Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 26 JANVIER 2023

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/00753 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBKNS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Décembre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VILLENEUVE SAINT GEORGES – RG n° F16/00121

APPELANTE

SARL LE CHEMIN DU BONHEUR

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par Me Isabelle KISTNER, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 243

INTIMÉE

Madame [B] [X]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Ghislain DADI, avocat au barreau de PARIS, toque : A

UNION DES SYNDICATS ANTI-PRÉCARITÉ

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Ghislain DADI, avocat au barreau de PARIS, toque : A

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente, rédactrice

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée

Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [B] [X] a été engagée dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de serveuse par la société Le chemin du bonheur exploitant un restaurant situé à [Localité 6].

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des hôtels, cafés et restaurants.

Le 23 novembre 2015 suivant la salariée prenait acte de la rupture de son contrat de travail.

Souhaitant que soient reconnus divers manquements de l’employeur à ses obligations et que la rupture ait les effets d’un licenciement nul, Mme [X] a saisi le conseil des prud’hommes de Villeneuve Saint Georges le 22 février 2016 pour faire valoir ses droits.

Par jugement du 14 décembre 2017, notifié aux parties par lettre du 15 janvier 2018, cette juridiction a:

– dit que la prise d’acte du 22 novembre 2015 produit les effet d’un licenciement nul,

– fixé le salaire moyen brut de Mme [X] à la somme de 2 259,90 euros,

– condamné la SARL Le chemin du bonheur, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Mme [X] les sommes suivantes :

-13 554 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

-20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et sexuel,

-1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de délivrance des documents sociaux,

-13 554 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour dissimulation de l’emploi et dissimulation d’heures de travail,

– 44,71 euros au titre du salaire pour la journée du 31 octobre 2015,

– 9,47 euros au titre des congés payés afférents au salaire de la journée du 31 octobre 2015,

-104,68 euros au titre de complément de salaire du 3 au 22 novembre 2015,

-10,45 euros au titre des congés payés afférents au complément de salaire du 3 au 22 novembre 2015,

– 618,82 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 3 au 22 novembre 2015,

– 61,88 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires pour la période du 3 au 22 novembre 2015,

– 602,64 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de préavis,

– 60,26 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité conventionnelle de préavis,

– 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– dit que les sommes allouées au titre des salaires, des heures supplémentaires, de l’indemnité de préavis et des indemnités de congés payés porteront intérêts de droit au taux légal à compter du jour de la réception par la SARL Le chemin du bonheur de la convocation à la séance du bureau de conciliation, soit le 26 février 2016,

– dit que le surplus des sommes allouées portera intérêts de droit au taux légal à compter du jour du prononcé de la présente décision, soit le 14 décembre 2017,

– ordonné à la SARL Le chemin du bonheur, prise en la personne de se représentant légal, de remettre à Mme [X] une attestation destinée au pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif, à compter du quinzième jour suivant la notification du présent jugement sous astreinte de 30 euros par jour de retard, le conseil de prud’hommes de Villeneuve Saint-Georges se réservant le pouvoir de procéder à la liquidation de la présente astreinte,

– ordonné l’anatocisme du présent jugement,

– ordonné l’exécution provisoire du jugement au titre de l’article 515 du code de procédure civile,

– débouté Mme [X] du surplus de ses demandes,

– condamné la SARL Le chemin du bonheur, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers frais et éventuels dépens de la présente instance, y compris les frais éventuels d’exécution de la présente décision.

Par déclaration du 1er février 2018, la société le chemin du bonheur a interjeté appel et l’affaire a été inscrite au rôle de la cour sous le numéro 18/02299.

Par ordonnance du 19 février 2019, le conseiller de la mise en état a radié l’affaire du rôle.

Sa réinscription a été ordonnée sous le 27 janvier 2020, sous le numéro 20/00753.

Dans le cadre de la mise en état, les parties ont été interrogées sur l’effet dévolutif de la déclaration d’appel le 25 avril 2022 et ont fait parvenir leurs observations sur ce point le 28 avril suivant et les ont complétées le 12 et 13 juillet 2022.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 28 septembre 2022, la société le chemin du bonheur demande à la cour :

-de recevoir l’appel formé par la société Le chemin du bonheur, et le dire bien fondé,

-d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

statuant à nouveau,

-de dire et juger que la démission de Mme [X] du 23 novembre 2015 doit s’analyser comme telle,

-de débouter Mme [X] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

-de condamner Mme [X] à verser à La SARL Le chemin du bonheur:

– 386,80 euros au titre de son préavis non effectué,

-1 466,64 euros à titre de dommages et intérêts pour démission abusive,

-3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 9 juillet 2018, Mme [X] demande à la cour :

– de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Villeneuve-Saint-Georges en toutes ses dispositions,

– de rejeter les demandes de la Société Le chemin du bonheur,

y ajoutant

-de condamner la société le chemin du bonheur à lui verser :

– 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 9 juillet 2018, l’Union des syndicats Anti-Précarité, partie intervenante, demande à la cour:

– de condamner la société Le chemin du bonheur à lui verser:

– 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en sa qualité de partie civile intervenante pour le préjudice subi par la collectivité des salariés de la profession résultant du travail dissimulé,

– 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en sa qualité de partie civile intervenante pour le préjudice subi par la collectivité des salariés de la profession résultant du non respect de la CONVENTION COLLECTIVE sur le temps de travail,

– 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en sa qualité de partie civile intervenante pour le préjudice subi par la collectivité des salariés de la profession résultant du harcèlement moral et sexuel,

– 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-de prononcer l’anatocisme.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 18 octobre 2022 et l’affaire a été appelée à l’audience du 29 novembre 2022 à laquelle l’affaire a été examinée.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure , aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour et aux notes précitées pour les précisions sollicitées sur l’effet dévolutif de l’appel.

MOTIFS

I- sur l’effet dévolutif de la déclaration d’appel.

Selon l’article 901 alinéa 1er dans sa rédaction issue du décret N° 2022-245 du 25 février 2022, la déclaration d’appel est faite par acte comportant le cas échéant une annexe contenant (…), et à peine de nullité, (…) 4° les chefs de jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité , sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.’

Aux termes de l’article 4 de l’arrêté du 20 mai 2020 « lorsqu’un document doit être joint à un acte, il est communiqué sous la forme d’un fichier séparé du fichier au format XML contenant l’acte sous forme de message de données. Ce document est un fichier au format PDF, produit soit au moyen d’un dispositif de numérisation par scanner si le document à communiquer est établi sur support papier, soit par enregistrement direct au format PDF au moyen de l’outil informatique utilisé pour créer et conserver le document original sous forme numérique. »

Il est admis que les textes réglementaires ne peuvent remettre en cause des actes régulièrement accomplis sous l’empire de textes antérieurs, mais peuvent en revanche conférer validité à des actes antérieurs pour autant qu’ils n’ont pas à la suite d’une exception de nullité été annulés par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré.

Il en résulte qu’antérieurement à l’arrêté du 25 février 2022 dont l’article 4 précise que ‘lorsqu’un document doit être joint à un acte, ledit acte renvoie expressément à ce document’, la déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs du dispositif du jugement critiqués constitue un acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile et à celles de l’article 4 de l’arrêté du 20 mai 2020 précité, peu important que la déclaration ne mentionne pas expressément l’existence d’une annexe, dès lors que la déclaration d’appel et l’annexe, qui fait corps avec elle, sont transmises en même temps au greffe de la cour.

En l’espèce, la déclaration d’appel formée le 1er décembre 2018 au nom de la société Le chemin du bonheur portait dans la rubrique ‘objet/portée de l’appel’ la mention suivante: ‘appel total’ un document intitulé ‘Déclaration d’Appel total jugement du conseil des prud’hommes de Villeneuve Saint Georges en date du 14 décembre 2017-RG N° F16/00121 notifié le15/01/2018 Reçu le 17/01/2018’ y était joint dans lequel figuraient les mentions suivantes:

‘ Motifs contestés :

– dit que la prise d’acte du 22 novembre 2015 produit les effet d’un licenciement nul,

– fixé le salaire moyen brut de Mme [X] à la somme de 2 259,90 euros,

– condamné la SARL Le chemin du bonheur, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Mme [X] les sommes suivantes :

-13 554 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

-20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et sexuel,

-1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de délivrance des documents sociaux,

-13 554 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour dissimulation de l’emploi et dissimulation d’heures de travail,

– 44,71 euros au titre du salaire pour la journée du 31 octobre 2015,

– 9,47 euros au titre des congés payés afférents au salaire de la journée du 31 octobre 2015,

-104,68 euros au titre de complément de salaire du 3 au 22 novembre 2015,

-10,45 euros au titre des congés payés afférents au complément de salaire du 3 au 22 novembre 2015,

– 618,82 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 3 au 22 novembre 2015,

– 61,88 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires pour la période du 3 au 22 novembre 2015,

– 602,64 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de préavis,

– 60,26 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité conventionnelle de préavis,

– 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– dit que les sommes allouées au titre des salaires, des heures supplémentaires, de l’indemnité de préavis et des indemnités de congés payés porteront intérêts de droit au taux légal à compter du jour de la réception par la SARL Le chemin du bonheur de la convocation à la séance du bureau de conciliation, soit le 26 février 2016,

– dit que le surplus des sommes allouées portera intérêts de droit au taux légal à compter du jour du prononcé de la présente décision, soit le 14 décembre 2017,

– ordonné à la SARL Le chemin du bonheur, prise en la personne de se représentant légal, de remettre à Mme [X] une attestation destinée au pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif, à compter du quinzième jour suivant la notification du présent jugement sous astreinte de 30 euros par jour de retard, le conseil de prud’hommes de Villeneuve Saint-Georges se réservant le pouvoir de procéder à la liquidation de la présente astreinte,

– ordonné l’anatocisme du présent jugement,

– ordonné l’exécution provisoire du jugement au titre de l’article 515 du code de procédure civile,

– débouté Mme [X] du surplus de ses demandes,

– condamné la SARL Le chemin du bonheur, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers frais et éventuels dépens de la présente instance, y compris les frais éventuels d’exécution de la présente décision.’

Cette déclaration d’appel à laquelle était joint le document précité est donc conforme aux dispositions de l’article 901 du code de procédure civile et opère en conséquence l’effet dévolutif permettant à la cour de statuer, sans excès de pouvoir, sur les chefs de jugement ainsi critiqués.

II- au fond

A- sur la nature de la relation contractuelle et sa date initiale,

1) sur la qualification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet,

Aux termes de l’article L. 3121-27 du code du travail la durée légale du travail est de 35 heures.

L’avenant N° 2 du 5 février 2007 à la convention collective applicable autorise par exception au droit commun l’exécution régulière de quatre heures supplémentaires chaque semaine, portant ainsi la durée conventionnelle de travail à 39 heures, sous condition de majoration de 10% du salaire pour ces quatre heures supplémentaires.

Selon l’article L 3123-14 alinéa 1er du code du travail devenu L. 3123-6 alinéa 1er, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Ce même article spécifie les mentions devant figurer dans l’écrit, exigeant notamment qu’y soient précisés la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Il y est également rappelé que les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié, doivent y être inscrites.

L’absence d’un écrit conforme à ces dispositions fait présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal, l’employeur devant apporter la preuve que l’emploi est à temps partiel et que le salarié ne s’est pas tenu constamment à sa disposition.

L’absence de tout écrit répondant aux exigences de l’article précité n’est pas contestée et la société rappelle qu’elle a engagé la salariée sous contrat à durée déterminée à temps plein à hauteur de 35 heures par semaine et que l’intéressée a débuté le 3 novembre avec les horaires suivants:

– mardi au vendredi: de 11h30 à 14h30 et de 19h à 22 h

– samedi: de 11 h à 15h et de 18h30 à 22h,

– dimanche: de 11h30 à 15h.

L’emploi occupé par Mme [X] est donc à temps complet et à défaut de tout élément permettant de considérer que ce temps complet renvoie à la définition conventionnelle de ce dernier, il y a lieu de faire application de la durée légale, soit 35 heures, les heures effectuées au delà devant être considérées comme heures supplémentaires générant en toute hypothèse, des majorations de salaire.

2) sur la date d’entrée en fonction,

Le contrat de travail est caractérisé par l’existence d’une prestation de travail, d’une rémunération et d’un lien de subordination juridique entre l’employeur et le salarié, et l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

La société soutient que Mme [X] a commencé à travailler pour elle le mardi 3 novembre 2015 tandis que la salariée rappelle qu’elle a répondu à l’annonce dès le 29 octobre, et a été reçue le lendemain le vendredi par le responsable de la société M. [O], lequel lui a demandé de commencer dès le samedi à dix heures pour un essai travail pour lequel elle a été payée 50 eureos en liquide.

La preuve est libre en matière prud’homale et il appartient au juge d’en apprécier librement la valeur et la portée.

Des mentions figurant sur le carnet produit par Mme [X], il résulte que cette dernière y a noté avoir été rémunérée à hauteur de 50 euros pour le travail effectué le samedi 31 octobre 2016, ce qu’elle continue d’affirmer aujourd’hui.

Ces mentions sont confirmées par la déclaration que l’intéressée a faite devant les services de police dans le cadre de la plainte pour harcèlement sur un sujet totalement distinct de la question du point de départ de la relation de travail et dans laquelle elle précise spontanément ‘Le 31/10/2016, j’ai fait ma journée d’essai et cela s’est bien passé. Le patron m’a dit qu’il me gardait. Par contre je n’ai pas travaillé le dimanche 01/11/2015 car une autre personne était à l’essai’.

S’ajoute à cela que dans le cadre du rappel à la loi diligenté le 31 mars 2016 pour l’infraction de harcèlement moral, M. [O], a déclaré, sans autre observation de sa part, prendre acte de la notification faite par l’officier de Police Judiciaire laquelle se fonde sur des faits commis le 31 octobre 2015.

C’est donc à juste titre que le conseil des prud’homme a considéré que la relation de travail a été initiée le 31 octobre 2015.

B- sur l’exécution du contrat de travail,

1) sur les rappels de salaires,

a- sur les heures supplémentaires,

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du Code du Travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, Mme [X] verse aux débats le relevé des heures qu’elle a effectuées dont les mentions font référence à un début d’activité à 10 heures et à une fin de travail à des heures variables, mais dépassant celles présentées par l’employeur.

A cela s’ajoutent les termes de l’offre d’emploi diffusée par M. [O]représentant la société employeur, selon laquelle la salariée était engagée pour 39 heures de travail et chargée de la mise en place de la salle, de dresser et débarrasser les tables d’accueillir les clients.

Face à ces éléments, l’employeur remet en question la pertinence des pièces produites par Mme [X] et verse aux débats ses bilans comptables, et un calendrier sur lequel il a lui même noté les horaires d’arrivée de l’intéressée, contestant la réalité de toute heures supplémentaires.

La confrontation des pièces produites permet de retenir la réalité d’heures supplémentaires effectuées au delà des 35 heures légales, et même au delà des 39 heures conventionnelles le calendrier annoté par M. [O], ne pouvant être déterminant alors que, représentant la société employeur et chargé en tant que tel de l’organisation du travail et du contrôle des heures effectuées, il n’y mentionne qu’un horaire, sans référence à la salariée et sans contreseing de cette dernière.

De même la faiblesse des bilans n’est -elle pas déterminante sur le temps de travail effectif de la salariée.

Il doit donc être retenu la réalité de 47 heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.

En application de l’avenant N° 20 du 29 septembre 2014, le taux horaire applicable était au moment de la rupture du contrat de travail de 9,67 euros, soit 1 466,64 euros pour 151,67 heures de travail mensuelles.

De ce qui précède il résulte que Mme [X] peut prétendre à la majoration de 10% pour les quatre premières heures supplémentaires hebdomadaires qui lui sont reconnues, soit au regard du 22 novembre 2015, date de rupture du contrat de travail, 127,70 euros (taux horaire majoré: 10,68 euros).

En application de l’article 5-1 de la convention collective applicable, les quatre heures supplémentaires suivantes doivent être majorées à hauteur de 20% du taux initial, le taux applicable étant à ce stade de 11,60 euros.

A la date de rupture du contrat de travail il est donc dû à Mme [X] à ce titre la somme de 139,25 euros.

Pour les heures effectuées au delà des huit premières heures supplémentaires, la majoration des quatre suivante est de 50% du taux initial, soit un taux applicable de 14,50 euros.

Il est dû de ce chef 333,62 euros à Mme [X].

Le total des sommes dues au titre des heures supplémentaires doit être fixé à 600,57 euros et 60,05 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement doit être infirmé dans cette limite.

b- sur le rappel de salaire pour la journée du 31 octobre 2015.

De ce qui précède il résulte que la salariée a travaillé le samedi 31 octobre 2015, de 10 heures à la15 heures, et de 18h30 à 23 heures, soit 9h30. .

Elle reconnaît avoir reçu 50 euros.

Au taux horaire normal applicable, soit 9,67 euros, elle devait recevoir 91,86 euros.

Il lui reste donc dû 41,86 euros, et 9,18 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement doit être infirmé dans cette mesure.

2) sur la tardiveté de la déclaration préalable à l’embauche et de la remise des bulletins de paie .

L’employeur ne conteste pas avoir tardivement rempli ses obligations sur ce point, peu important qu’il impute la responsabilité de ces retards à son expert-comptable.

Au titre des troubles et tracas dont Mme [X] justifie la réalité en rappelant qu’elle a dû solliciter son employeur par courriers et saisir le conseil des prud’hommes face à l’absence de réponse dans des délais raisonnables, il doit être alloué 300 euros, en l’absence de justification d’un préjudice demeurant non indemnisé par cette somme.

Le jugement doit être infirmé dans cette mesure.

3) sur le harcèlement sexuel et sur le harcèlement moral,

Le harcèlement moral s’entend aux termes de l’article L 1152-1 du Code du Travail, d’agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

S’agissant du harcèlement sexuel l’article L. 1153-2 du code du travail le définit dans les termes suivants :

‘Aucun salarié ne doit subir des faits:

1° soit de harcèlement sexuel constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caratère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante hostile ou offensante,

2° soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.’

Selon l’article 1154-1 du Code du Travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce, lorsque survient un litige au cours duquel le salarié évoque une situation de harcèlement moral ou sexuel, celui-ci doit établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, l’employeur devant prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l’appui de sa demande, Mme [X] présente les éléments suivants :

– la retranscription d’échanges entre elle et M. Y enregistrés le 21 novembre 2015,

– la plainte déposée contre l’employeur, notamment pour harcèlement dans laquelle elle évoque un comportement ‘très tactile’ de son employeur, évoquant la ‘première fois où il m’a prise dans ses bras, c’est le jour où j’ai appris que mon grand père était malade(…)’, rappelant qu’il lui ‘masse les épaules’, que ‘pour jouer il [lui] fortement la main et fait rouler les os avec ses doigts ce qui me fait mal(…)’, lui prenant ‘les mains et les caresse’, et soulignant qu’il veut qu’elle ‘danse avec lui’, qu’elle lui fasse ‘des bisous sur la joue’. Elle fait également état d’allusions sexuelles, de propos sur sa mauvaise humeur en lien avec ses règles.

– le rappel à la loi qui s’en est suivi à l’encontre de M. [O], lequel a déclaré prendre acte de la notification qui lui était faite.

– elle a 24 ans et M. [O] est plus âgé qu’elle. Elle relève dans son audition qu’il a une corpulence beaucoup plus importante que la sienne.

Pris dans leur ensemble ces éléments permettent de présumer de l’existence d’un harcèlement moral et sexuel tels que définis aux articles précités.

Face à cela, l’employeur conteste la matérialité des faits et souligne que la lettre de démission de Mme [X] ne comporte aucun grief à son encontre, alors que le rappel à la loi dont il a fait l’objet n’a pas autorité de chose jugée et n’emporte pas preuve du fait imputé à un auteur de sa culpabilité.

Cependant, alors qu’il a été ci-dessus rappelé qu’il n’appartient pas au salarié de prouver les faits de harcèlement dont il s’estime victime, mais seulement d’établir des faits qui pris dans leur ensemble laissent présumer l’existence d’un harcèlement, il ne résulte d’aucun des éléments versés par l’employeur que celui-ci ait prouvé que les agissements dénoncés n’étaient pas constitutifs de harcèlement moral.

Ainsi les attestations d’autres salariées témoignant du comportement correct de M. [O] À leur égard ne sont pas déterminantes.

L’absence d’autorité de chose jugée au rappel à la loi ne l’est pas davantage, observation étant faite au surplus que M. [O], ne verse aux débats aucun élément de l’enquête pénale mise en oeuvre, notamment son audition.

C’est donc à juste titre que le conseil des prud’hommes a retenu l’existence d’un harcèlement.

Au regard de l’importance et de la durée des faits retenus tels qu’ils résultent des éléments présentés et ci dessus examinés, le montant de l’indemnisation due à Mme [X] doit être arrêté à la somme de 7 000 euros.

Le jugement entrepris doit être infirmé dans cette mesure.

C- sur la rupture du contrat de travail,

1) sur l’imputabilité de la rupture,

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient , soit dans le cas contraire d’une démission.

Dans le cadre de l’exception d’inexécution il est admis que les manquements de l’employeur à l’exécution de bonne foi du contrat de travail peuvent justifier la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié dès lors que ce dernier établit que ces manquements sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Il appartient aux juridictions de se prononcer sur l’imputabilité de la rupture, le caractère équivoque d’une démission pouvant être retenu quand bien même le courrier par laquelle le salarié l’annonce à son employeur ne comporte aucun grief.

La lettre de démission du 23 novembre 2015 est concomitante de la plainte déposée par la salariée contre son employeur et les faits qu’elle expose aux services de police et retenus au titre du harcèlement, se sont déroulés dès après sa prise de fonctions le 31 octobre 2015.

Le lien entre le harcèlement subi et la décision prise par la salariée de rompre son contrat de travail est ainsi établi, l’analyse de la chronologie des faits étant, en l’absence de tout élément contraire, sur ce point déterminante.

2) sur les conséquences de la rupture,

En application de l’article L. 1152-3 du Code du Travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, tout acte contraire est nul.

En conséquence, toute rupture du contrat ayant pour origine le harcèlement moral dont le salarié a été victime est nulle.

Le salarié victime d’un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, quelle que soit son ancienneté dans l’entreprise, d’une part aux indemnités de rupture, d’autre part, à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.

De ce qui précède il résulte que la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur et doit déclarée nulle au regard de son origine.

En référence à un salaire mensuel brut de 2 067,22 euros tel qu’il résulte des dispositions des textes conventionnels précités et des heures supplémentaires reconnues, les dommages-intérêts pour licenciement nul sont fixés à 12 500 euros.

En outre, et en application de l’article 30-2 de la convention collective applicable la durée du préavis d’un salarié d’une ancienneté de moins de six mois est de huit jours.

Ce préavis se calcule en référence au salaire brut que le salarié aurait touché s’il avait travaillé pendant la période.

Il est donc dû à Mme [X], en référence au salaire mensuel brut de 2 067,22 euros, la somme de 551,25 euros au titre de l’indemnité de préavis et 55,12 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris doit être infirmé dans cette mesure.

D- sur le travail dissimulé,

Des articles L 8221-3, 8221-5 et 8223-1 du Code du Travail, il résulte qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou sans avoir procédé à la déclaration préalable d’embauche ou encore sans s’être soumis aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d’un nombre insuffisant d’heures de travail effectif et ne peut donc être considéré comme établi en l’espèce.

L’employeur n’a pas procédé à la déclaration préalable d’embauche (DPE) avant le 25 janvier 2016, date à laquelle la salariée lui a adressé un courrier lui rappelant qu’elle avait pris acte de la rupture du contrat de travail et déposé plainte pour harcèlement moral et sexuel.

Le courrier électronique du 22 janvier 2016 émanant du cabinet d’expertise comptable établit qu’il n’a pas donné suite à la lettre de mission que ce dernier lui avait adressée relative à ‘une mission sociale’, la déclaration préalable d’embauche ainsi que l’établissement des bulletins de salaire devant néanmoins être assurés.

Les documents de fin de contrat ont été adressés à Mme [X] le 8 décembre 2015 et la DPE a été régularisée par la suite.

La combinaison de l’ensemble de ces éléments ne permet pas de considérer que Mme [X] établit le caractère intentionnel de la dissimulation.

Le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef.

III- sur les demandes formées par l’Union des Syndicats Anti précarité

En vertu de l’article L 2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice et ils peuvent devant toutes les juridictions exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.

Dans un paragraphe extrêmement lapidaire, l’union des syndicats anti-préacrité dit Syndicat dénommé ‘Union SAP’, constitué en cause d’appel seulement, a déclaré que la violation des dispositions relatives au travail dissimulé est de nature à porter préjudice à l’intérêt collectif de la profession et sollicité que ‘les juges lui allouent les sommes visées au dispositif’.

Outre que le moyen auquel le juge doit répondre n’est pas constitué par la seule citation d’un texte ou d’un principe, le syndicat en cause ne justifie ni de l’existence ni de l’étendue des préjudices dont il prétend obtenir l’indemnisation.

Les demandes formées doivent en conséquence être rejetées.

IV- sur la demande reconventionnelle

L’employeur ayant été reconnu comme étant à l’origine de la rupture du contrat de travail dont la nullité a été reconnue, la demande en paiement de l’indemnité de préavis qu’il a formulée contre sa salariée ne peut être accueillie, le jugement entrepris l’ayant à juste débouté de ce chef.

V- sur les autres demandes

Les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l’article 1343-2 nouveau du code civil.

L’employeur sera tenu de présenter à la salariée un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt.

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à Mme [X] une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel et dont le montant sera fixé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a:

– dit que la prise d’acte de rupture de son contrat de travail par Mme [X] produit les effet d’un licenciement nul,

– condamné la société Le chemin du bonheur à verser à Mme [X] 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– rejeté la demande tendant à ce que Mme [X] soit condamnée à verser une indemnité de préavis,

INFIRME le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau des chefs infirmés,

FIXE le salaire moyen brut de Mme [X] à la somme de 2 067,22 euros,

CONDAMNE la Société Le chemin du bonheur à verser à Mme [X] les sommes de:

– 7 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices résultant du harcèlement moral et sexuel,

– 12 500 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

– 300 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de délivrance des documents sociaux,

– 41,86 euros à titre de rappel de salaire pour la journée du 31 octobre 2015,

– 9,18 euros au titre des congés payés afférents au salaire de la journée du 31 octobre 2015,

– 600,57 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er au 22 novembre 2015,

– 551,25 euros à titre d’indemnité conventionnelle de préavis,

– 55,12 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité conventionnelle de préavis,

– 1 200 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

DIT que les sommes allouées au titre des salaires, des heures supplémentaires, de l’indemnité de préavis et des indemnités de congés payés porteront intérêts de droit au taux légal à compter du jour de la réception par la Société Le chemin du bonheur de la convocation à la séance du bureau de conciliation, soit le 26 février 2016,

DIT que les sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts à compter du présent arrêt,

ORDONNE à la Société Le chemin du bonheur de remettre à Mme [X] une attestation Pôle-Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif,

DIT que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l’article 1154 devenu l’article 1343-2 nouveau du code civil,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes.

Y ajoutant,

REJETTE les demandes formées par l’union des Syndicats Anti-Précarité,

CONDAMNE la société Le Chemin du Bonheur aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE