SM/ATF

COPIE OFFICIEUSE

COPIE EXÉCUTOIRE

à :

– la SCP SOREL & ASSOCIES

– la SCP Avocats Business

– la SELARL ALCIAT-JURIS

LE : 15 JUIN 2023

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 15 JUIN 2023

N° 296 – 14 Pages

N° RG 22/00356 – N° Portalis DBVD-V-B7G-DODN

N° RG 22/00357 joint

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NEVERS en date du 07 Mars 2022

PARTIES EN CAUSE :

I – M. [B] [S]

né le [Date naissance 2] 1956 à [Localité 11]

[Adresse 13]

Représenté par la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

Plaidant par l’AARPI CATHELY & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

timbre fiscal acquitté

APPELANT suivant déclaration du 29/03/2022

II – M. [C] [R]

né le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 12] (59)

[Adresse 5]

Représenté par la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, avocat au barreau de BOURGES

Plaidant par Me Xavier MARTINEZ, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS

timbre fiscal acquitté

APPELANT suivant déclaration du 30/03/2023

INCIDEMMENT INTIMÉ

III – S.E.L.A.R.L. JSA , anciennement SELARL AURELIE [N], mandataire liquidateur de la SAS NEVERNAISE DE RECYCLAGE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[Adresse 4]

Représentée par la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

Plaidant par Me Majdouline FAIKY, avocat au barreau de PARIS substituée par Me MONTFORT, avocat au barreau de PARIS

timbre fiscal acquitté

INTIMÉE

INCIDEMMENT APPELANTE

15 JUIN 2023

N° 296 /2

IV – S.A.S. SAULNIER-PONROY ASSOCIES ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. [B] [S], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[Adresse 8]

[Localité 6]

N° SIRET : 841 653 553

Représentée et plaidant par la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

timbre fiscal acquitté

INTIMÉE

V – Mme [I] [D]

‘[Adresse 14]

représenté par Me LEVOIR, avocat au barreau de NEVERS

timbre fiscal acquitté

INTIMÉE

VI – M. [A] [Z]

né le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 15]

[Adresse 9]

[Localité 7]

non représenté auquel la déclaration d’appel et les conclusions ont été signifiés par actes d’huissier en date des 16/06/2022, 29/04/2022, 16/06/2022 remis à personne et 11/07/2022 remis à étude

INTIMÉ

VII – M. [E] [S]

[Adresse 10]

non représenté

auquel la déclaration d’appel et les conclusions ont été signifiés suivant actes d’huissier des 05/02/2022, 02/05/2022, 10/06/2022 et 23/08/2022 transformés en procès-verbal de recherches infructueuses

INTIMÉ

15 JUIN 2023

N° 296 /3

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Mai 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. TESSIER-FLOHIC, Président chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. TESSIER-FLOHIC Président de Chambre

M. PERINETTI Conseiller

Mme CIABRINI Conseiller

***************

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme MAGIS

***************

Le dossier a été communiqué au Ministère Public le 19/07/2022, date à laquelle il a rédigé des conclusions qui ont été transmises par voie électronique aux avocats des parties le même jour.

***************

ARRÊT : RENDU PAR DÉFAUT

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

**************

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par un premier jugement du 21 septembre 2016, le tribunal de commerce de Nevers a ouvert au bénéfice de la Société Nivernaise de Recyclage, une procédure de redressement judiciaire laquelle a fait l’objet d’un jugement de conversion en liquidation judiciaire le 17 mars 2017.

La SELARL JSA en la personne de Me [N] mandataire liquidateur de la Société Nivernaise de Recyclage, a fait assigner Messieurs [B] [S], [C] [R] et [A] [L] suivant exploit en date du 9 mars 2018 aux fins d’action en comblement de passif est en sanction personnelle.

Par jugement du tribunal de commerce de Nevers du 7 mars 2022, la juridiction:

– constatait que l’insuffisance d’actif de la liquidation était au minimum de 737’081,04 € et pouvait s’élever à la somme maximale de 7’072’470,43 € ;

au regard de la qualité de dirigeants conjoints et successifs de Messieurs [B] [S], [C] [R] et [A] [L], pendant la période d’accroissement de l’insuffisance d’actif :

– constatait qu’ils avaient commis ensemble ou séparément des fautes de gestion au sens de l’article L651-2 et suivants du code de commerce caractérisés par, des infractions pénales, l’omission volontaire de déclaration d’état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, le détournement d’actif et une comptabilité irrégulière ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la Société Nivernaise de Recyclage.

– condamnait solidairement en conséquence Messieurs [B] [S] , [C] [R] et [A] [L] à supporter l’insuffisance d’actif à déterminer à l’issue des opérations de fixation des créances, dans la limite maximale d’un million et demi d’euros ;

– constatait en outre que Messieurs [B] [S], [C] [R] et [A] [L] avaient commis des fautes visées à l’article L653 ‘ 5 du code de commerce et en conséquence,

-prononçait à leur endroit une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans à l’égard de chacun d’eux.

