l’indemnité de congés.»

Les premiers juges ont statué ultra petita et de façon erronée en accordant à M.[U] la somme de 422,09 euros et alors même que la somme sollicitée était basée sur des sommes au titre de rappels de salaires, d’heures supplémentaires et repos compensateur, demandes dont ils ont débouté le salarié.

La cour constate que parmi les multiples feuillets correspondant à la pièce n°5 de M.[U] dont l’intitulé est «bulletins de salaire», figurent 4 documents provenant de la caisse des congés payés du bâtiment démontrant que le salarié a perçu une prime de vacances de 2007 à 2009 :

– le 12/06/2007 : 384,84 €

– le 21/08/2008 : 327,36 €

– le 03/08/2009 : 378 €

– le 19/11/2009 : 126 €.

C’est donc en toute mauvaise foi confinant à l’escroquerie au jugement que le salarié a sollicité des sommes à ce titre alors que :

– il détenait les éléments nécessaires à démontrer que sa demande n’était pas fondée, ayant perçu sans que l’employeur n’en soit informé, des sommes par la caisse,

– son calcul a pour pour base des salaires alors que la méthode prévue par l’article visé ci-dessus est claire, et correspond au nombre de jours acquis figurant sur les bulletins de salaire.

Dès lors, le jugement doit être infirmé sur ce point et M.[U] débouté de sa demande.

5- Sur le paiement de congés payés lors de la fermeture de l’établissement

Au visa de l’article R.5122-10 du code du travail, le salarié indique qu’il appartenait à l’employeur de transmettre la demande auprès de l’ASSEDIC pour le faire bénéficier du chômage partiel, et sollicite un rappel de salaires tant au titre du contrat de professionnalisation qu’à celui du contrat de travail à durée indéterminée.

La société indique que les dispositions de la circulaire produite par l’appelant en pièce n°27 démontrent qu’il appartient au salarié de formuler une demande auprès de son employeur

lequel la transmet à la DDTEFP qui l’instruit mais que pour les périodes visées par M.[U] dans ses écritures, il n’a présenté aucune demande en son temps.

Le texte visé par le salarié édicte : «En cas de fermeture d’un établissement pour mise en congé annuel des salariés, ceux qui ne remplissent pas les conditions requises pour bénéficier de la totalité de ce congé peuvent prétendre individuellement aux allocations pour privation partielle d’emploi, compte tenu des journées ou des indemnités compensatrices de congés payés dont ils auraient pu bénéficier pendant la période de référence.»

La cour relève qu’aux termes de la circulaire produite par le salarié, la demande d’allocation spécifique de chômage partiel pour congés payés est transmise à la DDTEFP (ex DIRECCTE) qui adresse à l’employeur une décision d’attribution qui précise le montant des allocations dues ; l’employeur doit par ailleurs avancer le montant des allocations de chômage partiel qui sont versées chaque mois à la date normale de la paie, et se fera ensuite rembourser par l’administration.

Outre le fait que la durée de fermeture de l’établissement doit excéder la durée de son droit à congé pour que cette allocation soit accordée, le salarié doit déposer une demande auprès de son employeur ; or, M.[U] ne produit aucun document en ce sens pour les périodes visées dans ses écritures à savoir : décembre 2005, août et décembre 2006, décembre 2007 et décembre 2008 et ses bulletins de salaire ne font apparaître aucun versement d’allocation.

Le salarié indique dans ses écritures page 27 : «Il avait pourtant bien remis à l’employeur, chaque année, un exemplaire complété du formulaire ASSEDIC de demande d’aide pour congés non payés et sollicité le bénéficie du chômage partiel.

Pièce 53: Exemplaire Assedic remis 2006 par le salariée contre copie signée par l’employeur Faute pour l’employeur de prouver avoir accompli auprès de l’ASSEDIC les démarches en vue de faire bénéficier le concluant d’un chômage partiel, l’employeur sera condamné à lui verser les indemnités correspondantes.»

Mais la cour constate que que cette pièce n°53 est en réalité une «demande d’aide pour congés non payés du fonds social de l’Assedic» remplie par le salarié pour l’antenne Assedic de Menton où il habite, datée du 30/08/2006, que l’employeur a rempli concernant la période de fermeture, le nombre de jours acquis au titre de l’emploi en cours et il est libellé in fine de cet imprimé, une question : Avez-vous adressé à la DDTEFP une demande d’allocations pour privation partielle d’emploi ‘ et l’employeur a coché la case «non».

