COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 07 JUILLET 2023

N° 2023/226

Rôle N° RG 19/12400 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEV7X

[I] [P]

C/

[B] [N]

SELARL [X] [H]

Association UNEDIC-CGEA DE [Localité 7]

Copie exécutoire délivrée

le : 07 juillet 2023

à :

Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 274)

Me Anaïs COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 149)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 01 Juillet 2019

APPELANTE

Madame [I] [P], demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [B] [N] es qualité de mandataire liquidateur de la SAS Freducci, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Anaïs COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE

SELARL [X] [H] Es qualitès de mandataire liquidateur de la SAS Freducci, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Anaïs COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE

Association UNEDIC-CGEA DE [Localité 7] Représentée par sa directrice nationale Mme [D] [W] , demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2023

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Freducci SAS était spécialisée dans la commercialisation de vêtements de prêt à porter via 65 magasins répartis sur toute la France sous l’enseigne L.M.V. La Mode est à Vous.

Elle a engagé Mme [P] suivant six contrats de travail à durée déterminée à temps partiel (130 heures par mois) à compter du 4 septembre 2012 jusqu’au 9 décembre 2012 en qualité de vendeuse, celle-ci étant affectée au magasin La Mode est à Vous de [Localité 5] [Localité 6].

A compter du 11 décembre 2012, la relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée à temps partiel pour 108,30 heures par mois soit 25 heures par semaine moyennant un salaire mensuel brut de 1.018,30 €.

La convention collective nationale applicable est celle des Maisons à succursales de ventes au détail d’habillement.

Par avenant du 3 mars 2014, la durée de travail a été portée à 147,33 heures mensuelles pour la période du 3 mars au 29 juin 2014.

Par courrier du 23 juillet 2014, Mme [P] a transmis sa candidature au poste de vendeuse en CDI à 30 heures hebdomadaires qui a été attribué à une autre salariée.

Le 21 août 2014, l’employeur lui a notifié un avertissement qu’elle a contesté par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 août suivant.

Sollicitant la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ainsi que la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes notamment à titre indemnitaire pour violation de la priorité d’emploi, Mme [P] a saisi le 2 janvier 2015 le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence.

Mme [P] a démissionné de son emploi le 21 janvier 2015 à effet du 21 février 2015.

Par jugement du 3 avril 2018, le tribunal de commerce de Toulouse a ordonné l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Freducci convertie en liquidation judiciaire par jugement du 22 mai 2018 avec désignation de Maître [B] [N] devenu la SAS [N] et Associés et de la Selarl [X] [H] en qualité de liquidateurs judiciaires.

Par jugement de départage du 01 juillet 2019, le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence a:

– fixé la créance de Mme [P] à l’encontre de la procédure collective de la société Freducci SAS à la somme de :

– 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité d’emploi,

– 500 € à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié

– dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire liquidateur sur l’état des créances de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société Freducci,

– dit qu’en application de l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L.621-48 du code de commerce le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

– rejeté toute autre demande,

– donné acte à L’AGS et au CGEA de [Localité 7] de leurs interventions et leur a déclaré le jugement opposable dans les limites et conditions de leur garantie,

– ordonné l’exécution provisoire du jugement,

– dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective de la société Freducci.

Mme [P] a relevé appel de ce jugement le 26 juillet 2019 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 4 octobre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [I] [P] a demandé à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence en ce qu’il a:

– jugé que l’employeur n’a pas respecté la priorité d’emploi de Mme [P] et dit qu’elle est en droit de solliciter la réparation de son préjudice,

– annulé l’avertissement du 21 août 2014.

Le réformer sur les quantums des créances fixées de ces deux chefs sur le passif de la liquidation judiciaire de la société Freducci.

Et le réformer en ce qu’il a débouté Mme [P] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau ,

– fixer les créances de Mme [P] sur la liquidation judiciaire de la société Freducci aux sommes suivantes :

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à la priorité d’emploi,

– 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour l’avertissement infondé annulé,

– 7.201,59 € à titre de rappel de salaire relatif à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, pour la période de septembre 2012 à février 2015 et 720,16 € titre de congés payés afférents au rappel de salaire,

– 5.000 € titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos dominical,

– 200 € au titre de la prime d’objectif

Dire que l’ensemble des condamnations sera assorti des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil avec capitalisation des intérêts à compter de l’année suivante, jusqu’à la date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

Fixer en outre au titre de la créance de Mme [P] sur le passif de la liquidation judiciaire de la société Freducci représentée par ses mandataires liquidateurs, Me [B] [N] et la SELARL [X] [H] prise en la personne de Me [X] [H], la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Déclarer le jugement opposable au CGEA de [Localité 7], mandataire de l’AGS.

Dire que Me [B] [N] et la SELARL [X] [H] prise en la personne de Me [X] [H], en qualité de mandataires liquidateurs de la société Freducci devront établir le bordereau des créances de Mme [P].

Dire que les dépens seront inscrits en frais privilégiés sur la liquidation judiciaire.

Aux termes de leurs conclusions d’intimés et d’appelants incidents notifiées par voie électronique le 20 décembre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la SAS [N] et Associés, prise en la personne de Maître [Z] [N] et la Selarl [X] [H] prise en la personne de Maître [X] [H], mandataires liquidateurs de la société Freducci ont demandé à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [P] :

– de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire subséquente et de congés payés afférents,

– de sa demande indemnitaire au titre du travail du dimanche,

– de sa demande de paiement d’une prime sur objectifs d’un montant de 200 €,

– de sa demande au titre de l’article 700 du code de procdéure civile.

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

– jugé que la société Freducci n’avait pas respecté la priorité d’emploi à l’égard de Mme [P],

– annulé l’avertissement notifié à la salariée,

– fixé la créance de Mme [P] à l’encontre de la procédure collective de la société Freducci SAS à la somme de :

– 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité d’emploi,

– 500 € à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié

Et statuant à nouveau :

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la priorité d’emploi :

A titre principal:

– constater l’existence d’une information préalable licite et suffisante,

– constater l’existence de critères objectifs de nature à justifier l’attribution du poste de vendeuse à temps partiel de 30 heures hebdomadaires à Mme [V],

– constater l’absence de tout manquement ou abus de la part de la société Freducci,

– débouter en conséquence Mme [P] de sa demande en dommages-intérêts subséquente (5.000 €),

A titre subsidiaire:

– constater en tout état de cause que Mme [P] ne démontre ni l’existence ni l’étendue d’un quelconque préjudice,

– limiter le montant des dommages-intérêts à une somme symbolique qui ne saurait excéder la somme de 1.228,85 €.

Sur les demandes d’annulation et de dommages-intérêts pour avertissement injustifié:

A titre principal:

– constater l’existence d’un réglement intérieur prévoyant une telle sanction disciplinaire,

– constater que l’avertissement du 21 août 2014 était justifié et proportionné,

– débouter en conséquence Mme [P] de sa demande de dommages-intérêts,

A titre subsidiaire :

– constater que Mme [P] n’a pas interjeté appel du chef de jugement lui ayant octroyé 500€ à ce titre,

– limiter par conséquent le montant des dommages-intérêts attribués à une somme de 500 €.

En tout état de cause:

– condamner reconventionnellement Mme [P] au paiement de la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner Mme [P] aux entiers dépens.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 16 décembre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’Unedic AGS-CGEA de [Localité 7] a demandé à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [P] de sa demande de rappel de salaire sur la base d’un temps complet.

L’Infirmer pour le surplus,

Débouter Mme [P] titulaire d’un contrat de travail indéterminée à temps partiel de sa demande de dommages-intérêts pour violation de la priorité d’emploi dès lors que le critère de précarité retenu par l’employeur pour accéder à la demande de Mme [V], employée par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel est organisé par la loi pour ces salariés employés par des contrats précaires pour les faire accéder à des contrats à durée indéterminée.

Débouter Mme [P] de ses différentes demandes de dommages-intérêts dès lors qu’elle n’apporte aucun élément pour justifier les préjudices allégués

En tout état de cause :

– dire qu’en application de l’article L.3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée toutes sommes et créances avancées confondues à un ou des montants déterminés par décret (D. 3253-5 du code du travail) en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposées par la loi,

– dire que l’obligation de l’Unedic- Ags Cgea de [Localité 7] de faire l’avance du montant total des créances définies aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail compte tenu du plafond applicable (article L.3253-17 et D.3253-5) ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L.3253-19 du code du travail,

– dire que l’Unedic – Ags CGEA de [Localité 7] ne doit pas sa garantie au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité

– dire que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art.L.622-28 du code de commerce),

– débouter Mme [P] de toute demande contraire et la condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture du 24 avril 2023 a été révoquée, la clôture de l’instruction étant fixée au 31 mai 2023 avant l’ouverture des débats de l’audience de plaidoiries.

Par ordonnance du 26 mai 2023, le magistrat de la mise en état a donné acte aux mandataires liquidateurs de leur désistement de l’incident de péremption d’instance et à Mme [P] de son acceptation et a condamné Maître [N] et Me [H], es-qualités aux dépens de l’incident.

SUR CE :

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la violation de la priorité d’emploi :

L’article L.3123-8 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que :

‘Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement ou à défaut dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent.

L’employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.

Une convention collective ou un accord de branche étendu peuvent prévoir la possibilité pour l’employeur de proposer au salarié à temps partiel un emploi à temps complet ne ressortissant pas de la catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent.’

Par ailleurs, la convention collective nationale applicable prévoit :

‘Priorité d’accès aux emplois à temps plein ou d’une durée hebdomadaire supérieure :

Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet ou accroître leur temps de travail dans le même établissement voire dans l’entreprise ont une priorité pour l’attribution d’un emploi relevant de leur catégorie professionnelle ou d’un emploi de niveau équivalent. L’employeur permettra aux salariés qui en font la demande de connaître la liste des postes éventuellement disponibles dans la ou les régions souhaitées.

Il en est de même pour les salariés à temps complet qui souhaitent obtenir un emploi à temps partiel

Les salariés concernés doivent en faire la demande par écrit à l’employeur qui y répondra par écrit dans un délai de 10 jours ouvrés. En cas de réponse positive il précisera dans son courrier les caractéristiques du contrat proposé’.

Les mandataires liquidateurs demandent l’infirmation du jugement en ce qu’il a jugé que l’employeur n’avait pas respecté la priorité d’emploi à l’égard de Mme [P] en indiquant que l’information préalable relative à l’existence d’une offre d’emploi peut se faire par tout moyen et en l’espèce oralement, la salariée ne contestant pas avoir eu connaissance du poste litigieux, que l’employeur a justifié objectivement auprès de la salariée le refus d’accès à l’emploi litigieux au profit de Mme [V] celle-ci ayant simultanément adressé sa candidature au même poste qui lui a été attribué en raison de la nature précaire de son contrat de travail ce qui est un élément objectif.

Mme [P] verse aux débats:

– une lettre datée du 23 juillet 2014 (pièce n°4) qu’elle a adressée à la Société Freducci dont l’objet est : CDI 30 heures hebdomadaires aux termes de laquelle elle indique faire partie de l’effectif de [Localité 6] en CDI 25 heures/hedomadaires et l’informe que ‘je suis très intéressée par le poste de vendeuse CDI 30 heures hebdomadaire qui devrait se libérer prochainement sur le magasin de [Localité 6]’,

– une lettre recommandée avec accusé de réception du 13 août 2014 (pièce n°5) de réponse aux termes de laquelle l’employeur lui répond :

‘Nous faisons suite par la présente à votre candidature envoyée par courrier le 23 juillet 2014 pour un poste de vendeuse à 30 heures prochainement à pourvoir sur le magasin LMV La Mode est à Vous de [Localité 5] [Localité 6].

Cependant, nous ne pouvons accéder favorablement à votre demande car le poste susvisé a déjà été proposé à une autre salariée de notre entreprise qui en avait fait la demande et que nous avons souhaité remercier de son implication en lui proposant la stabilité d’un emploi en contrat à durée indéterminée.’

Les intimés, ès-qualités, produisent aux débats:

– un courrier daté du 26 juillet 2014 (pièce n°20) émanant de Mme [V] laquelle propose sa candidature au poste de vendeuse en contrat à durée indéterminée qui se libèrera sous peu. ‘Actuellement en contrat à durée déterminée depuis le 3 février 2014 (6mois à ce jour), je suis convaincu que cette opportunité d’évolution au sein de votre entreprise ne peut être que bénéfique….’,

– une lettre recommandée de l’employeur du 13 août 2014 (pièce n°21) de réponse aux termes de laquelle lui répond :’vous occupez actuellement le poste de vendeuse à temps partiel pour 30 heures par semaine en contrat de travail à durée déterminée …Vous nous avez informés par courrier de votre souhait d’évolution vers un poste de vendeus à 30 heures au sein de la boutique susvisée (LMV La mode est à Vous de [Localité 5] [Localité 6]’.

Ainsi que l’a exactement relevé le juge départiteur, l’employeur qui est tenu de procéder à une diffusion spécifique concernant les emplois pouvant correspondre à la catégorie professionnelle ou à un emploi équivalent des salariés à temps partiel souhaitant occuper un emploi à temps complet ou d’une durée hebdomadaire supérieure n’a justifié d’aucune communication spécifique ni par courriel, ni par le biais d’un affichage ce qui résulte également des témoignages de Mmes [O] et [F] pas plus qu’oralement.

Surtout, alors que Mme [P] souhaitait obtenir une durée hebdomadaire de travail de 30 heures par semaine, supérieure aux 20 heures hebdomadaires qu’elle effectuait et qu’elle remplissait ainsi les conditions pour accéder au poste disponible et qu’il incombe à l’employeur de justifier des critères objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix et en l’espèce refuser le poste à la salariée, la cour à l’instar de la juridiction prud’homale constate que Mme [V] effectuant déjà 30 heures hebdomadaires ne sollicitait ainsi aucune augmentation de sa durée hebdomadaire de travail mais un passage en contrat à durée indéterminée et ne relevait donc pas de la priorité définie par les dispositions légales et conventionnelles ci-dessus rappelées.

Dès lors, c’est à juste titre que le juge départiteur a considéré que l’employeur n’avait pas respecté la priorité d’emploi de la salariée, celle-ci étant en droit de solliciter la réparation de ses préjudices tant matériel que moral ayant été écartée au profit d’une salariée d’une ancienneté bien moindre expressément récompensée pour son implication à son détrinent de sorte qu’il convient par infirmation du montant des sommes allouées de fixer au passif de la procédure collective une créance de 2.500 € à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité d’emploi.

Sur les demandes d’annulation de l’avertissement du 21 août 2014 et de dommages-intérêts:

Par application de l’article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Le comportement fautif du salarié doit se manifester par un acte positif ou une abstention de nature volontaire.

La faute ne peut résulter que d’un fait avéré imputable au salarié et constituant une violation des obligations découlant du contrat ou des relations de travail.

La sanction est proportionnelle à la faute commise, l’employeur devant fournir à la juridiction prud’homale les éléments retenus pour prendre la sanction. Si un doute subsiste, il profit au salarié.

L’avertissement notifié à Mme [P] le 21 août 2014 (pièce n°23) est rédigé dans les termes suivants:

‘Le mardi 1er juillet 2014, Mme [C] [F], vendeuse relais au sein du magasin a retrouvé vers 15 heures le registre du personnel dégradé par des coups de feutres noirs sur plusieurs pages ainsi que des pages déchirées en fond de registre.

Le 28 juin, Mme [U] [K] terminait son contrat et a signé en présence de Mme [F] le papier de remise des clés. A cette occasion, elles ont regardé ensemble le registre du personnel qui était encore intact. La dégradation du registre du personnel aurait par conséquent eu lieu le lundi 30 juin.

Par ailleurs, ce lundi 30 juin, Mmes [L] [V], [M] [O] et vous même étiez toutes les trois présentes en magasin.

Nous vous rappelons que les règles élémentaires de savoir-vivre et savoir-être professionnel imposent à tout un chacun d’adopter un comportement respectueux à la fois tant à l’égard de ses collègues de travail, de son employeur ainsi que du matériel.

De plus selon l’article 5.1 du règlement intérieur : ‘tout membre du personnel est tenu de conserver en bon état d’une façon générale tout le matériel qui lui est confié en vue de l’exécution de son travail; il ne doit pas utiliser ce matériel à d’autres fins et notamment à des fins personnelles sans autorisation’;

En outre, il est bien évident que la dégradation du matériel de l’entreprise constitue un comportement fautif et inadmissible dans l’enceinte de l’entreprise ce qui est préjudiciable au magasin et à l’ensemble de l’équipe.

En conséquence, nous vous notifions un avertissement qui sera versé dans votre dossier personnel.’

Les intimés, ès-qualités, ne produisent aux débats strictement aucun élément démontrant que la dégradation du registre du personnel dont l’employeur allègue qu’elle aurait été réalisé le 30 juin 2014 est imputable à Mme [P] qui le conteste formellement, le doute existant nécessairement en l’espèce alors que la société Freducci use du conditionnel en évoquant la date des faits et a notifié un avertissement aux trois vendeuses présentes à cette date faute de pouvoir, déterminer la salariée fautive ayant ainsi procédé à une sanction collective.

Ce faisant, la date des faits étant indéterminée et l’auteur des dégradations inconnu, c’est à juste titre, par des dispositions qui sont confirmées que le juge départiteur a annulé ladite sanction et a fixé au passif de la procédure collective une somme de 500 € à titre de dommages-intérêts, exactement évaluée, en réparation du préjudice subi par Mme [P] à laquelle l’employeur venait de refuser la priorité d’emploi avant de lui notifier une sanction disciplinaire parfaitement injustifiée.

Sur la requalification des contrats de travail à temps partiel en temps complet :

Par application de L.3123-1 du code de procédure civile, l’employeur doit mentionner obligatoirement par écrit dans un contrat de travail à temps partiel la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Il doit aussi indiquer les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.

Même lorsque la modification de la répartition du temps de travail est prévue par le contrat, l’article L3123-12 du code du travail dispose que le salarié est en droit de la refuser lorsque la modification est incompatible avec un motif familial impérieux, le suivi d’un enseignement scolaire ou supérieur ou l’exercice d’une activité professionnelle salariée ou indépendante (il en va de même en cas de modification des horaires quotidiens).

Enfin, par application de l’article L. 3123-21 du même code, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.

L’absence de respect du délai de prévenance prévu par l’article L. 3123-21 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, entraîne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il doit travailler et se trouve dans l’obligation constante de se trouver à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, il est constant que sur six contrat de travail à durée déterminée (pièces n° 2 à 7 des intimées), trois d’entre eux ont été conclus à temps complet (pièces n°5 à7) ainsi que le contrat à durée indéterminée conclu à compter du 11/12/2012, les autres, conclus à temps partiel : 30 heures par semaine/130 heures par mois s’agissant des contrats à durée déterminée, 25 heures par mois entre le 11/12/2012, date du contrat à durée déterminée et le 03/03/2014 date de l’avenant portant temporairement le temps de travail à 34 heures/ mois jusqu’au 29/06/2014, comportant:

– une répartition précise et ainsi contractualisée des horaires de travail du lundi au samedi pour exemples

– s’agissant du contrat à durée indéterminée du 11/12/2012 :

‘-lundi : 14h30 – 17h00/ 18h00 – 20h00

-mardi :14h30 – 17h00/ 18h00 – 20h15

– mercredi : 14h15-17h00/ 18h00- 20h15

– jeudi : repos

– vendredi : 09h15-13h00/ 14h-16h30

– samedi : 11h00-14h00/15h- 16h30″

– s’agissant de l’avenant du 03/03/2014 :

‘- lundi : 13h – 14h / 15h00 – 20h15

– mardi : repos

– mercredi 09h15 – 13h00 / 14h-18 h

– jeudi : 13h – 17h/ 18h – 20h15

– vendredi : 09h15 – 13h / 14h – 17h45

– samedi : 13h – 17h / 18h – 20h15″

– la mention suivante :

‘ La répartition de l’horaire prévue au 7.2 ci-dessus pourra être modifié par décision de la société sous les conditions suivantes : absence d’un ou plusieurs salariés, surcroît temporaire d’activité, attente de l’entrée en service du nouveau titulaire du poste, nouvelle organisation des horaires de travail du magasin dans l’intérêt de la clientèle et sous réserve que la salariée soit informée au moins sept jours avant la date à laquelle cette modification doit intervenir.

Ces modifications pourront conduire à une répartition de l’horaire sur tous les jours ouvrables et toutes les plages horaires sans restriction’.

Les contrats de travail à durée déterminée et indéterminée versés aux débats sont écrits, réguliers et l’horaire de travail prévu est contractualisé, l’employeur ayant la faculté dans le cadre de son pouvoir de direction de modifier les horaires dans des cas précis et en respectant impérativement un délai de 7 jours de sorte qu’il incombe à la salariée de démontrer qu’elle devait travailler chaque jour selon des horaires dont elle n’avait pas eu préalablement connaissance dans le délai légal et contractuel ce qui l’obligeait à demeurer en permanence à la disposition de son employeur.

En l’espèce, Mme [P] ne verse strictement aucun élément prouvant ne pas avoir eu connaissance de la variation de ses horaires de travail au cours des contrats de travail à temps partiel de 130h/mois conclus entre le 04/09/2012 et le 22/09/2012 inclus et durant le contrat de travail à durée indéterminée entre le 11/12/2012 et le 30/09/2014.

En revanche, elle verse aux débats en pièce n°19 dix tableaux de service transmis par courriels sur lesquels figurent ses horaires rectifiés qui établissent pour exemples qu’elle a été informée:

– le 1er/10/2014 d’une modification le jour même de la fin de son temps de travail,

– le 16/10/2014 d’une modification opérée la veille de son heure de fin de service,

– le 17/10/2014 de l’organisation modifiée des journées des 22 et 23/10, le 10/12/2014 pour des horaires modifiés des 15 au 20/12/2014, les horaires figurant sur ce document ne correspondant ni aux horaires contractualisés dans le contrat à durée indéterminée, ni dans l’avenant du 03/03/2014 dont le terme était fixé au 29/06/2014,

– le 16/12/2014 de ses horaires de travail modifiés de la semaine du 15/12/2014 au 21/12/2014

– le 17/12/2014 de ses horaires de travail prévus le 22/12/2014.

Dès lors, Mme [P] établit qu’à compter du 1er octobre 2014, elle n’a pas été informée dans le délai de 7 jours de la modification de ses horaires de travail alors que la comparaison de ses plannings et des dispositions contractuelles met en évidence leur variation constante l’empêchant de prévoir le rythme auquel elle devait travailler et lui imposant l’obligation constante de rester à la disposition de l’employeur, le moyen tiré de ce qu’elle aurait travaillé à compter du mois de décembre 2014 pour un autre employeur étant inopérant alors qu’il résulte des courriels échangés (pièce n°15) qu’elle avait trouvé un autre contrat durant ses jours de repos contractuellement prévus les mardi et dimanche, les réponses de l’employeur (pièce n°16) démontrant qu’il considérait que son absence le mardi 6 janvier 2015 le mettait dans l’embarras ce qui confirme que la salariée se trouvait effectivement dans l’impossibilité de cumuler son temps de travail à temps partiel avec un autre emploi à temps partiel.

En conséquence, il convient par infirmation des dispositions du jugement entrepris de requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en un contrat à temps complet à compter du 1er octobre 2014 et de fixer au passif de la procédure collective de la société Fredducci une créance de 1.599,26 € de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2014 au mois de février 2015 outre 159,92 € de congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour absence d’accord écrit pour le travail du dimanche:

L’article L.3132-1 du code du travail dans sa version antérieure à la loi du 08 août 2015 prévoit l’interdiction de faire travailler un salarié plus de six jours par semaine, imposant ainsi l’interdiction du travail le dimanche.

L’article L3132-26 du code du travail dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 08 août 2015

dispose que ‘dans les établissements de commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ce repos peut être supprimé les dimanches désignés, pour chaque commerce de détail, par décision du maire. Le nombre de ces dimanches ne peut excéder cinq par an.’

Par application de l’article L3132-25-4 dans sa version en vigueur du 12 août 2009 au 08 août 2015 créé par la loi n°2009-974 du 10 août 2009 – art. 2 (V) :

‘Les autorisations prévues aux articles L. 3132-20 ( fermeture préjudiciable au public ou à l’entreprise) et L. 3132-25-1 ( périmètre d’usage de consommation exceptionnel) sont accordées pour une durée limitée, après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d’industrie, de la chambre des métiers et des syndicats d’employeurs et de salariés intéressés de la commune.

Seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler le dimanche sur le fondement d’une telle autorisation. Une entreprise bénéficiaire d’une telle autorisation ne peut prendre en considération le refus d’une personne de travailler le dimanche pour refuser de l’embaucher. Le salarié d’une entreprise bénéficiaire d’une telle autorisation qui refuse de travailler le dimanche ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. Le refus de travailler le dimanche pour un salarié d’une entreprise bénéficiaire d’une telle autorisation ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement.

L’accord collectif prévu au premier alinéa de l’article L. 3132-25-3 fixe les conditions dans lesquelles l’employeur prend en compte l’évolution de la situation personnelle des salariés privés de repos dominical…..’

Mme [P] reproche à l’employeur de ne pas avoir respecté son droit au repos dominical en la faisant travailler le dimanche sans avoir préalablement obtenu son accord écrit et sollicite en conséquence la fixation au passif de la procédure collective de la société Fretucci d’une créance de 5.000 €.

Cependant, ainsi que l’ont exactement relevé les intimées, la version de l’article L.3132-25-4 du code du travail sur laquelle la salariée fonde sa demande ne prévoit l’accord écrit de la salarié volontaire pour travailler durant les ‘dimanches du maire’ qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015.

Alors qu’il est constant que la salariée a travaillé 4 dimanches en 2012 et 4 dimanches en 2013 sur la base du volontariat bénéficiant d’un autre jour de repos dans la semaine, que les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance, que l’imprimé intitulé ‘Travail du Dimanche’ correspondant à un accord écrit du salarié concerné volontaire en cas d’ouverture autorisée du dimanche produit par la salariée en pièce n°17 est vierge ne comportant aucune mention permettant de le dater, la cour estime, qu’en l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en rejetant la demande indemnitaire de Madame [P] au titre pour non-respect du repos dominical.

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée l’ayant déboutée de cette demande.

Sur la prime d’objectif :

Mme [P] revendique le paiement d’une prime d’objectif de 200 € qui aurait été versée à l’ensemble du personnel de la société Freducci en octobre 2014 en indiquant qu’il ne s’agit pas de la prime du client mystère.

Les intimés, ès-qualités, s’y oppose en indiquant que l’échange de courriels versé aux débats par la salariée est relatif non à une prime d’objectifs mais à une prime attribuée dans le cadre de la politique du ‘client mystère de l’entreprise’ dont le montant n’a jamais été fixé à la somme de 200 €, Mme [P] ayant perçu à ce titre en novembre 2014 une prime de 129,48 € d’ailleurs supérieure à celle perçue par ses collègues de travail.

L’article VIII du contrat de travail stipule que : ‘La rémunération mensuelle brute de Mme [P] sera de 1.018,30 € pour 108,33 heures de travail par mois et prévoit que la société pourra décider l’attribution de primes d’encouragement, ces primes étant attribuées à la discrétion de la société en considération du travail effectué.

La société est seule juge de l’attribution de ces primes. En conséquence, le versement de celles-ci ne saurait en aucun cas constituer un avantage acquis’.

A la lecture des bulletins de paie, il apparaît:

– que durant l’année 2013 une prime d’objectif a été versé à la salariée :

– en janvier 2013 à concurrence de 75 €,

– en août 2013 à concurrence de 168 €,

– en novembre 2013 à concurrence de 227 €,

– que durant l’année 2014, une prime d’objectif lui a été versée:

– en janvier 2014 à concurrence de 35 €,

– en février 2014 à concurrence de 194 €

une somme de 129,48 € lui ayant été versée en novembre 2014 intitulée ‘Prime client Mystère’.

Il se déduit de ces éléments qu’au titre de la prime d’objectif versée en 2013 et en 2014 les sommes versées ne présentent aucun caractère de constance et de fixité, alors que l’échange de courriel produit en pièce n°2014 entre Mme [A] et une autre vendeuse évoque dans des termes très généraux des ‘primes’ ainsi que des primes de réussite du pourcentage des clients mystère sans aucune indication d’un montant précis et nullement une prime d’objectif de sorte qu’il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Mme [P] de cette demande.

Sur les intérêts au taux légal et la capitalisation:

Les dispositions du jugement entrepris ayant dit que par application de l’article L.621-48 du code du commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement sont confirmées.

Il convient par ailleurs de rejeter la demande d’anatocisme de Mme [P].

Sur la garantie de l’AGS-CGEA de [Localité 7] :

Le jugement entrepris est confirmé en ce qu’il a déclaré opposable le jugement à l’Unedic AGS-CGEA de [Localité 7] dans les limites et conditions des plafonds légaux applicables et dit que les créances seraient inscrites par les mandataires liuidateurs sur l’état des créances de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société Freducci.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dispositions du jugement entrepris ayant dit que les dépens de première instance seraient considérés en frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective de la société Freducci et ayant rejeté les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

Il convient d’ajouter que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS :

La cour:

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

– jugé que l’employeur n’a pas respecté la priorité d’emploi de la salariée,

– annulé l’avertissement du 21 août 2014,

– rejeté la demande de dommages-intérêts pour non-respect du repos dominical,

– rejeté la demande au titre de la prime d’objectif,

– fixé la créance de Mme [P] au passif de la procédure collective de la société Freducci SAS à la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

– dit que les créances seraient inscrites par les mandataires liuidateurs sur l’état des créances de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société Freducci.

– déclaré opposable le jugement à l’Unedic AGS-CGEA de [Localité 7] dans les limites et conditions des plafonds légaux applicables

– dit que le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement est définitivement arrêté à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective,

– dit que les dépens de première instance seront considérés en frais privilégiés de la procédure collective,

– rejeté les demandes des parties fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant:

Requalifie le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en un contrat à temps complet à compter du 1er octobre 2014.

Fixe au passif de la procédure collective de la société Fredducci les créances suivantes :

– 1.599,26 € à titre de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2014 au mois de février 2015 outre 159,92 € de congés payés afférents,

– 2.500 € à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité d’emploi.

Rejette la demande de capitalisation des intérêts au taux légal jusqu’à la date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Le Greffier Le Président