25 novembre 2020
Cour de cassation
Pourvoi n°
19-17.429

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 25 novembre 2020

Rejet non spécialement motivé

M. CATHALA, président

Décision n° 11108 F

Pourvoi n° N 19-17.429

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020

M. V… N…, domicilié […] , a formé le pourvoi n° N 19-17.429 contre l’arrêt rendu le 2 avril 2019 par la cour d’appel de Riom (4e chambre civile (sociale)), dans le litige l’opposant à la société Maxi Toys France, exerçant sous l’enseigne Maxi Toys, société anonyme, dont le siège est […] , défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. N…, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Maxi Toys France, après débats en l’audience publique du 15 octobre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. N… aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. N…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur V… N… de sa demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale ;

AUX MOTIFS QU’« aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français » ; que l’article L. 1132-4 du code du travail poursuit « toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul » ; que l’article L. 1134-1 du code du travail précise que « lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles » ; qu’enfin, l’article L. 2141-5 du code du travail énonce que « il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail » ; que M. N… soutient avoir été victime de discrimination syndicale à compter du début de l’année 2014 après avoir manifesté son intention de participer au scrutin tendant à l’élection des membres des délégués du personnel ; qu’à l’appui de son argumentation, il fait valoir les faits suivants : il a été l’objet de sanctions successives infondées, l’employeur a cherché à porter atteinte au libre exercice de ses mandats (échanges de courriels et courriers en pièces n° 41 et 43), ses conditions de travail se sont dégradées comme en attestent ses courriers ; que l’employeur est intervenu auprès du chef des pompiers pour qu’il ne soit plus appelé en sa qualité de pompier volontaire, l’employeur a cherché en vain à le licencier pour des motifs non établis ; que ces éléments laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale ; sur les sanctions disciplinaires, Sur l’avertissement du 17 février 2014 ; l’article L. 1471-1 du code du travail dispose que « toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit » ; que M. N… ayant saisi la juridiction prud’homale le 28 juillet 2016, sa demande tendant à voir annuler l’avertissement du 17 février 2014 est donc prescrite ; qu’en tout état de cause, la société Maxi Toys produit aux débats des justificatifs d’erreurs de caisse reprochées dans ce courrier d’avertissement et ces faits n’étaient pas atteints par le délai de l’article L. 1332-4 du code du travail, la convocation du salarié étant en date du 20 janvier 2014 et les premières erreurs de caisse remontant au 27 novembre 2013 ; que les termes de cet avertissement étaient les suivants : « nous faisons suite à l’entretien du mardi 4 février 2014 avec Monsieur G… O… au cours duquel celui-ci vous a expliqué les fautes qui vous étaient reprochées. En effet, lors de ses passages sur le magasin de Clermont-Ferrand, Monsieur O… a constaté les nombreuses erreurs de caisse suivantes : – clôture du 27/11/2013, vous n’avez pas modifié les montants de la clôture ; 58.91 euros en espèces alors -58.91 euros en chèques ; chèques Tir groupé 110 euros alors 90 euros en « liberté » et 20 euros en « rentrée », Clôture du 30/11/2013 : espèces – 19.98 euros AMEX + 19.98 euros non indiqués sur la clôture, Clôture du 10/12/2013 : inversion chèque et espèces : erreur total des chèques + 0.17 cts euros, Clôture du 13/12/2013 : chèque CE encaissé en espèce 33.33 euros alors que la consigne donnée par la comptabilité est de mettre en attente le chèque. Erreur en espèce : -33.33 euros, Clôture du 14/12/2013 : erreur en chèques Cadhoc – 10 euros ventilés en espèces – erreur de 10 euros en espèce, Clôture du 16/12/2013 : erreur de 54,96 euros en espèces : remboursement d’un client sans avoir édité par vous-même n° 00400000004074/AN à annuler, Clôture du 20/12/2013 : erreur de -90 euros en CB + 63,97 euros en chèque ; erreur en espèce de la différence après vérification, Clôture du 21/12/2013 : avoir négatif de -2 euros à annuler ; erreur de frappe et + 70 euros en Kadeos infini non enregistrés dans la clôture. Erreur en espèces de la différence ; de plus, le fonds de caisse est mal compté et ce malgré les consignes et procédures mises en place, vous ne prenez pas la peine de faire ces comptages de caisse correctement malgré vos attributions de vendeur caissier niveau 4. Par ailleurs, votre responsable a attitré un rayon à chaque membre du personnel et chacun est donc tenu de faire l’étiquetage des produits selon les procédures et notamment lors de changements de prix. Il a été constaté régulièrement que, dans votre rayon, les prix n’étaient pas indiqués correctement. Enfin, il a été rapporté par vos collègues de travail que vous vous permettiez d’émettre des propos à la limite de la tolérance tel que « boulet » mais aussi de faire des allusions sur l’apparence physique de l’une des vendeuses du magasin. Aussi, cette lettre vous est adressée à titre d’avertissement qui sera versé dans votre dossier. Nous vous demandons à l’avenir de vous ressaisir immédiatement sachant que nous ne pourrons plus tolérer un tel comportement en magasin nuisant au bon déroulement de votre service » ; qu’en outre, était fait grief au salarié un laxisme dans la gestion du rayon qui lui était attribué en ce qui concerne l’étiquetage des prix ainsi que des propos déplacés tenus à l’encontre de ses collègues de travail lesquelles attestent : Madame P… avoir été traitée de « boulet », Madame D… avoir été destinataire de réflexion désobligeantes de M. N… en rapport avec sa morphologie ; que M. N… prétexte qu’il aurait été travaillé 16 jours consécutifs sans temps de repos sur le mois de décembre 2016, ce manquement de l’employeur pouvant justifier une erreur de concentration de sa part quant au comptage de caisse ; qu’il ne produit aucun élément pouvant corroborer ses dires ; que M. N… tente de démontrer que d’autres responsables commettent des erreurs identiques sans toutefois être sanctionnés ; qu’or, outre que les erreurs dont il fait état sont de moindre gravité que celles qui lui ont été reprochées, il n’est pas possible à la lecture de sa pièce n° 7 d’imputer ces autres erreurs à des salariés identifiés ; que concernant les erreurs d’étiquetage, Monsieur N… fait savoir qu’il s’agit d’un problème récurrent à l’ensemble du magasin et qu’il ne saurait en être tenu responsable durant ses jours de repos ; qu’or d’une part, rien ne permet d’établir qu’elles auraient été commises durant ses temps de repos, d’autre part les clichés qu’il produit ne sont nullement démonstratifs ; que si Monsieur N… ne peut demander l’annulation de cette sanction, il peut l’invoquer pout pour illustrer les faits de discrimination dont il se plaint ; qu’or l’employeur démontre que cette sanction est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur l’avertissement du 9 mai 2014 ; pour les mêmes raisons que celles qui précèdent, la demande d’annulation de cet avertissement est prescrite ; qu’il était fait grief au salarié des erreurs d’encaissement, des erreurs de comptage de caisse, des erreurs de remise en banque, des erreurs sur les feuilles de caisse, des erreurs relatives à une inversion des modes de paiement, outre un non-respect des différentes procédures internes applicables ; que ces faits sont établis au regard des pièces n° 36 à 110 versées par la société Maxi Toys relatives à chacun des griefs ; que M. N… soutient que cet avertissement n’énonce pas des faits précis or il est fait état d’une série d’irrégularités précisément datées et circonstanciées (ex : « le 8 avril 2014 la feuille de caisse n’a pas été remplie correctement et le montant des paiement carte bleue est erroné »), bien loin de l’énumération tronquée que donne M. N… dans ses écritures qui ne se rapporte qu’au non-respect des règles et des procédures ; qu’en effet, cet avertissement est ainsi libellé : « nous faisons suite à notre entretien du 2 mai 2014 au cours duquel nous vous avons fait part des fautes qui vous étaient reprochées. Nous avons, en effet de nouveau constaté de nombreuses erreurs de caisse à savoir : le 10 mars 2014, vous avez fait une erreur d’encaissement sur le montant carte bleu d’une vente, vous avez en effet demandé le complément en espèce au client, ce qui a généré une inversion dans les totaux des modes de paiement, les 13, 14 et 15 mars 2014, les fonds de caisse n’étaient pas justes : vous avez oublié de retirer 130 euros en espèce de votre caisse le soir ; vous avez encaissé un chèque à la main en oubliant de modifier la clôture, le 7 avril 2014, vous avez fait une erreur de remise en banque, le 8 avril 2014, la feuille de caisse n’a pas été remplie correctement et le montant des paiements par carte bleu est erroné, le 12 avril 2014, de l’argent a été oublié par terre le soir (billet de 5 euros jonchant au sol), le 17 avril 2014, nous avons constaté de nouveau une inversion des modes de paiements, le 14 avril 2014, il manque soit disant 2 euros sur la feuille de caisse d’une vendeuse alors que la remise d’espèces est juste mais que vous n’avez pas contrôlé la feuille en question, le 16 avril 2014, vous avez remboursé un client suite à erreur d’encaissement du 12 avril alors que cela est strictement interdit. Par ailleurs, il apparait un non-respect des règles et des procédures à savoir : un mauvais motif a été donné pour une demande de remboursement, la procédure d’édition des avoirs n’est pas respectée, beaucoup de problèmes de prix ont été constatés dans vos rayons (prix absents ou prix différents ou prix réduits non mis), vous remplissez un tableau de demande de remboursement de frais personnels sur un formulaire de remboursement de frais de caissette, les consignes mises en place ou de fin des catalogues ne sont pas respectées malgré l’info de Y… et les consignes écrites de votre responsable, des articles ont été vendus en prix forcé sans autorisation générant une caisse noire avec de l’argent sous enveloppe dans la caisse, mauvaise gestion monnaie caissette/caisse, les remises de banque ne sont pas effectuées tous les deux jours en l’absence de votre responsable, les feuilles de caisse ne sont pas complétées pour valider les caisses des vendeurs pendant les congés payés de la responsable, les bons de travail sont mal remplies (manque le nom du prestataire). Cette lettre vous est adressée à titre de quatrième avertissement qui figurera dans votre dossier. Nous vous demandons de vous ressaisir immédiatement et de respecter scrupuleusement les consignes et procédures » ; que M. N… n’a pas contesté cet avertissement et ne produit aucun élément de nature à apporter la contradiction ; qu’il était d’ailleurs indiqué qu’il s’agissait du 4ème avertissement délivré ce qui laisse supposer que des avertissements bien antérieurs aux activités syndicales du salarié lui avaient été adressées et dont l’employeur ne fait pas mention en application de l’article L. 1332-5 du Code du travail que le salarié met en exergue dans ses écritures ; que l’employeur souligne en effet dans ses écritures que « il convient de rappeler que, même si elles ne sont pas évoquées dans le cadre de la présente procédure, le salarié s’est vu notifier plusieurs sanctions et cela antérieurement aux élections professionnelles » ; qu’ainsi, même si M. N… ne peut demander l’annulation de cette sanction qu’il invoque pour illustrer les faits discrimination dont il se plaint, l’employeur démontre toutefois que cette sanction est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur la mise à pied du 20 mars 2015 : M. N… s’est vu notifier une mesure de mise à pied de trois jours pour les faits suivants : « le 21 décembre 2014, vous avez omis de faire signer à un client, un chèque de 59,97 euros. Le 20 décembre 2014, vous avez commis des erreurs d’encaissement sur 3 produits encaissés dont un encaissé en double et un autre non encaissé. Le client est venu pour réclamer un avoir de la différence. Le 7 décembre 2014, lors de l’encaissement d’un chèque CE gendarmerie comité des fêtes EGM 16/5, pour Monsieur A… F… ; vous avez indiqué sur le chèque « paquet emporté » et sur la liste récapitulative : « laissé » or lors du ramassage des cadeaux par le comité fin décembre 2014, nous avons constaté que ce colis était introuvable ce qui a occasionné du mécontentement de la part du comité. En effet, au premier constat, nous avions conclu que le colis avait disparu et ce n’est qu’après vérification au dos du chèque que votre responsable de magasin s’est rendu compte que le client avait bien emporté le colis. Lors de l’initialisation de fin d’année et de la préparation des inventaires en l’absence pour maladie de votre responsable de magasin, vous n’avez pas respecté différentes procédures (info max 52/2014 du 23/12, flash de max 259 et 260 du 29/12, mail du service informatique du 31/12 et procédures V13 V15 sur intranet, mail de G… O… du 2/1/15 et 5/1/15). En effet, nous avons constaté pour l’initialisation que : le stock négatif n’avait pas été analysé et remis à jour avant l’initialisation, le transfert n’avait pas été analysé et clôturé au 31/12. Pour l’inventaire prévu le 13 janvier 2015, nous avons constaté en date du 8 janvier 2015 que : le balisage des emplacements n’avait pas été fait, que n’aviez pas effectué de short listes, que les stocks négatifs et les articles défectueux n’avaient pas été traités, que le magasin n’avait pas été préparé pour l’inventaire. Enfin, le 14 décembre 2014, vous avez repris de la caisse 30 euros à votre domicile sans prévenir vos supérieurs ni laisser de trace pour faire de la monnaie que vous avez ramené le 16 décembre au magasin. Nous vous rappelons qu’il est strictement interdit de manipuler des fonds à votre domicile. Aussi, ces faits nous amènent à vous notifier une mise à pied disciplinaire de trois jours qui s’effectuera les 22, 23 et 24 avril 2015
» ; que M. N… fait observer que le premier grief qui lui est reproché remonte à plus de deux mois avant le début de la procédure ; qu’or ce fait, en date du 21 décembre 2014 n’est pas antérieur de plus de mois à sa convocation adressée le 12 février 2015 ; qu’aucun de ces faits n’est donc prescrit ; que la société Maxi Toys verse aux débats les éléments justificatifs pour chacun de ses griefs : en pièces n° 113 à 116 pour ce qui concerne le chèque non signé, en pièces n° 136 à 140 pour ce qui concerne les erreurs d’encaissement, en pièces n° 141 à 143 pour ce qui concerne le chèque du comité d’entreprise Gendarmerie et les annotations, en pièces n° 144 à 160 pour ce qui concerne le non-respect des procédures internes relatives à l’initialisation de fin d’année et de la préparation des inventaires, en pièces n° 161 et 162 pour ce qui concerne le prélèvement en espèce d’un montant de 30 euros ; que si M. N… a contesté l’ensemble de ces griefs par courrier recommandé il ne produit pour autant aucun élément de nature à l’exonérer prétextant, sans nullement l’établir, que d’autres salariés auraient eu accès à sa caisse en usant de sa carte d’encaissement (il sera à cette occasion constaté que M. N… ne conteste pas que les irrégularités ont bien été effectuées sous ses propres identifiants), avançant que l’employeur ne peut se prévaloir d’aucun préjudice ce qui est inopérant, prétendant que le grief du 7 décembre 2014 est prescrit alors que l’erreur n’a été constatée que fin décembre, soutenant qu’il ne saurait être responsable du refus opposé par un client de signer un chèque
; qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer l’annulation de cette mise à pied qui, de surcroit, n’a pas été mise en exécution, M. N… ayant été placé en arrêt de travail durant les trois jours prévus pour cette mise à pied ; que cette sanction étant justifiée, elle ne saurait être considérée comme discriminatoire ; Sur la demande d’autorisation de licenciement ; qu’une procédure de licenciement pour faute a été initiée à l’encontre de M. N… pour : manquements fautifs, manque de respect à l’égard de son supérieur hiérarchique, attitude génératrice de stress consistant à épier et surveiller de façon récurrente, la responsable de magasin dans le cadre de l’exécution de ses tâches, attitude agressive et ironique à l’égard de la responsable de magasin, attitude perturbant le fonctionnement du magasin consistant, pendant son arrêt de travail pour maladie, à se rendre à de multiples reprises en magasin, à multiplier les appels téléphoniques au magasin ; que l’inspecteur du travail a refusé la demande d’autorisation de M. N… après avoir relevé que : « même si le comportement de M. N… peut être ressenti par Madame S… et certains de ses collègues comme intrusif, il ne saurait être qualifié de suffisamment grave pour justifier un licenciement dans la mesure où, au vu de ce qu’il précède, les deux attestations de témoins ne sauraient être regardées comme probantes
les éléments de l’enquête n’ont pas permis d’établir un lien entre la demande de licenciement présentée par la société Maxi Toys et les mandats détenus par M. N… » ; que c’est en définitive sur une insuffisance d’éléments probants que la décision de l’inspecteur du travail a été prise, confirmée sur recours hiérarchique ; que ce que M. N… reproche à l’employeur est d’avoir, à l’occasion du recours hiérarchique, produit de faux documents, lesquels ont été dénoncés par le secrétaire général de l’Union locale CGT de Clermont-Ferrand par courrier du 2 mars 2016 auprès de l’inspection du travail ; que ces documents argués de faux sont deux courriers des 27 et 31 juillet 2015 adressés au procureur de la République de Clermont-Ferrand par Mesdames S… et D… ; qu’or le caractère frauduleux de ces documents n’est nullement établi et ces plaintes sont bien parvenus à leur destinataire, en effet, la société Maxi Toys verse aux débats les décisions de classement sans suite notifiées aux intéressées par le procureur de la République de Clermont-Ferrand l’une en raison de sa prescription, l’autre en raison du fait que les poursuites pour diffamation et injures ne pouvaient être exercées par le parquet ; que les allégations de M. N… concernant ces deux plaintes sont donc inexactes ; qu’ainsi, la société Maxi Toys démontrer que cette procédure de licenciement était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur l’avertissement du 23 septembre 2016 ; que par courrier du 23 septembre 2016 la société Maxi Toys a notifié à M. N… un avertissement pour « en date du 17 septembre 2016, alors que vous étiez en caisse, nous avons constaté dans la clôture de caisse la disparition d’un chèque TIR Groupe d’une valeur de 10,00 euros » ; que M. N…, sans contester la matérialité des faits, indiquait qu’il n’était pas seul à avoir accès aux caisses ; bien qu’il ne prouve pas ses propos, cet élément n’est pas contesté par l’employeur ; que le doute devant profiter au salarié, le jugement qui a annulé cet avertissement et alloué la somme de 200,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi sera confirmé ; Sur les agissements discriminatoires ; Sur l’entrave à l’exercice du mandat syndical ; que M. N… soutient que sa hiérarchie a tenté de monter l’équipe de l’établissement contre lui en imputant la surcharge de travail à la prise de ses heures de délégation alors que Mme D… a été embauchée pour pallier ses absences pour ses heures de délégation de sorte qu’il appartient à celle-ci d’être présente à son poste de travail lorsqu’il exerce son mandat ; qu’or, la pièce n° 41 censée démontrer la réalité de ses propos consiste en un échange de courriels en juillet 2016 entre Messieurs H… et O… duquel il s’évince que Mme S… aurait demandé à M. N…, en raison d’une réunion prévue le 23 août « de s’organiser avec ses collègues car une livraison est prévue et qu’ils ne seront que deux » ; qu’il n’en découle aucune volonté de stigmatiser M. N… à l’égard de ses collègues en raison de ses activités syndicales ; que M. N… prétend également que Madame S… aurait falsifié ses plannings de travail et lui aurait imposé des changements de dernière minute ; qu’il verse aux débats un courriel du 24 novembre 2016 dans lequel il s’étonne d’un jour de repos supplémentaire lui ait été ajouté dans son planning pour la semaine du 21 au 27 novembre 2016 ; que la réponse de son supérieur est pourtant dénuée d’ambiguïté : « la modification a été faite suite à l’information donnée par le régional : que suite à une prolongation des réunions CE, DP, CHSCT du 22/11/2016, vous avez du prendre l’avion suivant. La décision de vous donner un jour de repos supplémentaire a été prise pour ne pas vous faire un nombre d’heures trop élevé sur la semaine
» ; qu’il ne peut être décelé aucun agissement discriminatoire ; qu’au demeurant, ces accusations à l’encontre de Madame S… qui modifierait ses plannings se concilient bien mal avec le courrier du 15 juillet 2016 de M. N… qui dénonce le refus de Madame S… de modifier ses plannings ; qu’en tout état de cause, le courriel de l’employeur du 18 juillet 2018 atteste de l’esprit de conciliation de l’employeur (« ma demande était d’essayer de vous limiter à vos obligations et de faire face aux urgences en tant que représentant CE/DP, mais d’éviter de planifier des réunions qui peuvent être postposées afin d’assurer le bon fonctionnement du travail en magasin ») ; qu’il est donc inexact de prétendre que ses supérieurs lui ont demandé de ne pas prendre d’heures de délégation durant le mois d’août ; que M. N… ne soutient pas qu’il n’aurait pu prendre part à la réunion planifiée le 23 aout 2016 ; qu’enfin et surtout, M. N… ne démontre par aucun élément avoir informé Madame S… des dates prévues pour ses réunions ; que M. N… ajoute que ses « absences pour mandat
sont scrupuleusement notées sur le rapport hebdomadaire de la société afin de lui être reproché par la suite » alors que la consultation des pièces n° 44 et 54 enseigne qu’elles se bornent à mentionner ses jours de présence ; Sur la dénonciation des faits ; que M. N… précise avoir dénoncé les brimades dont il fait l’objet de la part de sa hiérarchie et avoir interpellé le 21 décembre 2014 par courriel la déléguée syndicale CGT Maxi Toys, puis par courrier du 6 janvier 2015, qu’en dépit d’un courrier adressé à Madame S… le 6 janvier 2015 par la secrétaire fédérale du syndicat CGT Commerce, celle-ci n’a pas modifié son comportement à son égard, que bien au contraire ses conditions de travail ont continué à se dégrader ; qu’il en a été de même après le courrier du 19 janvier 2015 de la déléguée syndicale CGT Maxi Toys, qu’il a de nouveau dénoncé ses conditions de travail au mois d’avril 2015 et qu’il a été contraint de déposer une main courante à l’encontre de Madame S… en raison de propos diffamatoires qu’elle a pu tenir à son encontre ; que pour autant, M. N… ne se borne qu’à produire ses propres courriers et courriels, qui ne présentent aucun caractère probatoire et ceux des responsables de son syndicat qui ne font que relayer, sans avoir été témoins des faits dénoncés, les doléances du salarié ; qu’enfin, il ne peut être soutenu l’absence de réponse apportée au questionnement d’une déléguée du personnel sur le sort prétendument réservé à M. N… alors que la pièce n° 51 produite par le salarié comporte précisément cette réponse à la question récemment posée en réunion ; que le courriel dont se prévaut le salarié est une réplique apportée à la réponse faite par l’employeur qui considérait que ce sujet ne devait pas être évoqué en réunion ; que l’employeur n’était pas tenu d’entretenir un échange épistolaire sans fin sur ce sujet ; qu’en tout état de cause, la société appelante rappelle sans être utilement contredite que concernant « l’attitude de refus objectée par la responsable de magasin pour la prise d’heures de délégation le 13 janvier 2015 car l’inventaire annuel était prévu ce jour-là en magasin, la société Maxi Toys entend rappeler que Monsieur V… N… a bien participé à la réunion de l’instance représentative du personnel du 13 janvier 2015, la date prévue pour l’inventaire ayant été déplacé afin de tenir compte de l’indisponibilité de Monsieur V… N… (bon de délégation pièce n° 5/96) » et que « la dénonciation de l’attitude de Madame C… S…, invoquée par Monsieur V… N… à son encontre, était déjà dans le débat devant l’autorité administrative comme constitutif d’un acharnement à son encontre en lien avec l’exercice de ses mandats » ; qu’aucun agissement discriminatoire n’est dès lors caractérisée ; Sur la dégradation générale de l’ambiance de travail ; une enquête diligentée en interne au sein du magasin a permis de constater des tensions et une nette division des équipes étant rappelé que le magasin comptait cinq salariés ; que l’employeur a eu recours à un organisme, l’EIPAS pour procéder à une évaluation de l’établissement pointant un conflit entre la responsable, Madame S… et son adjoint, M. N… ; que l’intervenant note que « pour trois salariés les relations sont devenues très difficiles avec le responsable adjoint » ; que M. N… en conclut que « il ressort des enquêtes que le réel problème est les rumeurs établies par quelques salariés, qui sont étrangement les salariés qui soutiennent Madame S… dans sa discorde avec Monsieur N…. Tout Ceci ressemble à un coup monté de toute pièce pour faire fuir purement et simplement Monsieur N… victime de la situation » ce qui relève d’une appréciation toute personnelle que l’on ne saurait en l’absence de tout élément probant ; qu’au contraire, la psychologue qui est intervenue préconisait « pour clarifier le positionnement de chacun, il est préconisé que la direction poursuive la soutien de la responsable pour gérer cette situation de management difficile » ; qu’ainsi la dégradation des conditions de travail du salarié ne provenaient pas de sa responsable ; Sur les atteintes à la vie privée ; que M. N… précise qu’il exerce une activité de pompier volontaire sur son temps libre ; que Mme S… et M. O… ont durant quatre années fait le nécessaire pour qu’il puisse s’absenter sans perturber le bon fonctionnement de l’établissement ce qui n’a plus été le cas par la suite ce qui confirme le lien avec ses activités syndicales ; que M. O… a même rencontré son chef des pompiers, ce qui constitue une immixtion dans sa vie privée ; qu’or, M. N… ne procède que par voie d’affirmation, sans avancer le moindre élément tendant à apporter un quelconque crédit à ses accusations ; que pour le surplus, M. N… : fait état d’un prétendu « racket » dont il aurait été victime de la part de Madame S… sans produire le moins justificatif à ce sujet ; que la société Maxi Toys quant à elle explique que : le salarié qui se rend à la banque perçoit une indemnité kilométrique, une seule note de frais était établie à son nom mais il est arrivé que Madame C… S… ait effectué cette tâche en l’absence de Monsieur V… N… et que les indemnités kilométriques aient été perçues par Monsieur V… N… sans qu’il soit prêté une intention dolosive de sa part ; que dans la mesure où les trajets ont été effectués par Madame C… S…, celle-ci a sollicité Monsieur V… N… afin d’être remboursées des trajets qu’elle avait personnellement effectués ; qu’à compter du mois de janvier 2013, deux feuilles de frais distinctes ont été établies afin d’éviter ce genre d’incident, sujet à interprétation ; que les pièces produites aux débats par la société appelante confortent ces explications ; que sur le début des sanctions, il a été rappelé plus avant que l’avertissement du 9 mai 2014 était non le second mais le quatrième avertissement délivré à M. N…, en sorte que les sanctions sont intervenues bien avant les mandats ; que la pièce n° 47 de l’intimé est sans rapport avec les plannings prétendument falsifiés ; que M. N… admet avoir finalement pu participer à la réunion du 23 janvier 2015 ; qu’il résulte de tout ce qui précède que les agissements discriminatoires de l’employeur ne sont pas rapportés nonobstant la seule annulation de l’avertissement notifié le 23 septembre 2016 prononcée au bénéfice du doute ; que le jugement sera donc infirmé et M. N… débouté de ses prétentions » ;

1°) ALORS QU’ il appartient seulement au salarié qui se prévaut d’une discrimination syndicale d’établir des faits qui permettent de présumer son existence, à charge pour l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’une telle discrimination; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté la matérialité de faits laissant présumer une discrimination syndicale ; qu’il appartenait donc à la société Maxi Toys de justifier objectivement les faits allégués au soutien de la potentielle discrimination ; qu’en rejetant les demandes de Monsieur N… au motif que celui-ci n’établissait pas que les multiples sanctions disciplinaires lui ayant été notifiés étaient infondées, que ses conditions de travail étaient dégradées ou l’exercice de son mandaté était entravé, la cour d’appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve de cette discrimination et a ainsi violé l’article L 1134-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par des motifs hypothétiques ni dubitatifs ; qu’en l’espèce, en relevant, pour démentir l’existence d’une discrimination syndicale caractérisée par l’exercice irrégulier par la société Maxi Toys de son pouvoir disciplinaire, qu’il semblait que M. N… ait fait l’objet de sanctions notifiées préalablement à l’exercice de ses activités syndicales, la cour d’appel violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que dans ses conclusions d’appel, le salarié invoquait précisément une question émanant des délégués du personnel de la société Maxi Toys relative à l’altération des conditions de travail de Monsieur N… (conclusions p. 13 et 14) ; qu’il soutenait en conséquence que cette intervention accréditait la dégradation de ses conditions de travail et l’absence de capacité de la direction à justifier objectivement cette altération ; qu’en retenant cependant que la discrimination syndicale n’était pas caractérisée pour débouter le salarié de ses demandes, sans répondre à ce chef déterminant des conclusions de l’exposant, la cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

4°) ALORS enfin QUE la preuve des faits juridiques est libre, notamment en matière prud’homale ; qu’en l’espèce, la cour d’appel, pour dire qu’aucune discrimination syndicale n’était caractérisée, a retenu que les courriers adressés par M. N… et les représentants de son organisation syndicale à son employeur étaient dépourvus de toute portée probatoire ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a méconnu le principe de liberté de la preuve des faits juridiques, et violé les articles 1315 et 1353 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur V… N… de ses demandes d’annulation des avertissements en date du 17 février 2014 et 9 mai 2014, de la mise à pied disciplinaire en date du 20 mars 2015, outre les demandes de dommages-intérêts au titre de ces sanctions injustifiées ;

AUX MOTIFS QU’« aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français » ; que l’article L. 1132-4 du code du travail poursuit « toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul » ; que l’article L. 1134-1 du code du travail précise que « lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles » ; qu’enfin, l’article L. 2141-5 du code du travail énonce que « il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail » ; que M. N… soutient avoir été victime de discrimination syndicale à compter du début de l’année 2014 après avoir manifesté son intention de participer au scrutin tendant à l’élection des membres des délégués du personnel ; qu’à l’appui de son argumentation, il fait valoir les faits suivants : il a été l’objet de sanctions successives infondées, l’employeur a cherché à porter atteinte au libre exercice de ses mandats (échanges de courriels et courriers en pièces n° 41 et 43), ses conditions de travail se sont dégradées comme en attestent ses courriers ; que l’employeur est intervenu auprès du chef des pompiers pour qu’il ne soit plus appelé en sa qualité de pompier volontaire, l’employeur a cherché en vain à le licencier pour des motifs non établis ; que ces éléments laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale ; sur les sanctions disciplinaires, Sur l’avertissement du 17 février 2014 ; l’article L. 1471-1 du code du travail dispose que « toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit » ; que M. N… ayant saisi la juridiction prud’homale le 28 juillet 2016, sa demande tendant à voir annuler l’avertissement du 17 février 2014 est donc prescrite ; qu’en tout état de cause, la société Maxi Toys produit aux débats des justificatifs d’erreurs de caisse reprochées dans ce courrier d’avertissement et ces faits n’étaient pas atteints par le délai de l’article L. 1332-4 du code du travail, la convocation du salarié étant en date du 20 janvier 2014 et les premières erreurs de caisse remontant au 27 novembre 2013 ; que les termes de cet avertissement étaient les suivants : « nous faisons suite à l’entretien du mardi 4 février 2014 avec Monsieur G… O… au cours duquel celui-ci vous a expliqué les fautes qui vous étaient reprochées. En effet, lors de ses passages sur le magasin de Clermont-Ferrand, Monsieur O… a constaté les nombreuses erreurs de caisse suivantes : – clôture du 27/11/2013, vous n’avez pas modifié les montants de la clôture ; 58.91 euros en espèces alors -58.91 euros en chèques ; chèques Tir groupé 110 euros alors 90 euros en « liberté » et 20 euros en « rentrée », Clôture du 30/11/2013 : espèces – 19.98 euros AMEX + 19.98 euros non indiqués sur la clôture, Clôture du 10/12/2013 : inversion chèque et espèces : erreur total des chèques + 0.17 cts euros, Clôture du 13/12/2013 : chèque CE encaissé en espèce 33.33 euros alors que la consigne donnée par la comptabilité est de mettre en attente le chèque. Erreur en espèce : -33.33 euros, Clôture du 14/12/2013 : erreur en chèques Cadhoc – 10 euros ventilés en espèces – erreur de 10 euros en espèce, Clôture du 16/12/2013 : erreur de 54,96 euros en espèces : remboursement d’un client sans avoir édité par vous-même n° 00400000004074/AN à annuler, Clôture du 20/12/2013 : erreur de -90 euros en CB + 63,97 euros en chèque ; erreur en espèce de la différence après vérification, Clôture du 21/12/2013 : avoir négatif de -2 euros à annuler ; erreur de frappe et + 70 euros en Kadeos infini non enregistrés dans la clôture. Erreur en espèces de la différence ; de plus, le fonds de caisse est mal compté et ce malgré les consignes et procédures mises en place, vous ne prenez pas la peine de faire ces comptages de caisse correctement malgré vos attributions de vendeur caissier niveau 4. Par ailleurs, votre responsable a attitré un rayon à chaque membre du personnel et chacun est donc tenu de faire l’étiquetage des produits selon les procédures et notamment lors de changements de prix. Il a été constaté régulièrement que, dans votre rayon, les prix n’étaient pas indiqués correctement. Enfin, il a été rapporté par vos collègues de travail que vous vous permettiez d’émettre des propos à la limite de la tolérance tel que « boulet » mais aussi de faire des allusions sur l’apparence physique de l’une des vendeuses du magasin. Aussi, cette lettre vous est adressée à titre d’avertissement qui sera versé dans votre dossier. Nous vous demandons à l’avenir de vous ressaisir immédiatement sachant que nous ne pourrons plus tolérer un tel comportement en magasin nuisant au bon déroulement de votre service » ; qu’en outre, était fait grief au salarié un laxisme dans la gestion du rayon qui lui était attribué en ce qui concerne l’étiquetage des prix ainsi que des propos déplacés tenus à l’encontre de ses collègues de travail lesquelles attestent : Madame P… avoir été traitée de « boulet », Madame D… avoir été destinataire de réflexion désobligeantes de M. N… en rapport avec sa morphologie ; que M. N… prétexte qu’il aurait été travaillé 16 jours consécutifs sans temps de repos sur le mois de décembre 2016, ce manquement de l’employeur pouvant justifier une erreur de concentration de sa part quant au comptage de caisse ; qu’il ne produit aucun élément pouvant corroborer ses dires ; que M. N… tente de démontrer que d’autres responsables commettent des erreurs identiques sans toutefois être sanctionnés ; qu’or, outre que les erreurs dont il fait état sont de moindre gravité que celles qui lui ont été reprochées, il n’est pas possible à la lecture de sa pièce n° 7 d’imputer ces autres erreurs à des salariés identifiés ; que concernant les erreurs d’étiquetage, Monsieur N… fait savoir qu’il s’agit d’un problème récurrent à l’ensemble du magasin et qu’il ne saurait en être tenu responsable durant ses jours de repos ; qu’or d’une part, rien ne permet d’établir qu’elles auraient été commises durant ses temps de repos, d’autre part les clichés qu’il produit ne sont nullement démonstratifs ; que si Monsieur N… ne peut demander l’annulation de cette sanction, il peut l’invoquer pout pour illustrer les faits de discrimination dont il se plaint ; qu’or l’employeur démontre que cette sanction est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur l’avertissement du 9 mai 2014 ; pour les mêmes raisons que celles qui précèdent, la demande d’annulation de cet avertissement est prescrite ; qu’il était fait grief au salarié des erreurs d’encaissement, des erreurs de comptage de caisse, des erreurs de remise en banque, des erreurs sur les feuilles de caisse, des erreurs relatives à une inversion des modes de paiement, outre un non-respect des différentes procédures internes applicables ; que ces faits sont établis au regard des pièces n° 36 à 110 versées par la société Maxi Toys relatives à chacun des griefs ; que M. N… soutient que cet avertissement n’énonce pas des faits précis or il est fait état d’une série d’irrégularités précisément datées et circonstanciées (ex : « le 8 avril 2014 la feuille de caisse n’a pas été remplie correctement et le montant des paiement carte bleue est erroné »), bien loin de l’énumération tronquée que donne M. N… dans ses écritures qui ne se rapporte qu’au non-respect des règles et des procédures ; qu’en effet, cet avertissement est ainsi libellé : « nous faisons suite à notre entretien du 2 mai 2014 au cours duquel nous vous avons fait part des fautes qui vous étaient reprochées. Nous avons, en effet de nouveau constaté de nombreuses erreurs de caisse à savoir : le 10 mars 2014, vous avez fait une erreur d’encaissement sur le montant carte bleu d’une vente, vous avez en effet demandé le complément en espèce au client, ce qui a généré une inversion dans les totaux des modes de paiement, les 13, 14 et 15 mars 2014, les fonds de caisse n’étaient pas justes : vous avez oublié de retirer 130 euros en espèce de votre caisse le soir ; vous avez encaissé un chèque à la main en oubliant de modifier la clôture, le 7 avril 2014, vous avez fait une erreur de remise en banque, le 8 avril 2014, la feuille de caisse n’a pas été remplie correctement et le montant des paiements par carte bleu est erroné, le 12 avril 2014, de l’argent a été oublié par terre le soir (billet de 5 euros jonchant au sol), le 17 avril 2014, nous avons constaté de nouveau une inversion des modes de paiements, le 14 avril 2014, il manque soit disant 2 euros sur la feuille de caisse d’une vendeuse alors que la remise d’espèces est juste mais que vous n’avez pas contrôlé la feuille en question, le 16 avril 2014, vous avez remboursé un client suite à erreur d’encaissement du 12 avril alors que cela est strictement interdit. Par ailleurs, il apparait un non-respect des règles et des procédures à savoir : un mauvais motif a été donné pour une demande de remboursement, la procédure d’édition des avoirs n’est pas respectée, beaucoup de problèmes de prix ont été constatés dans vos rayons (prix absents ou prix différents ou prix réduits non mis), vous remplissez un tableau de demande de remboursement de frais personnels sur un formulaire de remboursement de frais de caissette, les consignes mises en place ou de fin des catalogues ne sont pas respectées malgré l’info de Y… et les consignes écrites de votre responsable, des articles ont été vendus en prix forcé sans autorisation générant une caisse noire avec de l’argent sous enveloppe dans la caisse, mauvaise gestion monnaie caissette/caisse, les remises de banque ne sont pas effectuées tous les deux jours en l’absence de votre responsable, les feuilles de caisse ne sont pas complétées pour valider les caisses des vendeurs pendant les congés payés de la responsable, les bons de travail sont mal remplies (manque le nom du prestataire). Cette lettre vous est adressée à titre de quatrième avertissement qui figurera dans votre dossier. Nous vous demandons de vous ressaisir immédiatement et de respecter scrupuleusement les consignes et procédures » ; que M. N… n’a pas contesté cet avertissement et ne produit aucun élément de nature à apporter la contradiction ; qu’il était d’ailleurs indiqué qu’il s’agissait du 4ème avertissement délivré ce qui laisse supposer que des avertissements bien antérieurs aux activités syndicales du salarié lui avaient été adressées et dont l’employeur ne fait pas mention en application de l’article L. 1332-5 du Code du travail que le salarié met en exergue dans ses écritures ; que l’employeur souligne en effet dans ses écritures que « il convient de rappeler que, même si elles ne sont pas évoquées dans le cadre de la présente procédure, le salarié s’est vu notifier plusieurs sanctions et cela antérieurement aux élections professionnelles » ; qu’ainsi, même si M. N… ne peut demander l’annulation de cette sanction qu’il invoque pour illustrer les faits discrimination dont il se plaint, l’employeur démontre toutefois que cette sanction est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur la mise à pied du 20 mars 2015 : M. N… s’est vu notifier une mesure de mise à pied de trois jours pour les faits suivants : « le 21 décembre 2014, vous avez omis de faire signer à un client, un chèque de 59,97 euros. Le 20 décembre 2014, vous avez commis des erreurs d’encaissement sur 3 produits encaissés dont un encaissé en double et un autre non encaissé. Le client est venu pour réclamer un avoir de la différence. Le 7 décembre 2014, lors de l’encaissement d’un chèque CE gendarmerie comité des fêtes EGM 16/5, pour Monsieur A… F… ; vous avez indiqué sur le chèque « paquet emporté » et sur la liste récapitulative : « laissé » or lors du ramassage des cadeaux par le comité fin décembre 2014, nous avons constaté que ce colis était introuvable ce qui a occasionné du mécontentement de la part du comité. En effet, au premier constat, nous avions conclu que le colis avait disparu et ce n’est qu’après vérification au dos du chèque que votre responsable de magasin s’est rendu compte que le client avait bien emporté le colis. Lors de l’initialisation de fin d’année et de la préparation des inventaires en l’absence pour maladie de votre responsable de magasin, vous n’avez pas respecté différentes procédures (info max 52/2014 du 23/12, flash de max 259 et 260 du 29/12, mail du service informatique du 31/12 et procédures V13 V15 sur intranet, mail de G… O… du 2/1/15 et 5/1/15). En effet, nous avons constaté pour l’initialisation que : le stock négatif n’avait pas été analysé et remis à jour avant l’initialisation, le transfert n’avait pas été analysé et clôturé au 31/12. Pour l’inventaire prévu le 13 janvier 2015, nous avons constaté en date du 8 janvier 2015 que : le balisage des emplacements n’avait pas été fait, que n’aviez pas effectué de short listes, que les stocks négatifs et les articles défectueux n’avaient pas été traités, que le magasin n’avait pas été préparé pour l’inventaire. Enfin, le 14 décembre 2014, vous avez repris de la caisse 30 euros à votre domicile sans prévenir vos supérieurs ni laisser de trace pour faire de la monnaie que vous avez ramené le 16 décembre au magasin. Nous vous rappelons qu’il est strictement interdit de manipuler des fonds à votre domicile. Aussi, ces faits nous amènent à vous notifier une mise à pied disciplinaire de trois jours qui s’effectuera les 22, 23 et 24 avril 2015
» ; que M. N… fait observer que le premier grief qui lui est reproché remonte à plus de deux mois avant le début de la procédure ; qu’or ce fait, en date du 21 décembre 2014 n’est pas antérieur de plus de mois à sa convocation adressée le 12 février 2015 ; qu’aucun de ces faits n’est donc prescrit ; que la société Maxi Toys verse aux débats les éléments justificatifs pour chacun de ses griefs : en pièces n° 113 à 116 pour ce qui concerne le chèque non signé, en pièces n° 136 à 140 pour ce qui concerne les erreurs d’encaissement, en pièces n° 141 à 143 pour ce qui concerne le chèque du comité d’entreprise Gendarmerie et les annotations, en pièces n° 144 à 160 pour ce qui concerne le non-respect des procédures internes relatives à l’initialisation de fin d’année et de la préparation des inventaires, en pièces n° 161 et 162 pour ce qui concerne le prélèvement en espèce d’un montant de 30 euros ; que si M. N… a contesté l’ensemble de ces griefs par courrier recommandé il ne produit pour autant aucun élément de nature à l’exonérer prétextant, sans nullement l’établir, que d’autres salariés auraient eu accès à sa caisse en usant de sa carte d’encaissement (il sera à cette occasion constaté que M. N… ne conteste pas que les irrégularités ont bien été effectuées sous ses propres identifiants), avançant que l’employeur ne peut se prévaloir d’aucun préjudice ce qui est inopérant, prétendant que le grief du 7 décembre 2014 est prescrit alors que l’erreur n’a été constatée que fin décembre, soutenant qu’il ne saurait être responsable du refus opposé par un client de signer un chèque
; qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer l’annulation de cette mise à pied qui, de surcroit, n’a pas été mise en exécution, M. N… ayant été placé en arrêt de travail durant les trois jours prévus pour cette mise à pied ; que cette sanction étant justifiée, elle ne saurait être considérée comme discriminatoire ; Sur la demande d’autorisation de licenciement ; qu’une procédure de licenciement pour faute a été initiée à l’encontre de M. N… pour : manquements fautifs, manque de respect à l’égard de son supérieur hiérarchique, attitude génératrice de stress consistant à épier et surveiller de façon récurrente, la responsable de magasin dans le cadre de l’exécution de ses tâches, attitude agressive et ironique à l’égard de la responsable de magasin, attitude perturbant le fonctionnement du magasin consistant, pendant son arrêt de travail pour maladie, à se rendre à de multiples reprises en magasin, à multiplier les appels téléphoniques au magasin ; que l’inspecteur du travail a refusé la demande d’autorisation de M. N… après avoir relevé que : « même si le comportement de M. N… peut être ressenti par Madame S… et certains de ses collègues comme intrusif, il ne saurait être qualifié de suffisamment grave pour justifier un licenciement dans la mesure où, au vu de ce qu’il précède, les deux attestations de témoins ne sauraient être regardées comme probantes
les éléments de l’enquête n’ont pas permis d’établir un lien entre la demande de licenciement présentée par la société Maxi Toys et les mandats détenus par M. N… » ; que c’est en définitive sur une insuffisance d’éléments probants que la décision de l’inspecteur du travail a été prise, confirmée sur recours hiérarchique ; que ce que M. N… reproche à l’employeur est d’avoir, à l’occasion du recours hiérarchique, produit de faux documents, lesquels ont été dénoncés par le secrétaire général de l’Union locale CGT de Clermont-Ferrand par courrier du 2 mars 2016 auprès de l’inspection du travail ; que ces documents argués de faux sont deux courriers des 27 et 31 juillet 2015 adressés au procureur de la République de Clermont-Ferrand par Mesdames S… et D… ; qu’or le caractère frauduleux de ces documents n’est nullement établi et ces plaintes sont bien parvenus à leur destinataire, en effet, la société Maxi Toys verse aux débats les décisions de classement sans suite notifiées aux intéressées par le procureur de la République de Clermont-Ferrand l’une en raison de sa prescription, l’autre en raison du fait que les poursuites pour diffamation et injures ne pouvaient être exercées par le parquet ; que les allégations de M. N… concernant ces deux plaintes sont donc inexactes ; qu’ainsi, la société Maxi Toys démontrer que cette procédure de licenciement était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur l’avertissement du 23 septembre 2016 ; que par courrier du 23 septembre 2016 la société Maxi Toys a notifié à M. N… un avertissement pour « en date du 17 septembre 2016, alors que vous étiez en caisse, nous avons constaté dans la clôture de caisse la disparition d’un chèque TIR Groupe d’une valeur de 10,00 euros » ; que M. N…, sans contester la matérialité des faits, indiquait qu’il n’était pas seul à avoir accès aux caisses ; bien qu’il ne prouve pas ses propos, cet élément n’est pas contesté par l’employeur ; que le doute devant profiter au salarié, le jugement qui a annulé cet avertissement et alloué la somme de 200,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi sera confirmé ; Sur les agissements discriminatoires ; Sur l’entrave à l’exercice du mandat syndical ; que M. N… soutient que sa hiérarchie a tenté de monter l’équipe de l’établissement contre lui en imputant la surcharge de travail à la prise de ses heures de délégation alors que Mme D… a été embauchée pour pallier ses absences pour ses heures de délégation de sorte qu’il appartient à celle-ci d’être présente à son poste de travail lorsqu’il exerce son mandat ; qu’or, la pièce n° 41 censée démontrer la réalité de ses propos consiste en un échange de courriels en juillet 2016 entre Messieurs H… et O… duquel il s’évince que Mme S… aurait demandé à M. N…, en raison d’une réunion prévue le 23 août « de s’organiser avec ses collègues car une livraison est prévue et qu’ils ne seront que deux » ; qu’il n’en découle aucune volonté de stigmatiser M. N… à l’égard de ses collègues en raison de ses activités syndicales ; que M. N… prétend également que Madame S… aurait falsifié ses plannings de travail et lui aurait imposé des changements de dernière minute ; qu’il verse aux débats un courriel du 24 novembre 2016 dans lequel il s’étonne d’un jour de repos supplémentaire lui ait été ajouté dans son planning pour la semaine du 21 au 27 novembre 2016 ; que la réponse de son supérieur est pourtant dénuée d’ambiguïté : « la modification a été faite suite à l’information donnée par le régional : que suite à une prolongation des réunions CE, DP, CHSCT du 22/11/2016, vous avez dû prendre l’avion suivant. La décision de vous donner un jour de repos supplémentaire a été prise pour ne pas vous faire un nombre d’heures trop élevé sur la semaine
» ; qu’il ne peut être décelé aucun agissement discriminatoire ; qu’au demeurant, ces accusations à l’encontre de Madame S… qui modifierait ses plannings se concilient bien mal avec le courrier du 15 juillet 2016 de M. N… qui dénonce le refus de Madame S… de modifier ses plannings ; qu’en tout état de cause, le courriel de l’employeur du 18 juillet 2018 atteste de l’esprit de conciliation de l’employeur (« ma demande était d’essayer de vous limiter à vos obligations et de faire face aux urgences en tant que représentant CE/DP, mais d’éviter de planifier des réunions qui peuvent être postposées afin d’assurer le bon fonctionnement du travail en magasin ») ; qu’il est donc inexact de prétendre que ses supérieurs lui ont demandé de ne pas prendre d’heures de délégation durant le mois d’août ; que M. N… ne soutient pas qu’il n’aurait pu prendre part à la réunion planifiée le 23 aout 2016 ; qu’enfin et surtout, M. N… ne démontre par aucun élément avoir informé Madame S… des dates prévues pour ses réunions ; que M. N… ajoute que ses « absences pour mandat
sont scrupuleusement notées sur le rapport hebdomadaire de la société afin de lui être reproché par la suite » alors que la consultation des pièces n° 44 et 54 enseigne qu’elles se bornent à mentionner ses jours de présence ; Sur la dénonciation des faits ; que M. N… précise avoir dénoncé les brimades dont il fait l’objet de la part de sa hiérarchie et avoir interpellé le 21 décembre 2014 par courriel la déléguée syndicale CGT Maxi Toys, puis par courrier du 6 janvier 2015, qu’en dépit d’un courrier adressé à Madame S… le 6 janvier 2015 par la secrétaire fédérale du syndicat CGT Commerce, celle-ci n’a pas modifié son comportement à son égard, que bien au contraire ses conditions de travail ont continué à se dégrader ; qu’il en a été de même après le courrier du 19 janvier 2015 de la déléguée syndicale CGT Maxi Toys, qu’il a de nouveau dénoncé ses conditions de travail au mois d’avril 2015 et qu’il a été contraint de déposer une main courante à l’encontre de Madame S… en raison de propos diffamatoires qu’elle a pu tenir à son encontre ; que pour autant, M. N… ne se borne qu’à produire ses propres courriers et courriels, qui ne présentent aucun caractère probatoire et ceux des responsables de son syndicat qui ne font que relayer, sans avoir été témoins des faits dénoncés, les doléances du salarié ; qu’enfin, il ne peut être soutenu l’absence de réponse apportée au questionnement d’une déléguée du personnel sur le sort prétendument réservé à M. N… alors que la pièce n° 51 produite par le salarié comporte précisément cette réponse à la question récemment posée en réunion ; que le courriel dont se prévaut le salarié est une réplique apportée à la réponse faite par l’employeur qui considérait que ce sujet ne devait pas être évoqué en réunion ; que l’employeur n’était pas tenu d’entretenir un échange épistolaire sans fin sur ce sujet ; qu’en tout état de cause, la société appelante rappelle sans être utilement contredite que concernant « l’attitude de refus objectée par la responsable de magasin pour la prise d’heures de délégation le 13 janvier 2015 car l’inventaire annuel était prévu ce jour-là en magasin, la société Maxi Toys entend rappeler que Monsieur V… N… a bien participé à la réunion de l’instance représentative du personnel du 13 janvier 2015, la date prévue pour l’inventaire ayant été déplacé afin de tenir compte de l’indisponibilité de Monsieur V… N… (bon de délégation pièce n° 5/96) » et que « la dénonciation de l’attitude de Madame C… S…, invoquée par Monsieur V… N… à son encontre, était déjà dans le débat devant l’autorité administrative comme constitutif d’un acharnement à son encontre en lien avec l’exercice de ses mandats » ; qu’aucun agissement discriminatoire n’est dès lors caractérisée ; Sur la dégradation générale de l’ambiance de travail ; une enquête diligentée en interne au sein du magasin a permis de constater des tensions et une nette division des équipes étant rappelé que le magasin comptait cinq salariés ; que l’employeur a eu recours à un organisme, l’EIPAS pour procéder à une évaluation de l’établissement pointant un conflit entre la responsable, Madame S… et son adjoint, M. N… ; que l’intervenant note que « pour trois salariés les relations sont devenues très difficiles avec le responsable adjoint » ; que M. N… en conclut que « il ressort des enquêtes que le réel problème est les rumeurs établies par quelques salariés, qui sont étrangement les salariés qui soutiennent Madame S… dans sa discorde avec Monsieur N…. Tout Ceci ressemble à un coup monté de toute pièce pour faire fuir purement et simplement Monsieur N… victime de la situation » ce qui relève d’une appréciation toute personnelle que l’on ne saurait en l’absence de tout élément probant ; qu’au contraire, la psychologue qui est intervenue préconisait « pour clarifier le positionnement de chacun, il est préconisé que la direction poursuive la soutien de la responsable pour gérer cette situation de management difficile » ; qu’ainsi la dégradation des conditions de travail du salarié ne provenaient pas de sa responsable ; Sur les atteintes à la vie privée ; que M. N… précise qu’il exerce une activité de pompier volontaire sur son temps libre ; que Mme S… et M. O… ont durant quatre années fait le nécessaire pour qu’il puisse s’absenter sans perturber le bon fonctionnement de l’établissement ce qui n’a plus été le cas par la suite ce qui confirme le lien avec ses activités syndicales ; que M. O… a même rencontré son chef des pompiers, ce qui constitue une immixtion dans sa vie privée ; qu’or, M. N… ne procède que par voie d’affirmation, sans avancer le moindre élément tendant à apporter un quelconque crédit à ses accusations ; que pour le surplus, M. N… : fait état d’un prétendu « racket » dont il aurait été victime de la part de Madame S… sans produire le moins justificatif à ce sujet ; que la société Maxi Toys quant à elle explique que : le salarié qui se rend à la banque perçoit une indemnité kilométrique, une seule note de frais était établie à son nom mais il est arrivé que Madame C… S… ait effectué cette tâche en l’absence de Monsieur V… N… et que les indemnités kilométriques aient été perçues par Monsieur V… N… sans qu’il soit prêté une intention dolosive de sa part ; que dans la mesure où les trajets ont été effectués par Madame C… S…, celle-ci a sollicité Monsieur V… N… afin d’être remboursées des trajets qu’elle avait personnellement effectués ; qu’à compter du mois de janvier 2013, deux feuilles de frais distinctes ont été établies afin d’éviter ce genre d’incident, sujet à interprétation ; que les pièces produites aux débats par la société appelante confortent ces explications ; que sur le début des sanctions, il a été rappelé plus avant que l’avertissement du 9 mai 2014 était non le second mais le quatrième avertissement délivré à M. N…, en sorte que les sanctions sont intervenues bien avant les mandats ; que la pièce n° 47 de l’intimé est sans rapport avec les plannings prétendument falsifiés ; que M. N… admet avoir finalement pu participer à la réunion du 23 janvier 2015 ; qu’il résulte de tout ce qui précède que les agissements discriminatoires de l’employeur ne sont pas rapportés nonobstant la seule annulation de l’avertissement notifié le 23 septembre 2016 prononcée au bénéfice du doute ; que le jugement sera donc infirmé et M. N… débouté de ses prétentions » ;

ALORS QUE la cassation de l’arrêt sur le fondement du premier moyen en ce qu’il a jugé que la discrimination syndicale n’était pas caractérisée entraînera par voie de conséquence en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile la cassation de l’arrêt en ce qu’il a refusé de faire droit aux demandes d’annulation des sanctions disciplinaires discriminatoires et de dommages-intérêts afférents.