‘

Monsieur [B] [S] d’une part interjetait appel de la décision le 29 mars 2022 soutenant d’abord la nullité du jugement et subsidiairement sa réformation en toutes ses dispositions.

Au terme de ses dernières conclusions échangées le 29 juin 2022, Monsieur [B] [S] rappelle que la Société Nivernaise de Recyclage appartenait à un groupe holding à savoir la société Holding [S] qui comprenait aussi deux autres sociétés filiales à savoir Bourgogne Environnement et Nivernaise de Pesage, qui faisaient l’objet d’une liquidation judiciaire de telle sorte que Monsieur [B] [S] était démis de ses fonctions de gérant de la Société Nivernaise de Recyclage depuis le 17 mai 2011.

Avant tout débat au fond, il soutient que la SELARL JSA ne qualifie pas le montant de l’insuffisance d’actif de la Société Nivernaise de Recyclage.

Procéduralement, Monsieur [B] [S] conclut à la nullité du jugement pour violation des dispositions des articles 447 et 458 du code de procédure civile :

– en effet, la décision a fait l’objet de plusieurs renvois avant d’être fixée pour plaidée à l’audience du 21 septembre 2020. Cependant, le magistrat ayant signé la décision ne faisait pas partie de la formation de jugement.

– Ensuite, en cours de délibéré un avis de renvoi à l’audience du 23 novembre 2020 a été délivré aux parties et, après interrogation du greffe, il ressortait que la mention du délibéré au 23 novembre 2020 avait été biffée pour faire figurer en lieu et place une mention de renvoi et de réouverture des débats par ajout manuscrit, confirmé par le greffier du tribunal de commerce dans un mail du 23 novembre 2020.

Cependant aucune réouverture des débats n’intervenait ni avant, ni après la clôture des débats, de sorte que l’appelant ni son conseil n’ont pu se présenter à l’audience.

Un nouvel avis de renvoi a été fixé au 22 février 2021, lui-même renvoyé au 26 avril 2021 et, l’appelant découvrait qu’une décision avait été rendue le 7 mars 2022. Il est contraire à la réalité de lire dans cette décision qu’il aurait pris des conclusions régularisées le 21 septembre 2021.

Ensuite, il rappelle que Monsieur [C] [R] avait saisi le tribunal de commerce de Nevers d’une demande de sursis à statuer dans l’attente d’une décision pénale contre X du chef de détournement de fonds au préjudice de la Société Nivernaise de Recyclage par le groupe [S]. Cette demande est irrecevable faute de préciser l’événement ayant vocation à mettre un terme à la suspension de l’instance. Il conviendra de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de sursis à statuer présenter par [C] [R].

Au fond et à titre subsidiaire, il sollicite l’infirmation du jugement du 7 mars 2022 en ce que :

l’insuffisance d’actif alléguée n’est pas déterminée,

La condamnation est conjointe et solidaire entre les trois dirigeants alors même qu’il n’est pas démontré que l’appelant, [B] [S] aurait exercé des fonctions dans la société.

Contrairement aux allégations du mandataire judiciaire, l’entreprise réalisait des bénéfices conséquents et ses capitaux propres étaient largement positifs pendant son mandat. Dès lors, aucune faute ne peut lui être imputée pendant son mandat.

Subsidiairement, il n’exerçait plus les fonctions de dirigeant de la société et aucune obligation ne lui incombait sur les fautes alléguées, à savoir : une absence de paiement des précomptes salariaux d’avril 2015 à décembre 2016, l’omission de déclaration de cessation des paiements à compter du 15 juin 2015, le prétendu détournement d’actif à partir de 2014 au moyen de flux sans contrepartie, et une comptabilité incomplète ou irrégulière au titre des exercices 2013 à 2016. De surcroît, il a subi une liquidation judiciaire personnelle à compter du 15 décembre 2016.

De même, la décision ne caractérise pas des manquements commis pendant la période où il était dirigeant de droit. La justification relative à l’absence de tenue de comptabilité ne peut être retenue, puisqu’il n’avait plus aucune fonction au sein de la société.

Les demandes en garanties présentées par Monsieur [C] [R] à son égard doivent être purement et simplement rejetées car les sanctions personnelles interdisent à celui-ci de faire porter par des tiers les conséquences de ses propres actes, n’ayant pas qualité pour agir. Son action est dépourvue de fondement et ses fonctions de dirigeant de droit de la Société Nivernaise de Recyclage doivent l’amener à assumer la responsabilité des actes de gestion qu’il a commis. Surabondamment, il est rappelé qu'[C] [R] n’a pas déclaré de créance au passif de la liquidation judiciaire de [B] [S] et se trouve dès lors irrecevable à former une quelconque demande en garantie.

Des arguments sont opposés de manière identique à l’action en responsabilité délictuelle engagée par [C] [R] à l’encontre de l’appelant.

Contraint d’exposer des frais irrépétibles, Monsieur [B] [S] sollicite le remboursement de ses frais à hauteur de 20’000 € en première instance et à 6500 € à l’encontre de la SELARL JSA est de 8000€ à l’encontre de Monsieur [C] [R].

‘

Monsieur [C] [R] interjetait aussi appel de la décision le 30 mars 2022 soutenant d’abord la nullité du jugement et subsidiairement sa réformation en toutes ses dispositions.

Tant en qualité d’appelant principal dans le litige opposant les mêmes parties qu’en qualité d’intimé dans le cadre de l’appel interjeté par [B] [S], [C] [R] conclut d’une part à l’irrecevabilité de la SELARL JSA prise ès qualité de liquidateur judiciaire de la Société Nivernaise de Recyclage dans le cadre de l’action en responsabilité et sanctions personnelles à son endroit et subsidiairement à son rejet faute de justificatif.

En tout état de cause [C] [R] demande à cantonner sa responsabilité à l’euro symbolique, et à être garanti par [B] [S] de toutes les condamnations financières qui pourraient être prononcées contre lui.

Au surplus il sollicite la condamnation de celui-ci à lui régler la somme de 100.000 € à titre de préjudice moral et de 1.500.000 € à titre de préjudice financier outre 87.000 € au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au terme de ses dernières conclusions d’appelant (n°3) échangées le 13 septembre 2022, M. [C] [R] demande ce qu’il soit constaté que le liquidateur a renoncé à toute demande à son égard et qu’en tout état de cause il n’est plus présenté aucune demande à son endroit au titre des dernières écritures de celui-ci, et si des conclusions postérieures venaient à modifier la position du liquidateur judiciaire, la cour devrait écarter tout revirement en vertu du principe de loyauté processuelle et d’interdiction de revirement de position.

Il sollicite ensuite l’annulation du jugement du 7 mars 2022 rendu par le tribunal de commerce de Nevers motifs pris des dispositions des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 447 et 458 du code de procédure civile reprenant les éléments développés par [B] [S]:

la composition des magistrats ayant rendu le jugement étant différente de celle ayant ordonné la réouverture des débats,

le jugement de réouverture ne mentionne pas les magistrats ayant participé au délibéré,

l’affaire a fait l’objet de renvois à plusieurs audiences successives des 23 novembre 2020, 26 avril et 27 septembre 2021 alors même qu’elle avait été préalablement mise en délibérée et plaidée.

La décision contient une erreur relative à la présence du conseil de [B] [S] alors que ni celui-ci, ni son conseil n’étaient présents, comme l’a constaté son conseil.

Il affirme que contrairement aux arguments soutenus par la SELARL JSA, la nullité du jugement ne constitue pas une nullité relative mais une nullité absolue les règles de composition du tribunal étant d’ordre public.

Ensuite et au fond, Monsieur [C] [R] sollicite avant tout examen du dossier au fond qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la plainte qu’il a déposée relativement au détournement de fonds opéré entre la Société Nivernaise de Recyclage et la société de droit britannique [S] Ldt. En effet, cette plainte pénale a pour but de connaître l’ensemble des intermédiaires et de connaître le montant des sommes spoliées qui constituent l’essentiel de l’insuffisance d’actif sous réserve que celle-ci soit réelle.

La pertinence de la solution attendue, pourrait amener à retenir la responsabilité de chacun et donc de l’appelant en fonction de la gravité des engagements ayant entraîné cette insuffisance d’actif.

Encore et au-delà, Monsieur [C] [R] conclut au rejet des prétentions de la SELARL JSA en ses demandes en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanctions personnelles à son endroit ; s’appuyant sur une mesure d’expertise bancaire réalisée par Monsieur [W] [F] en qualité d’expert bancaire et financier, son rapport remis en novembre 2019 identifie la société de droit britannique [S] Ldt dont l’actionnaire unique était [B] [S], au sein de laquelle Monsieur [A] [L] exerçait les fonctions de directeur financier et celle de directeur de la Société Nivernaise de Recyclage pour la période du 1er janvier 2016 au 17 mars 2017. Cette structure a été dissoute le 30 août 2016 à la suite d’une absence de dépôt de compte ; cependant, selon lui, pendant les 17 mois de vie de cette société le chiffre d’affaires de la société nivernaise de recyclage s’est effondré ;

Il soutient encore que Monsieur [B] [S] a omis de déclarer l’existence de plusieurs autres sociétés de droit britannique à savoir la société Saint Adam Ltd, la société Alexis Saint Adam Ltd et la société Oriente Finance Ltd cette dernière étant basée en France, et seule répertoriée dans le groupe [S].

C’est grâce à ce montage financier et aux activités illicites et délictueuses opérées par la famille [S] que des fonds détenus par la Société Nivernaise de Recyclage ont transité vers des sociétés de droit britannique et sa demande de sursis à statuer n’a rien de dilatoire.

Au fond, il qualifie de fantaisistes les réclamations présentées par le liquidateur judiciaire ;

il conteste la notion même d’insuffisance d’actif au motif que le montant de celui-ci n’est pas déterminé.

L’incertitude sur le montant de l’insuffisance d’actif pose difficultés,

la liste du passif n’a pas été déposée au greffe du tribunal de commerce de sorte qu’il est incertain et provisoire, contrairement aux dispositions de l’article 641-4 du code de commerce.

En outre, la complexité de la situation impose d’apprécier dans son ensemble le groupe [S] à travers la SAS [S] Holding, la SAS Nivernaise de Recyclage, la SAS Bourgogne Environnement, la SAS Nivernaise de Pesage et deux Sociétés Civiles Immobilières, qui ont confondu leurs patrimoines.

Le liquidateur retient un actif de la société sous-évalué par rapport au montant réel au jour de la cessation de ses fonctions, puisque le chiffre d’affaires au 31 décembre 2015 s’élevait à 2’380’000 €, le compte client à 478’000€ et que le stock était valorisé à hauteur de 234’000 €. Il s’en déduit que l’actif était au moins de 1’280’036€ à la date de cessation de ses fonctions.

De même, le passif évalué à hauteur de 1’250’318,22 € par le liquidateur ne correspond pas au montant réel des dettes de la Société Nivernaise de Recyclage, car il n’existe aucune ventilation sur la date du fait générateur de ce passif et sur la concordance avec l’exercice de ses fonctions de dirigeant.

Il développe ensuite que le passif ne peut lui être imputée en raison du retournement du marché opéré en août 2015:

le marché de la ferraille a considérablement périclité à partir d’août 2015.

En outre, [B] et [E] [S] pris ès qualité de dirigeants de la Société Nivernaise de Recyclage ont été condamnés pour recel par personne morale du produit d’un délit faisant suite à la plainte de la société ArcelorMittal pour la disparition de 397 t de chutes de métaux. Ce jugement a été confirmé par la cour d’appel de Bourges le 27 juillet 2017 aboutissant à une déclaration de créance des sociétés APERAM-ALLOYS- IMPHY et HARSCO METAL, le 5 mars 2018, pour un total de 5’650’026,54 € outre les dommages-intérêts. L’essentiel du passif résulte des faits commis par la famille [S] dont [B] était le dirigeant, lorsque les recels de métaux avaient cours.

Il affirme ne pas s’être enrichi, n’avoir tiré aucun avantage en nature, n’avoir acquis aucun bien immobilier, et n’avoir perçu que son salaire jusqu’à son arrêt de travail à compter du 4 novembre 2015 jusqu’au 28 février 2016 où il a dû reprendre sous forme de mi-temps thérapeutique.

Sur la qualité de dirigeant, [B] [S] a été considéré à juste titre selon lui, comme dirigeant de fait postérieurement à la fin de son mandat du 17 mai 2011 car :

il disposait d’un compte courant débiteur ainsi que de compte courant débiteur sur les sociétés Holdings [S], Nivernaise de Pesage, Bourgogne Environnement et SCI les Deux Marines dans lesquels il avait des intérêts personnels et exerçait des fonctions de direction.

la société Nivernaise de Recyclage se trouvait débitrice de manière continue et croissante envers [B] [S] pour la période 2012-2016, période durant laquelle il a maintenu son cautionnement, et n’a pas été en mesure de justifier les flux anormaux à son endroit.

Il a continué à diriger l’entreprise par le biais de sa secrétaire particulière ainsi que des professionnels du chiffre et du droit.

et [B] [S] avait créé en mars 2015, une société de droit britannique dont le dirigeant était [A] [L], qui exerçait les fonctions de directeur financier au sein des autres sociétés du groupe [S], avant de devenir directeur de la Société Nivernaise de Recyclage. Cette société de droit britannique a été dissoute le 30 août 2016 alors même que le chiffre d’affaires de la Société Nivernaise de Recyclage s’effondrait, et que [B] [S] en sa qualité de personne physique sollicitait le bénéfice d’une faillite personnelle pour protéger son patrimoine.

Il conclut en tout état de cause au rejet de toute faute de gestion de sa part :

le recel des métaux concerne les consorts [S] et non lui-même,

le compte courant débiteur concerne seulement [B] [S] d’autant qu’il est antérieur à sa prise de gestion,

le non-paiement des précomptes salariaux était justifié par un défaut de trésorerie et ne saurait être assimilé à une faute anormale de gestion. En outre son montant de 47’277,73 doit être mis en regard de la structure qui réalisait plus de 2 000 K€ de chiffres d’affaires et ne saurait constituer une faute anormale de gestion.

La créance était issue d’une vérification fiscale pour une période antérieure à celle à laquelle il a été désigné en qualité de président et pour laquelle [B] [S] était gérant et a continué une gérance de fait postérieurement.

Il lui est encore reproché une omission de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal mais il excipe le fait que le passif n’est toujours pas fixé de manière définitive que la liquidation judiciaire a eu pour cause des recels de métaux, comme le démontrait une procédure pénale. Enfin il fait valoir le retournement du marché en 2015 et être ainsi étranger aux circonstances du dépôt de bilan.

Il ajoute qu’il n’est pas concerné par les mesures de prévention compte tenu des causes de l’état de cessation des paiements trouvant leur fondement dans les détournements et les infractions pénales.

De même, il n’a pas poursuivi une exploitation déficitaire, contrairement aux allégations du mandataire judiciaire et a :

procédé à une diminution des immobilisations corporelles de 2012 à 2015 pour s’adapter à la situation économique,

maintenu durant son mandat une trésorerie constante de l’ordre de 37 à 40’000 €,

maintenu à hauteur de 700’000 € environ, sous sa direction le montant des capitaux propres,

diminué l’encourt de dettes et d’emprunts de 616’000 à 492’000 € du 31 décembre 2012 au 31 décembre 2015.

tenu un chiffre d’affaires constant jusqu’en 2015 date de la chute du cours des métaux.

Il ne peut lui être reproché une poursuite abusive de l’exploitation déficitaire en ce sens que la perte d’exploitation dès septembre 2015 étant due aux impayés des remboursements de crédits-bails de véhicules utilisés par la société Bourgogne Environnement, sa société s’ur, tous éléments validés et contrôlés par un commissaire aux comptes.

Le seul fait qu’il ait dirigé l’entreprise du 17 mai 2011 au 31 décembre 2015 succédant à [B] [S] ne peut suffire à caractériser un quelconque lien de causalité pur retenir des sanctions personnelles.

Très subsidiairement sur le quantum, la cour ramènera à l’euro symbolique la condamnation de ce chef.

Il s’oppose fermement à toute condamnation solidaire et sollicite la garantie de Monsieur [B] [S], à défaut d’intérêt dans les fautes de gestions alléguées.

En tout état de cause, Monsieur [C] [R] entend encore, obtenir la garantie intégrale de [B] [S] dans le cadre de toutes les condamnations financières qui seraient prononcées à son encontre, car, [B] [S] a engagé sa responsabilité pour les fautes de gestion jusqu’au dépôt de bilan et il réclame sur le fondement de la responsabilité délictuelle sa condamnation à lui régler les sommes de 100’000 € au titre de son préjudice moral et 1’500’000€ au titre de son préjudice financier.

Il conclut au rejet des prétentions financières de [B] [S] à son égard au titre de ses frais irrépétibles de même que celles présentées par Madame [I] [D] qui a activement participé à la session de plus de 3 t de métaux ayant donné lieu à sa condamnation pénale par la juridiction nivernaise confirmée par la cour d’appel de Bourges.

Sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, il sollicite le remboursement de ses frais irrépétibles à hauteur de 3000 € en première instance et 8000 € en cause d’appel à l’encontre de la SELARL JSA.

‘

La SELARL JSA, Me [T] [N], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la Société Nivernaise de Recyclage suivant jugement du tribunal de commerce de Nevers du 17 mars 2017, au terme de ses dernières écritures régulièrement signifiées à l’ensemble des parties le 26 juillet 2022, sollicite in limine litis la jonction des procédures visant respectivement [B] [S] et [C] [R] ayant donné lieu au jugement unique du tribunal de commerce de Nevers du 7 mars 2022.

Sur le plan procédural, le mandataire judiciaire rappelle que l’affaire a été entendue dans un premier temps le 21 septembre 2020 et en l’absence d’observations de [B] [S], la juridiction commerciale a ordonné la réouverture des débats par jugement du 23 mars 2021 visant les changements survenus dans la composition de la juridiction, un des magistrats n’étant plus en fonction.

Dès lors l’ensemble des parties a été convoqué à l’audience du 27 septembre 2021 ou cependant [B] [S] et son conseil étaient absent comme ils l’avaient indiqué dans un courrier adressé au président de la juridiction. Les débats se sont tenus régulièrement à l’audience du 27 septembre 2021 la composition échevine étant identique. Il en résulte que le jugement de condamnation est exempt de toute irrégularité de forme ou de fond et la demande devra être rejetée.

Surabondamment, il est répliqué que [B] [S] confond comparution et représentation dans le cadre de la procédure et affirme qu’il n’y aurait pas eu d’audience le 21 septembre 2021 au mépris de la réalité. Pire, la situation qu’il présente ne lui a causé aucun grief.

Au fond, rappelant que la Société Nivernaise de Recyclage avait connu 3 dirigeants à savoir [B] [S] nommé par assemblée générale extraordinaire (AGE) du 20 juillet 2020 à compter du 1er août 2020 jusqu’au 17 mai 2021, puis [C] [R] nommé par assemblée générale ordinaire (AGO) du 17 mai 2011 jusqu’au 31 décembre 2015 et enfin [A] [L] nommé par délibération de l’AGO du 31 décembre 2015 à compter du 1er janvier 2016 et jusqu’au 17 mars 2017, le liquidateur judiciaire soutient que [B] [S] s’est maintenu dans ses fonctions officieusement en qualité de dirigeant de fait, jusqu’à l’ouverture de la procédure collective.

En synthèse, le liquidateur judiciaire indiquait qu’à compter de l’exercice 2013, alors que le chiffre d’affaires s’érodait légèrement (entre 5,7M€ et 4M€) et que le résultat net était déficitaire au 31 décembre 2013, la Société Nivernaise de Recyclage intégrait un groupe de sociétés liées à la société [S] Holding dont elle dépendait à 100 %, celle-ci gérant la trésorerie du groupe, l’assistance juridique et la recherche d’entreprise à acquérir ainsi que la négociation des acquisitions et la mise en place des financements.

Au fond, l’état du passif de la société s’élevait au cours de la première instance à la somme de 7’528’637,06 € tenant compte des créances en cours de contestation dont celle des sociétés APERAM-ALLOYS-IMPHY et HARSCO MINERALS pour un montant total de 5’650’026,54€. Dès lors l’insuffisance d’actif s’élevait d’ores et déjà à la somme de 742’290,21 € et, était susceptible d’augmenter en cas de fixation au passif des créances celles contestées ; au 26 juillet 2022, le passif provisoire des créances définitivement admises s’élève à la somme de 1’250’318,22 €.

Il est soutenu par le mandataire judiciaire une immixtion dans la gestion de la société à partir du faisceau d’indices suivants :

Si les dirigeants de droit ont succédé à [B] [S] à compter du 17 mai 2021, dans les faits, celui-ci s’est maintenu dans ses fonctions jusqu’à l’ouverture de la procédure collective :

Car était aussi président de la Société Bourgogne Environnement, laquelle a fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 17 janvier 2017, était président de la Société Nivernaise de Pesage qui a été liquidé par le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand le 16 février 2017, était encore gérant de la société civile immobilière de la vallée d’Aubain, d’un GFA, et de la SCI les Deux Marines.

Et entre 2012 et 2016 le poste « autre créances » de la société nivernaise de recyclage était constitué d’un compte courant débiteur de [B] [S] associé à hauteur de 25 % ; son montant de 77’632 € a été considéré par l’administration fiscale comme une distribution ;

Encore pendant la même période ont été constitués des comptes courant débiteurs des sociétés Holding [S], Nivernaise de Pesage et Bourgogne Environnement, toutes dirigées par [B] [S], tout comme les deux sociétés civiles immobilières qui comptabilisaient également un compte courant débiteur anormal à son profit.

Enfin, le rapport d’expertise judiciaire réalisé par EXAFI précise que ces comptes courant débiteurs trouvent leur origine antérieurement à 2012, à une période au cours de laquelle [B] [S] assurait les fonctions de directeur de la Société Nivernaise de Recyclage.

Tous ces éléments constituant un acte anormal de gestion née sous la direction de [B] [S] et ayant persisté postérieurement à son retrait officiel de la direction.

Ensuite, le mandataire liquidateur relève :

Une immixtion fautive dans la gestion par la négociation avec les partenaires financiers de la société à travers sa qualité de caution solidaire de la société dans le cadre d’un prêt consenti à la Société Nivernaise de Recyclage en contrepartie d’un découvert non autorisé ;

Une immixtion dans les ressources humaines de l’entreprise, en demeurant l’interlocuteur privilégié des salariés, après qu’il ait quitté officiellement ses fonctions.

Dès lors, l’action aux fins de sanctions pécuniaires, fondée sur les dispositions de l’article L6 151-2 1er alinéa du code de commerce doit lui être appliquée.

Il a commis des infractions pénales et notamment l’absence des précomptes salariaux durant la période d’avril 2015 à décembre 2016, n’a pas déclaré l’état de cessation des paiements de la société et, a dissimulé une partie de la comptabilité au titre des exercices 2013 à 2016 ;

Il lui est en effet reproché des faits de recel de métaux ayant donné lieu à condamnation définitive par le tribunal correctionnel de Nevers le 3 janvier 2017 : une salarié chauffeur routier de la société HARSCO MINERALS France détournait des matériaux composés de 80 % de nickel appartenant à la société APERAM-ALLOYS-IMPHY au profit de la Société Nivernaise de Recyclage alors que ces déchets auraient dû être acheminés sur le site Val de Loire de la société APERAM-ALLOYS-IMPHY. C’est ainsi que la Société Nivernaise de Recyclage a vendu, entre les années 2009 et 2010, pour près d’1 M€ d’alliages de nickel, dissimulant le montant de ces transactions de sa comptabilité. [B] et [E] [S] ont été condamnés définitivement par la cour d’appel de Bourges le 17 juillet 2017. à deux années d’emprisonnement délictuel pour des faits de complicité de recel obtenu par abus de confiance.

Le rapport EXAFI met en exergue que le poste ‘autre créances’de la Société Nivernaise de Recyclage était de 30 % sur la période 2012-2016 et ce, au bénéfice de [B] [S] qui en était président et pour un montant arrêté au 30 octobre 2016 de 105’570,90 €. L’analyse des mouvements au débit de ce compte correspondent à des ‘paiements pour le compte de’ et à des prélèvements. Ces éléments sont à rapprocher des comptes courants ouverts au nom de la Holding [S] et de ses s’urs la Société Nivernaise de Pesage et la Société Bourgogne Environnement qui présentaient, elles aussi, des soldes débiteurs significatifs antérieurs au 31 décembre 2012.

Le bordereau de déclaration de créance de l’URSSAF montre un défaut de règlement d’une somme de 47’277,73 €dans le cadre de précomptes salariaux, qui a ainsi été détournée pour créer de la trésorerie. En lui-même, le non-respect de la législation fiscale sociale constitue une faute de gestion justifiant d’une action en comblement d’insuffisance d’actif.

Encore, une créance de TVA est apparue pour un montant de 44’961 € dans le cadre des opérations de liquidation, de nature à démontrer une fraude à ladite taxe.

Selon le mandataire judiciaire, [B] [S] aurait omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal, alors même qu’il n’ignorait pas la situation irrémédiablement compromise de l’entreprise au 30 avril 2015.

Il est encore relevé, selon la SELARL JSA, la prise en charge par la Société Nivernaise de Recyclage de ‘frais pour le compte de’ sa société s’ur Bourgogne Environnement au titre des crédits bails sur les véhicules de marque Volvo et ce sans en tirer aucun intérêt et sans juste motif, pour un montant de 227’145,10 €, alors qu’elle a produit au passif de la procédure collective de la Société Bourgogne Environnement.

Enfin, l’administrateur judiciaire en charge d’assister le débiteur de la Société Nivernaise de Recyclage a constaté que les actes relatifs à la gestion courante présentaient des flux financiers «manquant de transparence» ayant amené le juge commissaire, par ordonnance du 9 janvier 2017, à désigner le cabinet EXAFI aux fins de réaliser un audit général comptable et financier de la société. De ses conclusions, il en ressort que les comptes annuels 2013 et 2014 étaient inexacts avec une correction d’une perte de 367 K€, que le commissaire aux comptes le 31 décembre 2015 établissait un rapport de carence, ni audité, ni certifié et que le montant des stocks et l’appréciation des créances groupe n’étaient en outre pas vérifiables.

Selon l’intimée, si le tribunal de commerce de Nevers a écarté une faute de [B] [S] tenant à la poursuite abusive d’une activité déficitaire, ce dernier s’était maintenu en qualité de dirigeant de fait jusqu’à l’ouverture de la procédure collective, avait clos un exercice 2014 déficitaire de 35’005 € et le rapprochement avec les conclusions du cabinet EXAFI démontrent que le résultat après correction était d’une perte de 367K€.

Le mandataire liquidateur relève une fuite en avant qui n’a été stoppé que par l’assignation de l’URSSAF qui n’obtenait pas le recouvrement de sa créance de 134.292 € et de l’AG2R AGIRC de 30.772€. Cette situation ne pouvait être ignorée d'[C] [R] et de [A] [L], le rapport d’audit concluait à la persistance de déficit d’exploitation qui s’aggravait brusquement en 2015, alors que l’activité avait fortement chuté, sans maîtrise des charges, aboutissant à une situation financière déséquilibrée, en raison de créances significatives sur le groupe depuis 2012 d’un montant de 591K€ qui ne lui permettaient plus de faire face à la dégradation de son exploitation. Il est donc sollicité la réformation de la décision sur ce point.

Le mandataire judiciaire sollicite la confirmation de la condamnation de [B] [S] à une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans en se fondant sur les éléments rappelés plus haut.

Il est enfin sollicité le paiement de 15’000 € au titre de ses frais irrépétibles à l’encontre de [B] [S].

‘

La SAS SAUNIER-PONROY Associés prise en qualité de liquidateur judiciaire de [B] [S], suivant conclusions échangées le 3 juin 2022, s’en rapporte à droit sur l’ensemble des divers prétentions soumises à la cour.

‘

Le parquet général sur réquisitions par mention au dossier du 19 juillet 2022, sollicite la confirmation du jugement entrepris vis-à-vis de [B] [S] en insuffisance d’actif et aux fins de faillite personnelle pour une durée de 15 ans. Il est renvoyé pour le surplus aux conclusions concordantes à l’égard d'[C] [R].

‘

Par ordonnance du 26 juillet 2022, les conclusions de Mme [I] [D] déposées le 3 juillet 2022 ont été déclarées irrecevables comme tardives.

L’affaire suivant la procédure rapide en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile a été appelée à l’audience du 31 janvier 2023 puis renvoyée au 5 mai 2023 à la demande des conseils. Elle a été mise en délibéré et l’arrêt a été mis à disposition des parties le 15 juin 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La recevabilité de l’appel n’est pas contestée.

Sur la jonction des procédures :

Aux termes des dispositions de l’article 367 du code de procédure civile la jonction est une mesure d’administration judiciaire elle peut être prescrite lorsque saisi de plusieurs instances pendantes devant lui, il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.

En l’espèce, l’appel en cause interjeté par [B] [S] d’une part et [C] [R] d’autre part, vise le jugement du 7 mars 2022 qui emporte des sanctions personnelles et patrimoniales ensuite d’une procédure de liquidation judiciaire ; Il est de l’intérêt d’une bonne justice de ne statuer que par une seule et unique décision compte tenu de la connexité des éléments, de l’identité des parties et de la nature de la cause qui vise plusieurs parties qui ont exercé, ou à qui sont attribuées, des fonctions au sein de la SAS Nivernaise de Recyclage.

Il doit être opéré une jonction entre les procédures suivies sous les n° RG 22/00357 et 22/00356 les deux affaires étant désormais suivies sous ce seul et dernier numéro de rôle.

Sur la nullité du jugement :

[C] [R] et [B] [S] soutiennent la nullité du jugement entrepris, au motif qu’il aurait été rendu alors que les parties n’auraient pas été entendues ou régulièrement appelées, et qu’il aurait été rendu dans des compositions différentes.

Ils contestent en outre les mentions relatives à leur présence ou leur représentation à l’audience du 27 septembre 2021.

En l’état, la cour ne dispose pas des pièces du dossier de l’affaire qui s’est tenue devant la juridiction commerciale en première instance ; ainsi manquent les convocations des parties – et les accusés de réception- ou les assignations, les notes d’audiences, le Procès-Verbal d’élection du nouveau collège des juges consulaires, de la décision de réouverture des débats, de la composition de la juridiction qui a retenu l’affaire puis de celle qui a siégé lors de la réouverture des débats, des convocations adressées aux parties sur cette décision et encore moins des notes d’audiences des débats du 27 septembre 2021 ;

Ces éléments étant un préalable indispensable pour permettre à la cour d’exercer un contrôle sur la régularité de la décision de la juridiction commerciale, il doit être sursis à statuer dans l’attente de la production par le greffe du tribunal de commerce de Nevers de la copie de l’ensemble des pièces de procédure de l’affaire.

Il convient d’enjoindre au greffe de produire ces pièces dans le mois du prononcé du présent arrêt avant dire droit, sous un format numérique qui sera adressé à toutes les parties à la cause par les soins du greffe de la cour.

Toutes les autres demandes doivent être réservées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant avant dire droit, tous droits et moyens des parties réservés :

– Ordonne la jonction entre les procédures suivies sous les n° RG 22/00357 et n°22/00356 les deux affaires étant désormais suivies sous ce seul et dernier numéro de rôle.

– Ordonne la communication par le greffe du tribunal de commerce de Nevers de l’ensemble du dossier RG 2018/00843 et du dossier initial ayant abouti à une réouverture des débats à l’audience du 27/09/2021 c’est à dire les convocations des parties et les accusés de réception ou les assignations, les notes d’audiences, le Procès-Verbal d’élection du nouveau collège des juges consulaires, la copie de la décision de réouverture des débats, la composition de la juridiction qui a retenu l’affaire (sur la note d’audience initiale) puis de celle qui a siégé lors de la réouverture des débats, des convocations adressées aux parties sur cette décision et encore la ou les notes d’audiences des débats du 27 septembre 2021

– Dit que le greffe procédera à la numérisation de l’ensemble de ces pièces et les transmettra au greffe de la cour d’appel, dans le mois du présent arrêt, qui les adressera à l’ensemble des parties les invitant à conclure dans les trois mois pour les appelants.

– Renvoie à la mise en état pour vérification des éventuelles conclusions des appelants avant le 15 septembre 2023.

– Réserve toutes les autres demandes y compris les dépens.

L’arrêt a été signé par A. TESSIER-FLOHIC, Président, et par S. MAGIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

S. MAGIS A. TESSIER-FLOHIC