RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 20/02570 – N° Portalis DBVH-V-B7E-H2HW

LR/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORANGE

10 septembre 2020 RG :17/00026

[D]

C/

S.A.S. JORMAS

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 07 MARS 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORANGE en date du 10 Septembre 2020, N°17/00026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 01 Décembre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Février 2023 prorogé au 7 mars 2023

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [U] [D]

née le 04 Janvier 1969

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Emile-henri BISCARRAT de la SELARL EMILE-HENRI BISCARRAT, avocat au barreau de CARPENTRAS

Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. JORMAS

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Sylvie SERGENT de la SCP DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 17 Novembre 2022

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 07 mars 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Mme [U] [D] a été engagée à compter du 3 août 2004 en qualité d’employée hôtesse de caisse par la SAS Jormas qui exploite un supermarché sous l’enseigne Intermarché à Orange.

Le 11 juin 2009, puis le 19 avril 2012, Mme [U] [D] a été désignée déléguée syndicale par la CGT.

Mme [U] [D] a été placée en maladie d’origine non-professionnelle du 20 novembre 2013 au 31 mai 2015.

Du 1er juin au 30 novembre 2015, Mme [U] [D] a bénéficié d’un mi-temps thérapeutique.

Le 2 décembre 2015, puis le 18 décembre 2015, après deux visites de reprise, le médecin du travail a conclu que Mme [U] [D] était inapte à son poste, en ces termes :

‘ Inapte au poste :

-2ème visite de l’article R 4624-31 du code du travail

– confirmation de l’inaptitude au poste d’hôtesse de caisse

– poste et conditions de travail connus

– capacités restantes: tâches sans traction, poussée et port de charges, sans travail des bras

en abduction sans soutien, comme par exemple un poste administratif’.

Par courrier du 2 février 2016, Mme [U] [D] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 12 février 2016.

Par courrier du 23 février 2016, la SAS Jormas a écrit à l’inspection du travail afin d’obtenir l’autorisation administrative au licenciement de Mme [U] [D] pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par courrier du 30 mars 2016, l’inspecteur du travail a refusé de se prononcer sur le licenciement de Mme [U] [D] au motif qu’elle ne bénéficiait plus du statut protecteur.

Par courrier du 7 avril 2016, Mme [U] [D] a été licenciée par la SAS Jormas pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Mme [U] [D] a formé un recours en excès de pouvoir devant le tribunal administratif de Nîmes.

Par requête du 2 mars 2017, Mme [U] [D] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange en condamnation de la SAS Jormas au paiement de diverses sommes indemnitaires au titre de manquements dans le cadre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 20 décembre 2018, le tribunal administratif de Nîmes a annulé les décisions de l’inspecteur du travail et du ministre du travail.

Par jugement du 10 septembre 2020, le conseil de prud’hommes d’Orange a :

– déclaré irrecevables les demandes, fins et prétentions de Mme [U] [D],

– condamné Mme [U] [D] au paiement de la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la SAS Jormas,

– condamné Mme [U] [D] aux dépens.

Le conseil de prud’hommes a soulevé l’irrecevabilité de la procédure au motif que Mme [U] [D] n’avait pas en amont de la saisine tenté une résolution amiable.

Par acte du 14 octobre 2020, Mme [U] [D] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 19 septembre 2022, Mme [U] [D] demande à la cour de :

– infirmer le jugement du 10 septembre 2020 du conseil de prud’hommes d’Orange en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

– dire et juger recevable l’ensemble des demandes, fins et prétentions de Mme [U] [D],

– débouter la SAS Jormas de la fin de non-recevoir tirée de l’absence de préalable de phase amiable à la saisine du conseil de prud’hommes d’Orange,

– constater les manquements de la SAS Jormas à ses obligations contractuelles,

– condamner la SAS Jormas au paiement de dommages et intérêts pour modification arbitraire et injustifiée du contrat de travail de Mme [U] [D] : 500 euros,

– condamner la SAS Jormas au paiement de dommages et intérêts au titre du défaut de formation professionnelle et d’évolution de carrière : 5 000 euros,

– condamner la SAS Jormas au paiement de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi en raison du défaut d’entretien professionnel : 5 000 euros,

– dire et juger l’existence d’une discrimination fondée sur l’activité syndicale et l’état de santé de Mme [U] [D],

– condamner la SAS Jormas au paiement de dommages intérêts au titre de la discrimination : 10 000 euros,

– prononcer la nullité du licenciement du 7 avril 2016,

– condamner la SAS Jormas au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés y afférente : 2 589.18 euros,

– condamner la SAS Jormas au paiement de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : 28 245.60 euros,

– condamner la SAS Jormas au paiement de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur en application des dispositions de l’article L2422-4 du code du travail : 40 014.16 euros,

‘ condamner la SAS Jormas sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros,

‘ condamner la SAS Jormas aux entiers dépens,

‘ exécution provisoire.

Mme [U] [D] soutient que :

-La requête déposée contient les mentions prescrites à l’article 58 du code de procédure civile, à l’exception des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, tenant la spécificité de la matière prud’homale qui suppose une conciliation obligatoire préalablement à la convocation en bureau de jugement. L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est déroulée le 8 juin 2017. La SAS Jormas qui était présente à cette audience de conciliation a pu avoir toutes les informations utiles pour faire valoir la défense de ses intérêts et elle ne démontre pas l’existence d’un grief.

-La prescription n’est pas acquise dans la mesure où elle se prévaut de manquements répétés dans le temps.

-S’agissant des manquements de l’employeur, elle fait valoir la modification arbitraire du contrat de travail. Ainsi, alors qu’elle était hôtesse de caisse, l’employeur l’a affectée, sans son accord, à des tâches de pâtissière et de vendeuse en boulangerie. De plus, en près de 12 ans d’ancienneté, elle n’a bénéficié d’aucune formation et possibilité d’évolution professionnelle. Elle a en outre été privée d’entretiens annuels d’évaluation, d’entretiens professionnels de carrière et de bilan de compétences.

-elle a été victime de discriminations liées à son mandat de déléguée syndicale de la CGT , de représentante syndicale au comité d’entreprise et au CHSCT mais également en raison de son arrêt maladie de novembre 2013 à mai 2015

– quant à la nullité du licenciement : elle fait valoir l’absence de recherche de reclassement au sein des entreprises de l’enseigne Les mousquetaires « Intermarché », l’absence de recherches loyales et sérieuses en interne ainsi que l’annulation de la décision de l’inspection du travail du 30 mars 2016 par le tribunal administratif le 20 décembre 2018.

En l’état de ses dernières écritures du 4 novembre 2022, la SAS Jormas demande de :

A titre principal,

– confirmer le jugement prud’homal du 10 septembre 2020 du Conseil de prud’hommes d’Orange,

– déclarer irrecevables les demandes, fins et prétentions de Mme [U] [D],

A titre subsidiaire,

– déclarer irrecevable la demande nouvelle formulée par Mme [U] [D] en

cause d’appel tendant à solliciter la somme de 28.245,60 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

– débouter Mme [U] [D] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions, tant au titre de la rupture que de l’exécution du contrat de travail,

– dire et juger que la SAS Jormas a respecté toutes ses obligations et que le licenciement de Mme [U] [D] est parfaitement régulier,

En tout état de cause,

– condamner Mme [U] [D] à payer à la SAS Jormas la somme de

3.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à assumer les

entiers dépens tant d’appel que de première instance.

La SAS Jormas fait valoir que :

– l’article 58 du code de procédure civile est parfaitement applicable, Mme [U] [D] ne pouvant invoquer la spécificité de la procédure prud’homale

– les demandes sont prescrites

– sur les manquements de l’employeur :

– rien ne démontre qu’elle a travaillé au rayon boulangerie

-s’agissant de la formation, Mme [U] [D] a été en arrêt de travail puis en mi-temps thérapeutique et elle ne démontre pas l’existence d’un préjudice

-l’organisation de l’entreprise et les éventuelles promotions relèvent du pouvoir de direction de l’employeur, Mme [U] [D] ne démontrant pas avoir subi une situation de rupture d’égalité de traitement vis-à-vis d’une autre salariée

-l’intimée reconnaît qu’au regard des multiples absences de la salariée, elle s’est trouvée en difficulté pour organiser d’éventuels entretiens, d’autant que celle-ci n’a jamais rien demandé. L’intimée fait valoir également l’absence de démonstration d’un préjudice

-elle conteste toute discrimination, l’appelante n’apportant aucun élément objectif et relève que la salariée dispose d’une ancienneté résiduelle compte tenu de ses multiples arrêts de travail, n’a aucun diplôme et n’a jamais usé de son droit à formation

-s’agissant du licenciement :

– l’erreur de droit commise par l’inspecteur du travail n’entraîne pas automatiquement la nullité ou le défaut de cause réelle et sérieuse alors que l’employeur lui-même avait respecté la procédure spéciale liée au statut protecteur de la salariée

– en l’absence de démonstration d’un préjudice, la demande d’indemnisation sur le fondement de l’article L. 2422-4 du code du travail doit être rejetée

-la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est nouvelle en cause d’appel

-l’obligation de reclassement a été respectée par des recherches en interne, dans le groupe et en externe, au sein du groupement « Les Mousquetaires »

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 8 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 17 novembre 2022 à 16 heures et fixé l’examen de l’affaire à l’audience du 1er décembre 2022.

MOTIFS

Sur l’irrecevabilité des demandes pour défaut de tentative de résolution amiable préalable à la saisine du conseil de prud’hommes

Selon l’article R. 1452-2 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur au 2 mars 2017, l’acte de saisine de la juridiction prud’homale comporte les mentions prescrites à l’article 58 du code de procédure civile .

Conformément à ce texte, dans sa rédaction issue du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, la requête ou la déclaration (‘) contient à peine de nullité :

1° Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;

2° L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° L’objet de la demande.

Le troisième alinéa de ce texte ajoute que sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Il en résulte que l’obligation de préciser dans la requête ou la déclaration les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige n’est assortie d’aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d’ordre public. S’il n’est pas justifié de son respect, le juge ne peut, selon l’article 127 du code de procédure civile, que proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

Dès lors, l’absence de mention et de diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige n’est pas prescrite à peine de nullité.

En l’espèce, en tout état de cause, l’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est déroulée le 8 juin 2017 conformément à l’article L. 1411-1 du code du travail, en présence des deux parties.

Enfin, le conseil de prud’hommes s’est à tort fondé sur l’article 54 du code de procédure civile dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2020.

Il convient donc d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes de Mme [U] [D].

Sur la prescription

L’intimée soulève la prescription de l’article L. 1471-1 du code du travail s’agissant des divers manquements reprochés par Mme [U] [D].

L’appelante soutient que chaque manquement de la SAS Jormas est constitutif d’une discrimination syndicale.

En application de l’article L. 1134-5 du code du travail, l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

Mme [U] [D] fait valoir des manquements répétés dans le temps, dont notamment la modification arbitraire du contrat de travail, le non respect des obligations en matière de formation et d’évolution de carrière.

L’appelante se fondant sur un ensemble de faits qui n’ont pas cessé de produire leurs effets jusqu’au terme de la relation contractuelle, il convient de considérer que son action n’est pas prescrite.

Sur les manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles

– Sur la modification arbitraire du contrat de travail

Mme [U] [D] fait valoir qu’en plus de ses fonctions et sans son accord, la SAS Jormas avait pour habitude de l’affecter à la boulangerie Intermarché, où elle aidait en tant que pâtissière mais également en tant que vendeuse, ces fonctions étant manifestement différentes de celles qu’elle occupait.

Toutefois, la seule attestation de son compagnon, M. [K] [E], qui atteste l’avoir vue en ces termes : occuper « le poste de vendeuse à sa boulangerie Intermarché Jormas un dimanche où j’étais moi-même de repos en tant que salarié (boucher) du même magasin », qui ne fait mention que d’un seul dimanche est insuffisante à apporter la démonstration d’une affectation habituelle au rayon boulangerie et qui plus est en tant que pâtissière.

En tout état de cause, le fait que ponctuellement la salariée a pu effectuer des opérations de vente et d’encaissement dans le rayon boulangerie (n’étant pas contesté que la société ne disposait pas d’une unité de fabrication des produits) ne constitue pas une modification arbitraire de son contrat de travail, étant relevé que l’article 3 dispose que la fiche de fonctions ne présente pas un caractère exhaustif et que la salariée peut être amenée à effectuer des tâches annexes et accessoires.

Il convient donc de débouter Mme [U] [D] de sa demande à ce titre.

– Sur le défaut de formation et d’évolution professionnelle

Mme [U] [D] fait valoir qu’en méconnaissance de l’article L. 6321-1 du code du travail et de l’article 10.2.1 de la convention collective nationale applicable, elle n’a, en près de douze années d’ancienneté au sein de la SAS Jormas, bénéficié d’aucune formation à la différence d’autres salariés de l’entreprise. Elle ajoute n’avoir non plus bénéficié que d’une très faible évolution professionnelle, ayant été embauchée en 2004 en qualité d’hôtesse de caisse niveau II A alors qu’à sa sortie, elle n’était qu’au Niveau II A, ses responsabilités et son autonomie n’ayant donc jamais augmenté et l’évolution de son salaire suivant simplement celle du SMIC.

La SAS Jormas rétorque que, s’agissant de l’évolution professionnelle, Mme [U] [D] n’invoque pas le poste sur lequel elle aurait pu directement évoluer alors en outre que les éventuelles promotions relèvent du pouvoir de direction de l’employeur. La salariée ne démontre pas, ni même n’allègue pas avoir subi une rupture d’égalité vis-à-vis d’un autre salarié alors que toutes les hôtesses de caisse ne deviennent pas cheffes de caisse à l’ancienneté. L’intimée fait également état des arrêts de travail et de l’absence de diplôme de la salariée. Enfin, concernant l’absence de formation, Mme [U] [D] ne rapporte la preuve d’aucun préjudice.

Toutefois, selon les dispositions de l’article L. 6321-1 du code du travail, dans sa version applicable « l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences ainsi qu’à la lutte contre l’illétrisme. Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionnée au 1° de l’article L. 6312-1 ».

Or, force est de constater que l’employeur ne conteste pas que la salariée n’a bénéficié d’aucune formation entre 2004 et 2016. Ses arrêts maladie ne peuvent justifier cette absence de formation dans la mesure où ils n’ont concerné que la période du 20 novembre 2013 au 31 mai 2015, Mme [U] [D] ayant été ensuite, du 1er juin au 30 novembre 2015, en mi-temps thérapeutique, ce qui n’empêchait pas de la faire bénéficier d’une formation, d’autant que la convention collective applicable renforce l’obligation de l’employeur à compter des 45 ans du salarié.

L’employeur n’explique pas cette différence avec d’autres salariés qui ont bénéficié régulièrement de formations professionnelles comme cela ressort du plan de formation produit aux débats.

La SAS Jormas a ainsi manqué à son obligation d’assurer l’adaptation de la salariée à son poste de travail et à celle de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, la privant par là-même d’une possibilité de progresser dans sa carrière.

Elle a manifestement subi un préjudice qu’il convient d’indemniser à hauteur de 3000 euros, l’employeur ne pouvant se retrancher derrière l’absence de demande de formation de la salariée.

– Sur le défaut d’entretiens annuels d’évaluation, d’entretiens professionnels de carrière et de bilan de compétences

L’article L. 6315-1 du code du travail dans sa version issue de la loi du 5 mars 2014 et en vigueur au cas d’espèce, prévoit l’organisation d’un entretien professionnel tous les deux ans.

En application de cet article, le premier entretien devait avoir lieu au plus tard le 6 mars 2016.

Etant relevé que Mme [U] [D] a été déclarée inapte le 2 décembre 2015 puis licenciée finalement le 7 avril 2016, il ne peut être reproché véritablement à l’employeur d’avoir méconnu l’obligation d’organiser un entretien professionnel tous les deux ans.

Pour autant, l’alinéa 2 de l’article L. 6315-1 prévoit que l’entretien professionnel « est proposé systématiquement au salarié qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité, d’un congé parental d’éducation, d’un congé de soutien familial, d’un congé d’adoption, d’un congé sabbatique, d’une période de mobilité volontaire sécurisée mentionnée à l’article L. 1222-12, d’une période d’activité à temps partiel au sens de l’article L. 1225-47 du présent code, d’un arrêt longue maladie prévu à l’article L. 324-1 du code de la sécurité sociale ou à l’issue d’un mandat syndical. »

Il ressort bien de l’attestation de paiement des indemnités journalières que Mme [U] [D] a bénéficié d’un arrêt de travail en rapport avec une affection de longue durée, de sorte qu’il aurait dû lui être proposé, à son retour en juin 2015, y compris lors de son mi-temps thérapeutique, un entretien professionnel. La convention collective prévoyant également l’organisation d’un bilan de compétences à compter du 45ème anniversaire, ce qui concernait Mme [U] [D].

Il convient de faire droit à la demande de dommages et intérêts de Mme [U] [D], qui fait valoir qu’elle a été ralentie dans ses recherches d’emploi stable et qu’elle a été très affectée du manque de considération accordé par son employeur, à hauteur de la somme de 500 euros.

Sur la discrimination

Conformément à l’article L.1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une période de formation en entreprise ou faire l’objet d’une procédure discriminatoire directe ou indirecte en raison de ses activités syndicales et/ou de son état de santé.

S’il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe de non discrimination, il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d’établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination.

Mme [U] [D] fait valoir qu’elle a été victime de discriminations liées à son mandat de déléguée syndicale de la Cgt, de représentante syndicale au comité d’entreprise et au CHSCT mais également en raison de son arrêt maladie de novembre 2013 à mai 2015.

Elle précise que la SAS Jormas n’a ainsi organisé aucun entretien professionnel ou d’évaluation pendant toute la relation contractuelle, qu’elle n’a bénéficié d’aucune formation professionnelle, qu’elle n’a pu bénéficier d’aucune évolution de carrière à la différence d’autres salariées, ayant été mise à l’écart de manière injustifiée.

Elle cite ainsi les cas de :

– Mme [A] [F] embauchée le 22 mai 2006 en qualité d’hôtesse de caisse et exerçant ce jour en qualité de Manager de Rayon.

– Mme [G] [W], embauchée le 9 septembre 2006, également amenée à évoluer professionnellement en étant affectée au Bureau informatique.

– Mme [R] [I] et Mme [M] [C], embauchées initialement en contrat de travail à durée déterminée, au cours de l’année 2008, également amenées à évoluer très rapidement puisqu’en 2013 elles étaient adjointes au chef de caisse.

– Mme [L] [S], embauchée en 2012, qui a également fait l’objet d’une rapide promotion au poste d’adjointe du responsable de caisse.

– Mme [X] [J] épouse [O], salariée investie d’un mandat syndical Cfdt, initialement embauchée en tant qu’employée, amenée à évoluer plus rapidement puisqu’elle occupe désormais un poste de « Responsable informatique ».

Ces éléments sont susceptibles de caractériser une atteinte au principe de non discrimination.

La SAS Jormas fait valoir que la différence de traitement résulte d’éléments objectifs, dans la mesure où Mme [U] [D] dispose d’une ancienneté résiduelle compte tenu de ses multiples arrêts de travail dans l’entreprise et qu’elle ne dispose d’aucun diplôme. Elle ajoute qu’elle a eu besoin de promouvoir les divers salariés invoqués par Mme [U] [D] en raison de besoins impérieux d’organisation alors que lors des promotions, l’appelante était absente pour des arrêts de travail prescrits par son médecin traitant et l’employeur avait l’obligation de pourvoir immédiatement aux postes concernés. En outre, dans le cadre de son pouvoir souverain de direction et d’appréciation souverain des compétences professionnelles, un employeur a droit de « trancher » entre deux salariés en situation d’égalité. Enfin, l’employeur ne peut divulguer sans leur accord les documents concernant ces autres salariées.

La cour relève cependant que l’employeur se contente d’invoquer les termes de l’articles L. 1133-1 du code du travail sans pourtant justifier que les différences de traitement invoquées par la salariée répondaient à une exigence professionnelle essentielle et déterminante.

Par ailleurs, l’employeur ne justifie d’aucun élément objectif expliquant le fait que Mme [U] [D], durant 10 ans, si l’on retire la période d’arrêt maladie, n’a bénéficié, à la différence des collègues qu’elle cite, d’aucun accès à la formation, d’aucune évolution de carrière. L’employeur ne peut sincèrement faire valoir que la salariée ne bénéficiait d’aucun diplôme, alors qu’il a lui-même manqué à l’obligation prévue à l’article L. 6321-1 précité, l’accès à la formation constituant notamment un vecteur de progression de la carrière du salarié.

Mme [U] [D] sollicite la somme de 10 000 euros faisant valoir son préjudice moral et son préjudice financier résultant de la perte de chance de prétendre à un salaire plus élevé, à un poste autonome et de se réinsérer durablement sur le marché de l’emploi, produisant les justificatifs de sa prise en charge Pôle emploi et une proposition de contrat aidé.

La cour relève toutefois que l’appelante réclame ici l’indemnisation d’un préjudice réparé en partie par les indemnisations précédemment accordées, de sorte qu’il convient de limiter la somme accordée à 2000 euros.

Sur l’annulation des décisions de l’inspecteur du travail du 30 mars 2016 et du ministre en charge du travail du 21 octobre 2016

Il convient de rappeler que le contrat de travail du salarié protégé, licencié sur le fondement d’une autorisation administrative ensuite annulée, et qui ne demande pas sa réintégration, est rompu par l’effet du licenciement.

Lorsque l’annulation est devenue définitive, le salarié a droit, d’une part, en application de l’article L. 2422-4 du Code du travail, au paiement d’une indemnité égale à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois suivant la notification de la décision d’ annulation , d’autre part , au paiement des indemnités de rupture, s’il n’en a pas bénéficié au moment du licenciement et s’il remplit les conditions pour y prétendre, et de l’indemnité prévue par l’article L. 1235-3 du Code du travail, s’il est établi que son licenciement était, au moment où il a été prononcé, dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 20 décembre 2018, le tribunal administratif de Nîmes a annulé les décisions d’incompétence prises respectivement par l’inspecteur du travail et le ministre du travail les 30 mars et 21 octobre 2016, relevant que Mme [U] [D] avait fait connaître à son employeur sa candidature aux fonctions de délégué du personnel suppléant par courrier du 9 septembre 2015 et qu’en application des dispositions de l’article L. 2411-7 du code du travail, elle bénéficiait de la protection attachée à cette candidature jusqu’au 9 mars 2016, soit donc à la date de la convocation à l’entretien préalable par courrier du 2 février 2016.

Mme [U] [D], qui fait valoir la perte de salaire pendant la période s’écoulant entre la date de licenciement du 7 avril 2016 jusqu’à l’expiration du délai de deux mois à compter de la décision rendue par le tribunal administratif le 20 février 2019, a donc droit à une indemnité.

L’appelante réclame la somme de 40 014,16 euros correspondant à 34 mois de salaire, sans toutefois déduire les allocations chômage perçues.

Au vu des relevés Pôle emploi versés au débat il convient de déduire la somme de 18 207,64 euros.

Il sera donc accordé la somme de 21 806,52 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi.

Sur le licenciement

– Sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles en appel

La SAS Jormas soulève l’irrecevabilité de la demande de nullité du licenciement formée par Mme [U] [D] pour non respect de l’obligation de reclassement de nature discriminatoire et en raison de l’annulation de la décision de l’inspecteur du travail.

Toutefois, les demandes formées par le salarié au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, puis, en appel, d’un licenciement nul, tendent aux mêmes fins, à savoir l’indemnisation des conséquences de son licenciement qu’il estime injustifié.

Par conséquent, la demande en nullité du licenciement présentée en appel est recevable.

– Sur le manquement à l’obligation de reclassement

Aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail, dans sa version applicable en l’espèce :

« Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. »

Suivant avis du 2 décembre 2015, le médecin du travail, après une première visite, a conclu ainsi : « inaptitude à envisager au poste d’hôtesse de caisse. A revoir en visite dans 15 jours après étude de poste et des conditions de travail. Capacités restantes : tâches sans traction, poussée et port de charges, sans travail des bras en abduction sans soutien ».

Par avis du 18 décembre 2015, suite à une seconde visite, il a confirmé l’inaptitude au poste d’hôtesse de caisse, indiquant : « Capacités restantes : tâches sans traction, poussée et port de charges, sans travail des bras en abduction sans soutien, comme par exemple un poste administratif».

Par courrier du 22 décembre 2015, l’employeur a sollicité du médecin du travail des précisions notamment sur les postes susceptibles de correspondre aux aptitudes de la salariée, les éventuels aménagements, les tâches que la salariée pourrait réaliser.

Par courrier du 29 décembre 2015, le docteur [V] [H], médecin du travail a précisé que la salariée était en mesure de tenir un poste administratif et d’effectuer un travail de bureau, sur ordinateur ou un poste d’accueil avec possibilité de s’asseoir. S’agissant des aménagements, elle devait bénéficier d’un fauteuil ou siège de travail avec accoudoirs. Il a indiqué que la traction et la poussée de charges n’étaient pas complètement interdites et qu’elles pouvaient se faire pour des tâches non répétitives, que le port de charges ne pouvait être envisagé que ponctuellement pour des charges n’excédant pas plus de 5kg et que le travail des bras en abduction pouvait également être envisagé ponctuellement s’il n’était pas maintenu plus d’une minute et s’il n’était pas répétitif.

Le 11 janvier 2016, l’employeur a sollicité de la salariée le descriptif de ses qualifications, compétences et expériences professionnelles dont la société pouvait ignorer l’existence et Mme [U] [D] a indiqué par retour qu’elle ne disposait pas de qualifications supplémentaires ni de formations autres que celles mentionnées lors du recrutement, rappelant à l’employeur qu’elle n’avait pas eu de formations, ni d’évolution au sein de l’entreprise.

L’intimée indique avoir ensuite effectué des recherches internes et externes à l’entreprise au sein de sociétés Intermarché et concurrentes mais que compte tenu des précisions du médecin du travail, le reclassement était quasiment fermé, les postes de nature administrative représentant une part infime dans les effectifs.

Elle produit le registre du personnel pour la période du 21 octobre 2015 à avril 2016.

Pour répondre à l’argumentation de l’appelante, l’intimée fait valoir que les postes de vendeuse et d’employé commercial comportent quotidiennement des tâches proscrites sans toutefois ne produire les fiches de poste.

L’intimée ajoute que le poste d’hôtesse d’accueil n’existe pas au sein de la société Jormas.

Cependant, il n’est pas contesté que M. [T] [P] est également le président de la SA JIKAF exploitant l’intermarché situé [Adresse 5], l’intimée précisant que les deux sociétés font partie du même groupe. Or, la lecture du registre du personnel de la SA JIKAF permet de constater qu’il existait un poste d’hôtesse d’accueil en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel qui a été rompu en novembre 2014 et sur lequel l’intimée ne s’explique pas, n’étant pas contesté qu’il correspondait aux préconisations du médecin du travail dès lors qu’il y avait possibilité de s’asseoir.

La SAS Jormas fait valoir qu’en tout état de cause, Mme [U] [D] ne disposait ni des compétences, ni des qualifications, ni de l’expérience requise pour un poste administratif, la formation initiale faisant défaut étant trop longue, sans toutefois préciser le niveau de qualification requis pour accéder notamment au poste d’hôtesse d’accueil.

En outre, l’appelante fait état des termes de la convention collective applicable qui dispose que « en cas de constat d’inaptitude par le service de santé au travail, des solutions de reclassement seront étudiées, avec l’examen d’adaptation des postes de travail, l’identification des formations nécessaires ou la détermination d’une période d’adaptation ».

Or, l’employeur qui au demeurant n’a jamais rempli son obligation en matière de formation et de maintien du niveau d’employabilité de sa salariée, ne justifie d’aucune démarche conforme aux dispositions conventionnelles.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de considérer que la SAS Jormas a manqué à son obligation de recherche de reclassement loyale et sérieuse.

Comme le soutient l’appelante, ce manquement s’inscrit dans la continuité de l’attitude discriminatoire de la SAS Jormas à son encontre.

Il convient donc de considérer que le licenciement est nul compte tenu de la méconnaissance de l’article L. 1132-1 du code du travail.

Sur les demandes indemnitaires liées au licenciement

– Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Mme [U] [D] est en droit de solliciter un indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire brut, soit 2353,80 euros outre 235,38 euros de congés payés afférents.

– Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Les articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail sont applicables dans leur version antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [U] [D], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 7061,40 euros correspondant à l’équivalent de six mois de salaire brut (1176,90 euros X 6).

L’entreprise employant habituellement au moins onze salariés et la salariée présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la SAS Jormas qui sera en outre condamnée à payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

-Infirme le jugement rendu le 10 septembre 2020 par le conseil de prud’hommes d’Orange en toutes ses dispositions,

-Et statuant à nouveau,

– Rejette les fins de non-recevoir tirées du défaut de tentative de résolution amiable préalable à la saisine du conseil de prud’hommes ainsi que de la prescription,

– Déclare recevable la demande de nullité du licenciement,

– Prononce la nullité du licenciement,

– Condamne la SAS Jormas à payer à Mme [U] [D] :

– 3000 euros de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de formation

– 500 euros de dommages et intérêts au titre du défaut d’entretien professionnel

– 2000 euros de dommages et intérêts au titre de la discrimination

– 2353,80 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

– 235,38 euros de congés payés afférents

– 7061,40 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

– 21 806,52 euros de dommages et intérêts en application de l’article L. 2422-4 du code du travail

– Rejette le surplus des demandes,

– Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

– Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

– Condamne la SAS Jormas à payer à Mme [U] [D] la somme de 3000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamne la SAS Jormas aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par le président et par la greffiere.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,