La cour constate que derechef, le salarié tente de tromper la religion de la cour en produisant un document qui est une demande individuelle formulée par lui auprès du fonds social

et sur laquelle l’employeur s’est contenté de remplir la partie le concernant, et ne correspond nullement à la demande d’allocation de l’article R.5122-10 du code du travail.

Le salarié ne démontrant pas avoir rempli une demande à cette fin, l’avoir remise à son employeur en temps utile pour les périodes visées dans ses conclusions, il doit être débouté de sa demande .

6- Sur les frais de déplacement

Au visa des articles 8.11 de la convention collective des ouvriers du bâtiment et 7.11 de la convention collective bâtiment ETAM, M.[U] sollicite les sommes suivantes :

– Au titre des années 2005 à 2007, la somme de 1 649,79€

– Au titre des années 2006 et 2007, la somme de 31,80€

– Au titre de l’année 2008, la somme de 12,10€

– Au titre de l’année 2009, la somme de 31,80€

et produit à l’appui, un tableau récapitulatif (pièce 22) et des notes de trajets et reçus (pièce 26).

La société indique que les frais réclamés sur la période du 2 novembre 2005 au 3 avril 2007 correspondent à des frais de trajet entre le domicile du salarié et le centre de formation situé en Ile de France et des abonnements pour les transports en commun dans cette région ; il dénie toute obligation de prise en charge sur ces deux points.

Elle rappelle que le règlement de l’indemnité kilométrique se fait suivant le barème fixé par l’administration fiscale au titre de chaque exercice sur la base d’un véhicule de 6 cv.

Ainsi que l’a relevé la société, les frais de trajet/domicile et de transports en commun en IDF ne peuvent correspondre à des frais de petits déplacements tels que prévus par l’article VIII-11 de la convention collective des ouvriers du bâtiment.

Par ailleurs, il ressort du tableau établi par le salarié qu’il a été remboursé par la société pour ses frais de déplacement effectués dans le cadre de chantiers, alors qu’il était en contrat de travail à durée indéterminée mais demande en réalité un différentiel du fait qu’il utilisait un véhicule de 7 cv.

Outre le fait que M.[U] ne justifie pas de l’utilisation d’un tel véhicule devant la cour, le texte conventionnel soit l’article 7.1.6. prévoit que lorsque, après accord avec son entreprise, un ETAM utilise pour l’exercice de ses fonctions un véhicule automobile lui appartenant, les frais occasionnés lui sont remboursés sur la base du barème en vigueur dans l’entreprise qui ne peut être inférieur au barème fiscal.

En conséquence, le salarié a été rempli de ses droits et n’est pas fondé à réclamer les sommes invoquées, étant rappelé qu’il ne s’agit pas d’une rémunération.

Au visa de l’article L.1222-1 du code du travail, M.[U] fait valoir que l’employeur a fait preuve de mauvaise foi en le rémunérant pas des heures supplémentaires effectuées, en n’appliquant pas les minima conventionnels et ne lui réglant pas ses frais professionnels.

Celui qui réclame l’indemnisation d’un manquement doit prouver cumulativement l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Seule la mauvaise classification entraînant un différentiel de salaire relève d’une faute de l’employeur, de sorte que le préjudice subi par M.[U] doit être fixé à 1 000 euros.

Sur la rupture du contrat de travail

1- sur le bien fondé du licenciement

Le salarié conteste les griefs concernant le non-respect des dispositions contractuelles et les retards, rappelant qu’il a dénoncé sa surcharge de travail et observant que l’employeur ne produit aucune plainte de clients, poseurs ou fournisseurs.

Il dénie un défaut de communication, précisant que son employeur a refusé ses compte-rendus d’activité de sorte qu’il ne les lui a plus remis à compter d’avril 2009.

Il indique qu’il rencontrait des difficultés qu’il a listées dans ses courriers et conteste avoir bénéficié du moindre accompagnement.

La société rappelle qu’une disposition particulière de l’avenant de 2009 prévoyait expréssément que les tracés et les lancements de fabrication notamment devaient être impérativement accomplis au jour le jour mais que la persistance de retards importants et récurrents dans le traitement des commandes des particuliers a conduit la direction à s’interroger sur les méthodes de travail du salarié.

Elle reproche à ce dernier une lenteur excessive, une gestion inopérante, le mettant dans l’impossibilité de respecter la cadence indispensable au fonctionnement du service.

Elle invoque un manque de communication illustré notamment par son absence lors d’une réunion le 12 mai 2009, sans remise préalable au président des éléments nécessaires.

Elle souligne que le salarié a cru devoir s’abstenir de répondre à la direction concernant une proposition d’entretien puis a refusé dans des termes inacceptables le rendez-vous fixé un vendredi à 16h, niant le lien de subordination et alimentant une polémique.

L’employeur ne justifie pas de l’accompagnement invoqué dans ses écritures, concernant le poste d’adjoint technique confié à M.[U] en avril 2009 ni de plaintes concernant des retards dans l’accomplissement de ses missions.

En outre compte tenu de l’absence de réaction immédiate de M.[U] à la lettre de reproches du 3 juin 2009, d’un entretien informel puis de la réponse logorrhéique de l’intéressé du 22 juin 2009, il appartenait à l’employeur de procéder à une convocation du salarié, au besoin dite préalable à une sanction disciplinaire, afin de faire le point sur la situation, compte tenu de la surcharge de travail invoquée notamment, étant relevé qu’aucun entretien d’évaluation n’est produit sur plus de deux ans.

En tout état de cause, sous couvert d’une insuffisance professionnelle ou inadaptation au poste, la société ne saurait reprocher des fautes à M.[U].

En conséquence, sans que le salarié n’ait démontré les qualités professionnelles dont il se pare, la cour dit que les griefs ne sont pas fondés sur des éléments objectifs et la mesure prononcée inadaptée, de sorte que le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

2- sur les conséquences financières

En fonction du salaire réactualisé par la cour, l’appelant est en droit d’obtenir un reliquat d’indemnité de licenciement de 156,25 euros (1 711,25 -1 555).

Le salarié âgé de 31 ans, qui avait plus de deux ans d’ancienneté et qui justifie avoir été au chômage et n’avoir pas retrouvé d’emploi stable, doit être indemnisé pour la perte de son emploi, et le préjudice financier et moral en découlant, par la somme de 11 500 euros, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure aux ordonnances du 22 septembre 2017.

L’appelant ne fait pas la démonstration de circonstances vexatoires ayant entouré son licenciement ou d’un préjudice distinct ou plus ample que celui décidé ci-dessus.

La cour doit appliquer d’office la sanction de l’article L.1235-4 du code du travail.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur (présentation de la lettre recommandée) à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure.

  Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil .

La société devra remettre à M.[U] un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt, sans nécessité d’une astreinte.

L’intimée qui succombe au principal doit s’acquitter des dépens de la procédure, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à ce titre condamnée à payer à M.[U] la somme de 1 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Accoplas à payer à M.[W] [U] les sommes suivantes :

– 3 640 euros au titre du rappel de salaire lié à la classification,

– 364 euros au titre des congés payés afférents,

– 2’057,06 euros au titre des heures supplémentaires pour les années 2008 et 2009,

– 205,70 euros au titre des congés payés afférents,

– 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Dit le licenciement non fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Accoplas à payer à M.[U] les sommes suivantes :

– 156,25 euros au titre d’un reliquat sur indemnité de licenciement,

– 11 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter du 28 août 2012 et celles indemnitaires à compter de la date de la présente décision.

Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu’ils soient dus au moins pour une année entière,

Ordonne la remise par la société Accoplas à M.[U] d’un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées en ventilant les rappels de salaires sur chaque année et d’une attestation Pôle Emploi, conformes au présent arrêt, mais dit n’y avoir lieu à astreinte,

Ordonne le remboursement par la société Accoplas à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de 4 mois,

Dit qu’à cette fin, une copie certifiée conforme de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi, par le greffe,

Déboute M.[U] de ses autres demandes de rappel de salaires, et de celles relatives à la contrepartie obligatoire en repos, à la prime de vacances, à l’allocation spécifique de chômage partiel pour congés payés, aux frais de déplacement, au travail dissimulé et au préjudice distinct,

Condamne la société Accoplas aux dépens de 1ère instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT