Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 14 NOVEMBRE 2023

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/03861 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHF6R

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 30 Janvier 2023 rendue par le Président du TC de Paris – RG n° 2022054202

APPELANTE

S.A.S. [Localité 15] AQUAGLISS agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 12]

Représentée par Me Modeste MARQUES de la SELAS GB2A AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : D0677 et assistée par Me Gilles SAUVAGE, avocat au barreau de Paris

INTIMEES

S.N.C. ADIM EST agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 10]

Représentée par Me Sylvie KONG THONG de l’AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069 et assistée par Me Pauline TREILLE, avocat au barreau de Paris

S.A. DALKIA agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 11]

Représentée par Me Marie-catherine VIGNES de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010 et assistée par Me Martin CHAMPETIER de RIBES, avocat au barreau de Paris

S.A.R.L. LS [Localité 15] LOISIRS SPORTIFS [Localité 15] agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 12]

Représentée par Me Modeste MARQUES de la SELAS GB2A AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : D0677 et assistée par Me Gilles SAUVAGE, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Octobre 2023, en audience publique, rapport ayant été fait par Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre, conformément aux articles 804, 805 et 905 du Code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre

Patricia LEFEVRE, Conseillère

Valérie GEORGET, Conseillère

Greffier, lors des débats : Stefanie VERSTRAETEN

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre et par Jeanne BELCOUR, Greffière présente lors du prononcé.

*****

Par contrat de concession de service public du 2 octobre 2017 la communauté urbaine du Grand [Localité 15] a concédé à la société [Localité 15] Aquapat, devenue [Localité 15] Aquagliss, le financement, la conception, la construction, l’entretien, la maintenance, le gros entretien, le renouvellement et l’exploitation d’un complexe de loisirs aquatiques situé à [Localité 15] (Marne), [Adresse 9].

Pour l’exécution de cette concession, la société [Localité 15] Aquagliss a conclu le même jour plusieurs autres contrats :

un contrat de promotion immobilière portant sur la conception et la réalisation du complexe aquatique avec la société ADIM Est ;

un contrat de maintenance portant sur l’entretien, la maintenance et le gros entretien renouvellement avec la société Dalkia ;

un contrat de subdélégation portant sur les prestations d’exploitation du site avec la société LS [Localité 15] loisirs sportifs [Localité 15] ;

un contrat dit d’interface conclu entre la société [Localité 15] Aquagliss, la société ADIM Est, la société Dalkia et la société LS [Localité 15] loisirs sportifs [Localité 15].

L’ouvrage a été livré le 10 novembre 2020 et réceptionné suivant procès-verbal du même jour, faisant état de réserves.

De très nombreux échanges sont intervenus entre les parties en vue de la reprise des désordres, dysfonctionnements, malfaçons et non-conformités signalés, mais également pour porter à la connaissance du constructeur les désordres révélés postérieurement à la réception de l’ouvrage.

Le 9 novembre 2021, la société [Localité 15] Aquagliss a mis en demeure la société ADIM Est d’avoir à procéder, en exécution de la garantie de parfait achèvement, aux travaux de reprise relatifs à ces désordres, mais également aux désordres apparus depuis la réception, l’ensemble des désordres étant récapitulé en annexe de la lettre de mise en demeure. Le même jour, la société [Localité 15] Aquagliss a déposé une requête aux mêmes fins sur le fondement de la garantie de parfait achèvement devant le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne. Par jugement du 15 mars 2022, le tribunal administratif s’est déclaré incompétent pour connaître des demandes indemnitaires de la société [Localité 15] Aquagliss et de sa demande visant à enjoindre la société ADIM Est à réaliser les travaux de reprise des désordres.

Par acte d’huissier du 10 novembre 2022, la société [Localité 15] Aquagliss a fait assigner les sociétés ADIM Est, Dalkia et LS [Localité 15] loisirs sportifs [Localité 15] devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris en lui demandant notamment de désigner un expert ayant pour mission de déterminer la nature, l’étendue et la cause des désordres affectant l’ouvrage ; de dire si ces désordres sont de nature à nuire à la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination ; de préconiser toutes mesures permettant de remédier aux désordres dénoncés et en chiffrer le coût ; de fournir tous éléments techniques ou de fait de nature à permettre, le cas échéant, à la juridiction de déterminer les responsabilités éventuelles encourues.

Par ordonnance du 30 janvier 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

donné acte à la société Dalkia de ce qu’elle déclare faire protestations et réserves ;

rejeté la demande de la société [Localité 15] Aquagliss de voir ordonner une mesure d’instruction ;

rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

débouté les parties de leurs demandes autres. plus amples ou contraires au présent dispositif ;

laissé à la partie demanderesse la charge des dépens.

Par déclaration du 21 février 2023, la société [Localité 15] Aquagliss a interjeté appel de cette décision en critiquant l’ensemble de ses chefs de dispositif.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 13 septembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, elle demande à la cour de :

infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

désigner tel expert qu’il plaira, qui aura pour mission de :

convoquer les parties,

se rendre sur place à [Localité 15] (Marne), [Adresse 9],

recueillir les observations des parties,

entendre tout sachant,

se faire communiquer tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission,

examiner les lieux et y faire toutes constatations utiles sur l’existence des désordres allégués par la partie demanderesse,

déterminer la nature, l’étendue et la cause des désordres affectant l’ouvrage,

indiquer pour chaque désordre s’il affecte des éléments d’équipement dissociables, indissociables ou constitutifs de l’ouvrage,

préciser notamment pour chaque désordre s’il provient :

d’une non-conformité aux documents contractuels,

d’un manquement aux règles de l’art ou aux prescriptions d’utilisation des matériaux ou éléments d’ouvrage mis en ‘uvre, en spécifiant les normes qui n’auraient pas été respectées,

d’une exécution défectueuse,

d’une négligence dans l’entretien ou l’exploitation des ouvrages d’une autre cause,

indiquer si ces désordres sont de nature à nuire à la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination,

donner un avis sur les conséquences prévisibles de ces désordres en l’absence de tout remède,

préconiser toutes mesures permettant de remédier aux désordres dénoncés et en chiffrer le coût,

fournir tous éléments techniques ou de fait de nature à permettre, le cas échéant, à la juridiction de déterminer les responsabilités éventuelles encourues,

en cas de besoin, s’adjoindre les services de tout sapiteur de son choix dans une spécialité distincte de la sienne, qui agira sous le contrôle et la responsabilité de l’expert, et recueillir l’avis de tout autre technicien, à charge pour l’expert de joindre cet avis à son rapport et de mentionner les noms et qualités des personnes ayant prêté leur concours ;

recevoir les dires des parties, y apporter réponse et annexer ces éléments à son rapport, dire que préalablement au dépôt de son rapport, l’expert rendra les parties destinataires d’une note par laquelle il exposera ses premières conclusions et les invitera à formuler dires et observations dans tel délai raisonnable qu’il fixera ;

dire que l’expert sera tenu de déposer son rapport dans tel délai qu’il plaira à la cour de fixer ;

dire que la consignation à valoir sur la rémunération de l’expert sera effectuée par elle-même ;

déclarer l’arrêt et les opérations d’expertise à intervenir communs et opposables à la société Dalkia et à la société [Localité 15] loisirs sportifs [Localité 15] ;

condamner la société ADIM Est à lui payer à la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

réserver les dépens.

La société ADIM Est, aux termes de ses dernières conclusions en date du 20 septembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour de :

A titre principal,

confirmer l’ordonnance entreprise et débouter la société [Localité 15] Aquagliss de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire la cour devait infirmer la décision dont appel et faire droit à la mesure d’expertise sollicitée par la société [Localité 15] Aquagliss :

lui donner acte de ce qu’elle forme toutes protestations et réserves d’usage sur les demandes formulées par la société [Localité 15] Aquagliss ;

limiter les chefs de mission de l’expert judiciaire aux réserves et désordres listés dans le tableau mis à jour par les parties le 31 mai 2023 ainsi qu’aux dommages éventuellement non pris en charge par l’assureur dommages-ouvrage ;

débouter la société [Localité 15] Aquagliss de sa demande d’article 700 du code de procédure civile ;

réserver les dépens ;

En tout état de cause,

débouter la société [Localité 15] Aquagliss de sa demande d’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société [Localité 15] Aquagliss à la somme de 5 000 euros d’article 700 du code de procédure civile.

La société Dalkia, aux termes de ses dernières conclusions en date du 24 mai 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour de :

infirmer l’ordonnance entreprise ;

Statuant à nouveau,

faire droit à la demande d’expertise sollicitée par la société [Localité 15] Aquagliss ;

ajouter aux chefs de mission confiés à l’expert judiciaire désigné celui de « donner son avis sur les préjudices subis par les parties en raison des désordres constatés et faire les comptes entre les parties » ;

réserver les dépens.

La société LS [Localité 15] loisirs sportifs [Localité 15] a constitué avocat mais n’a pas conclu.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 septembre 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE,

Sur la procédure de règlement amiable du contrat d’interface

La société ADIM Est reproche à la société [Localité 15] Aquagliss de ne pas avoir respecté l’article 13.2 du contrat d’interface, instituant une procédure contractuelle amiable préalable, savoir : la nomination d’un commun accord d’un « expert expérimenté » ; à défaut d’accord, nomination d’une commission de conciliation de cinq membres ; l’expert ou la commission devant émettre une décision écrite dans les trente jours.

Cependant, il y lieu d’observer que les parties sont désignées dès l’ouverture de l’acte par le rôle qu’elles occupent dans l’opération projetée. La société [Localité 15] Aquapat, devenue [Localité 15] Aquagliss, est appelée « le concessionnaire », la société ADIM Est « le promoteur », la société LS [Localité 15] loisirs sportifs [Localité 15] « l’exploitant » et la société Dalkia « le mainteneur ». Par ailleurs, un article 1.1 intitulé « définitions » mentionne, pour la locution « partenaires industriels », qu’elle désigne le promoteur, le mainteneur et l’exploitant et, individuellement, l’un quelconque d’entre eux.

Or, l’article 13, intitulé « règlement des différents », comporte tout d’abord un article 13.1 intitulé « principes » qui stipule expressément que la procédure de règlement amiable de l’article 13.2 est réservée aux différents « survenant entre les partenaires industriels » et précisant même, à l’alinéa b), que « le concessionnaire » est informé par écrit à chaque étape de la procédure de règlement des différends.

Il en résulte que la procédure de règlement amiable ne s’applique pas aux différends impliquant la société [Localité 15] Aquagliss, qui est le concessionnaire au terme de ce contrat et non l’un des partenaires industriels. Surabondamment, la procédure de règlement amiable ne concerne que les différends naissant du contrat d’interface, par application de l’alinéa (v) de l’article 2.1 (a). Or à l’évidence, le litige opposant la société [Localité 15] Aquagliss et la société ADIM Est regarde les règles de la responsabilité en matière de construction telle qu’elles sont nées du contrat de promotion immobilière passé entre ces parties, et non du contrat d’interface qui a seulement pour objet « de définir les règles gouvernant la coopération et la gestion des interfaces entre les parties pendant les différentes phases de la mise en ‘uvre du projet », aux termes de l’alinéa (i) de l’article 2.1 (a).

Sur la procédure de conciliation préalable du contrat de promotion immobilière

La société ADIM Est reproche à la société [Localité 15] Aquagliss d’avoir également ignoré la procédure de conciliation prévue à l’article 39 du contrat de promotion immobilière, qui prévoit l’obligation pour les parties de soumettre leurs litiges à une procédure de conciliation comprenant une commission composée de trois conciliateurs, laquelle doit rendre son avis dans un délai de trente jours. Elle affirme que depuis un arrêt de principe de la chambre mixte de la Cour de cassation en date du 14 février 2003, il est acquis que la clause d’un contrat imposant une conciliation entre les contractants préalablement à toute saisine d’un juge est licite et justifie l’irrecevabilité d’une action ne l’ayant pas respectée

L’article 39 du contrat de promotion immobilière passé entre l’appelante et l’intimé est intitulé « prévention et règlement des litiges au titre du contrat » et comprend particulièrement un sous-article 39.1 « procédure de conciliation » qui stipule que « les litiges qui résultent de l’application du Contrat font l’objet d’une tentative de conciliation par une commission composée de trois conciliateurs » que les parties doivent désigner dans un délai de quinze jours « à compter de la survenance du litige qui les oppose ».

Il résulte de cette clause que la tentative de conciliation s’applique aux litiges opposant les parties et n’est donc pas applicable à l’action de la société [Localité 15] Aquagliss fondée sur l’article 145 du nouveau code de procédure civile en vue de la désignation d’un expert (Civ. 3e, 28 mars 2007, 06-13.209, P).

Sur la demande d’expertise

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La société ADIM Est soutient qu’à la suite de la déclaration de sinistre de la société [Localité 15] Aquagliss par application de l’article L. 242-1 du code des assurances, une expertise amiable est en cours. Elle affirme qu’il importe de connaître l’issue de cette procédure amiable afin de déterminer précisément le périmètre de l’expert judiciaire quant aux désordres. Elle explique qu’une éventuelle position de garantie de la part de l’assureur dommages-ouvrage et le versement d’une indemnité concernant certains dommages priverait d’objet la demande de la société [Localité 15] Aquagliss.

Il résulte des pièces produites par la société [Localité 15] Aquagliss que l’expertise diligentée par XL Insurance Company SE venant aux droits de l’assureur Axa CS a déjà donné lieu à deux rapports et que le rapport définitif était encore en attente à la date d’un courrier de la société Prunay gestion assurances du 14 juin 2023 (pièce 25 [Localité 15] Aquagliss).

Cependant, alors que la société ADIM Est ne demande pas le prononcé d’un sursis à statuer, l’objet de l’expertise fondée sur l’article 145 du code de procédure civile ne procède pas des garanties qui pourront le cas échéant être mobilisées au titre de l’assurance dommages-ouvrage, mais de la responsabilité du constructeur au sens des articles 1792 et suivants du code civil. Il appartiendra à l’expert de relever les désordres soumis à la discussion de l’assureur et de prendre connaissance de l’expertise amiable à leur égard, tout en tenant compte de l’impact éventuel des indemnisations allouées lorsqu’il fera les comptes entre les parties.

Dès lors que l’existence des désordres est établie, sans être déniée par l’intimée, ils constituent un motif légitime d’ordonner une mesure d’expertise, dont le périmètre sera défini par les pièces et tableaux suivants de l’appelante :

5 – réserves mentionnées au procès-verbal de réception – 10/11/2020

13 – état des désordres – 26/11/2021

18 – état des désordres – 02/11/2022 (18.1, 18.2, 18.3)

19 – état des désordres post-GPA – 02/11/2022

Il n’y pas lieu de limiter la mission, comme le sollicite la société ADIM Est, aux seuls désordres et réserves toujours en cours à ce jour à la suite de ses différentes interventions. Il appartiendra à l’expert de relever les désordres actuels et ceux qui ont été réparés, notamment en prenant connaissance du tableau des réserves levées et non levées, et du tableau de suivi des points dommages-ouvrage (pièces 7 et 9 ADIM Est).

Enfin, par suite des motifs ci-dessus relatifs à l’assurance dommages-ouvrage, il n’apparaît pas nécessaire d’exclure de la mission de l’expert les dommages pris en charge par l’assureur dommages-ouvrage : l’expert avisera au vu des pièces sur l’opportunité de les examiner.

Il conviendra d’ajouter à la mission les deux items notés par la société Dalkia concernant les préjudices subis et les comptes entre parties. La mission exacte sera développée au dispositif ci-dessous.

Sur les autres demandes

S’agissant d’une demande d’expertise, les sociétés ADIM Est et Dalkia ne sont pas des parties au sens de l’article 696 du code de procédure civile. La société [Localité 15] Aquagliss conservera à sa charge les dépens de première instance et d’appel. Les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS,

Confirme l’ordonnance entreprise dans ses dispositions concernant la charge des dépens et les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,

Ordonne une expertise judiciaire et désigne en qualité d’expert M. [W] [F], [Adresse 5] à [Localité 14] (tél. : [XXXXXXXX01] ; port. : [XXXXXXXX03] ; fax : [XXXXXXXX02] ; courriel : [Courriel 13]) ;

Dit que l’expert aura pour mission de :

prendre connaissance de tous documents contractuels et techniques, tels que plans, devis, marchés et autres ; ainsi que le tableau des réserves levées et non levées, et du tableau de suivi des points dommages-ouvrage communiqués à la cour par la société ADIM Est en pièces 7 et 9 ;

se rendre à [Localité 15] (Marne), [Adresse 8], en présence des parties ou celles-ci dûment appelées ;

examiner les désordres allégués dans les pièces 5, 13, 18 et 19 communiquées par la société [Localité 15] Aquagliss devant la cour (réserves mentionnées au procès-verbal de réception – 10/11/2020 ; état des désordres – 26/11/2021 ; état des désordres – 02/11/2022 (18.1, 18.2, 18.3) ; état des désordres post-GPA – 02/11/2022) ; les décrire, en indiquer la nature, l’importance, la date d’apparition ; en rechercher la ou les causes ;

indiquer pour chaque désordre s’il affecte des éléments d’équipement dissociables, indissociables ou constitutifs de l’ouvrage ;

préciser notamment pour chaque désordre s’il provient :

d’une non-conformité aux documents contractuels,

d’un manquement aux règles de l’art ou aux prescriptions d’utilisation des matériaux ou éléments d’ouvrage mis en ‘uvre, en spécifiant les normes qui n’auraient pas été respectées,

d’une exécution défectueuse

d’une négligence dans l’entretien ou l’exploitation des ouvrages

d’une autre cause,

indiquer si ces désordres sont de nature à nuire à la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination ;

donner un avis sur les conséquences prévisibles de ces désordres en l’absence de tout remède,

fournir tout renseignement de fait permettant au tribunal de statuer sur les éventuelles responsabilités encourues ;

après avoir exposé ses observations sur la nature des travaux propres à remédier aux désordres, et leurs délais d’exécution, chiffrer, à partir des devis fournis par les parties, éventuellement assistées d’un maître d”uvre, le coût de ces travaux

fournir tous éléments de nature à permettre ultérieurement à la juridiction saisie d’évaluer les préjudices de toute nature, directs ou indirects, matériels ou immatériels résultant des désordres ;

faire les comptes entre les parties ;

faire toutes observations utiles au règlement du litige ;

Dit que l’expert pourra s’adjoindre, s’il en est un besoin avéré, tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle des expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport ; dit que si le sapiteur n’a pas pu réaliser ses opérations de manière contradictoire, son avis devra être immédiatement communiqué aux parties par l’expert ;

Dit que l’expert devra communiquer un pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif ;

Dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, qu’en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toute personne informée et s’adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts près de cette cour ;

Dit que l’expert devra déposer le rapport de ses opérations au greffe du tribunal de commerce de Paris dans un délai de six mois à compter du jour où il aura été avisé de la réalisation de la consignation, sauf prorogation de délai expressément accordé par le juge chargé du contrôle ;

Subordonne l’exécution de la présente décision en ce qui concerne l’expertise à la consignation par la société [Localité 15] Aquagliss au greffe du tribunal de commerce de Paris d’une avance de 10 000 euros pour le 12 janvier 2024 au plus tard ;

Rappelle qu’à défaut de consignation dans ce délai, la désignation de l’expert sera caduque en vertu de l’article 271 du code de procédure civile ;

Désigne le juge chargé du contrôle des expertises du tribunal de commerce de Paris pour surveiller les opérations d’expertise, par application de l’article 964-2 du code de procédure civile ;

Dit qu’en cas d’empêchement, retard ou refus de l’expert commis, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur requête par le juge chargé du contrôle de l’expertise du tribunal de commerce de Paris ;

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires ;

Condamne la société [Localité 15] Aquagliss aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT