10 juin 2010
Cour d’appel de Paris
RG n°
08/10547

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 10 Juin 2010

(n° 11 , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 08/10547

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Juin 2008 par le conseil de prud’hommes de Paris – RG n° 06/10955

APPELANT

Monsieur [Y] [M]

[Adresse 3]

[Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Thibault DE SAINT SERNIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P 525

INTIMÉE

SCA 6-24 CONSULTING

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Estelle FERNANDES, avocat au barreau de PARIS, toque : E1907

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Avril 2010, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Michèle BRONGNIART, Président, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Michèle BRONGNIART, Président

Monsieur Thierry PERROT, Conseiller

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

– signé par Madame Michèle BRONGNIART, Président et par Mme Evelyne MUDRY, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA COUR,

Par lettre du 15 janvier 2002, valant contrat à durée indéterminée à effet au 18 février 2002, M. [M] a été engagé par la SOGESMUT devenue par la suite 6-24 Consulting, en qualité de partner, statut cadre supérieur dirigeant position 3.3 coefficient 270, aux conditions générales de la convention nationale dite ‘syntec’.

La société 6-24 Consulting avait comme gérant la société Alya Holding.

Le contrat de travail prévoyait un accès au capital de l’entreprise à hauteur de 7,5% du capital détenu par la SARL Alya Holding. Courant 2002, M. [M] a acquis des actions de 6-24 Consulting. Le 27 novembre 2003, en contrepartie de 24 actions supplémentaires au titre de la souscription 2003, M. [M] a déclaré ‘sur l’honneur qu’en cas de difficultés financières majeurs de 6-24 Consulting, (il) s’engage(ait) à quitter la société le plus rapidement possible sans demander d’indemnités spécifiques autres que les rémunérations qui (lui) seront dues légalement’.

Le 2 mai 2002, il a été nommé membre du conseil de surveillance. Lors de l’assemblée générale du 28 juillet 2006, son mandat de membre du conseil de surveillance a été renouvelé pour une nouvelle période de deux ans.

Le 21 août 2006, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 28 août et le 4 septembre 2006, il a été licencié pour faute grave.

La cour statue sur l’appel interjeté le 19 septembre 2008 par M. [M] du jugement rendu par le Conseil des prud’hommes de Paris le 27 juin 2008 notifié par lettre datée du 17 septembre 2008 qui

– l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

– a débouté l’employeur de ses demandes reconventionnelles

en le condamnant aux dépens.

Vu les conclusions du 16 avril 2010 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. [M] demande à la cour de

– infirmer le jugement dont appel,

et statuant à nouveau, de

– dire son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

– condamner la société 6-24 Consulting à lui verser payer

. 390912 € bruts à titre d’heures supplémentaires,

. 10804 € bruts à titre de congés payés sur primes,

. 25667 € bruts à titre prorata sur prime 2006 et congés payés afférents,

. 18000 € à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence illicite,

. 5368 € à titre de salaire et congés sur mise à pied conservatoire,

. 33000 € bruts à titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

. 21345 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 240642 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 50000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

. 15000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– la condamner aux entiers dépens.

Vu les conclusions du 16 avril 2010 au soutien de ses observations orales par lesquelles la société 6-24 Consulting demande à la cour de

– confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [M] de ses demandes,

– l’infirmer en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes reconventionnelles,

et statuant à nouveau

– condamner M. [M] à lui payer

. 28947 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de son exclusivité professionnelle,

. 50000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de son obligation de loyauté,

. 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamner M. [M] aux entiers dépens.

SUR CE,

Sur le licenciement

Considérant que dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il est reproché à M. [M] une violation de son obligation d’exclusivité et de non concurrence par la vente de DVD de golf et la création d’une société de conseil Key levers, une lecture exhaustive du serveur de 6-24 Consulting procédé participant de la volonté de prendre copie du capital intellectuel de cette société, des manoeuvres de déstabilisation et de dénigrement de l’entreprise et de la gérance en recherchant de données confidentielles divulguées à un autre salarié, en accusant la gérance de malversations financières, en laissant en libre accès sur une station de travail utilisée par lui chez un client un document mettant directement en cause son intégrité ;

Considérant que dans le cadre du licenciement, la société 6-24 Consulting est mal fondée à reprocher à M. [M], qui, en sa qualité d’actionnaire, avait vocation à être informé de la gestion de la société et à percevoir des dividendes, d’avoir cherché des informations sur les données financières de la société qui ne pouvaient revêtir à son égard de caractère confidentiel ; qu’en effet, comme le relève la société 6-24 Consulting dans ses écritures, le document trouvé chez le client ‘reprenait de manière synthétique, les questions posées’ par M. [M] sur le fonctionnement de la société 6-24 Consulting et du groupe Alya  d’autant que M. et Mme [N] n’étant pas rémunérés par la société 6-24 Consulting, leurs rémunérations échappaient au contrôle des actionnaires de cette société ; que ces interrogations étaient parfaitement compréhensibles au regard du rapport de l’expertise de gestion ordonnée par le tribunal de commerce de Paris qui souligne d’une part l’importance des flux financiers intervenus entre la société 6-24 Consulting et 5 sociétés du groupe Alya, du poids de la facturation émise, au titre des conventions réglementées, sur les charges d’exploitation de la société dont 98% au bénéfice des sociétés du groupe, d’autre part, la difficulté rencontrée à contrôler le respect des procédures d’approbation des conventions dans la mesure où ni les procès verbaux de délibération du conseil de surveillance, ni les procès verbaux des assemblées générales, ni le rapport spécial du commissaire aux comptes n’énumèrent ou ne valorisent chacune des conventions de manière individuelle ;

Que le grief tiré de la divulgation à un autre salarié d’informations est privé de pertinence dès lors que ce salarié était lui-même actionnaire de cette société ;

Que l’expertise informatique démontre que M. [M] n’a réalisé aucune ‘copie du capital intellectuel de 6-24 Consulting’ ;

Qu’en conséquence, aucun de ces griefs n’est fondé et ne saurait constituer une faute grave ;

Considérant que le contrat de travail contient une clause intitulée ‘exclusivité des services’ libellée comme suit :

‘Pendant toute la durée du présent contrat, vous devez réserver à SOGESMUT l’exclusivité de vos services et vous ne pourrez avoir aucune occupation professionnelle, même non concurrente, à l’exception de ventes occasionnelles de vin à des professionnels ou à des particuliers.

Vous vous interdisez, pendant toute la durée du présent contrat, à un quelconque acte de concurrence directe ou indirecte au détriment de SOGESMUT’ ; qu’une telle clause constitue une clause d’exclusivité et de non concurrence ;

Qu’il ressort d’un Kbis et des statuts que la société Key Levers, SARL à capital variable, immatriculée le 1er mars 2005, avait pour gérant M. [M] ; que l’objet de cette société, constituée avec son épouse, était à titre principal ‘les prestations de services dans le conseil aux entreprises, le suivi de la gestion opérationnelle, financière et commerciale’ et ‘accessoirement, la vente de produits alimentaires et notamment viticole, produits de grande consommation, produits de loisirs notamment sportifs, produits d’équipement de la maison, etc’ ; que par son objet social, la société Key Levers était concurrente de 6-24 Consulting ;

Que M. [M] démontre vainement par la production d’attestations et d’un message électronique à destination des salariés de 6-24 Consulting, dont les salariés-actionnaires, que son activité de vente de DVD de golf, activité non concurrence de celle de la société 6-24 Consulting, a été tolérée par l’employeur dès lors que la vente de DVD ne laisse pas supposer l’existence d’une société dont l’objet social est, à titre principal, le conseil en entreprise  ;

Qu’il démontre encore, tout aussi vainement, par l’attestation du comptable de la société Key Levers et l’expertise informatique diligentée à la demande de la société 6-24 Consulting que la société Key Levers, immatriculée, dès mars 2005, n’a pas eu d’activité dans le conseil aux entreprises, le suivi de la gestion opérationnelle, financière et commerciale avant son licenciement dès lors que tant l’objet social principal de cette société que le rôle qu’il y jouait ont été dissimulés à l’employeur malgré la clause contractuelle précitée ;

Que ce comportement de M. [M] qui a ainsi manqué à une obligation contractuelle, rendait impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis et constituait une faute grave ;

Qu’en conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une faute grave ;

Sur les heures supplémentaires

Considérant que M. [M] demande le paiement d’heures supplémentaires en soutenant d’une part que la clause contractuelle relative à la durée du travail n’est pas conforme à la convention ‘syntec’ et plus particulièrement à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail de sorte qu’il est fondé à se voir appliquer les modalités standard, d’autre part que la convention ‘syntec’ vise tous les cadres sans exclure les cadres dirigeants de sorte les dispositions conventionnelles étant plus favorables que la loi, il y a lieu de les appliquer et enfin qu’il ne remplissait pas les conditions de l’article L 3111-2 du code du travail ; que la société 6-24 Consulting réplique que M. [M] remplissait les conditions exigées par l’article L 3111-2 pour être cadre dirigeant, que les cadres dirigeants sont expressément exclus de la réglementation sur la durée du travail ;

Considérant que les critères énoncés par l’article L 3111-2 du code du travail sont cumulatifs de sorte que si l’un des critères n’est pas rempli, la qualité de cadre dirigeant est écartée ;

Que le contrat comportait une clause relative à la durée du travail aux termes de laquelle il était ‘conclu pour un nombre d’heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération visée … sans qu'(il) puisse prétendre au paiement d’heures supplémentaires’ et une clause relative aux congés payés selon laquelle ‘la date à laquelle seront pris ces congés sera déterminée par le Directeur Général en tenant compte de vos desiderata mais surtout des exigences et nécessités du service’ ; que cette disposition en ce qu’elle implique que M. [M] n’était pas à même d’apprécier les ‘exigences et nécessités du service’, est exclusive de la qualité de cadre dirigeant ;

Que cette clause relative aux congés payés a été appliquée ; qu’en effet, dans un message électronique du 15 mars 2006, M. [N] a soumis, son accord pour les congés sollicités par M. [M], à la réalisation préalable de certains travaux (‘je suis d’accord pour ces congés à la condition express que vous (M. [M] et un autre salarié) restiez joignables et que vous assuriez le suivi des équipes tous les jours, [Y] (M. [M]) ait enregistré les 2 premiers millions de gains sur la partie mix mode avant de partir…’)  ;

Qu’en outre, contrairement aux affirmations de la société 6-24 Consulting, M. [M] n’accordait pas les congés à ses équipes même s’il était consulté pour avis (demande de congés de [C] [F] adressée à Mme [N] le 14 février 2005) ;

Que M. [M] ne disposait d’aucune indépendance non seulement dans la fixation de ses dates de congés mais encore dans l’organisation de son temps de travail quotidien ; qu’ainsi, le 28 mars 2006, comme d’autres salariés, M. [M] a reçu de M. [N], gérant de la société 6-24 Consulting, un message électronique ayant pour objet ‘règle sur l’affectation du temps’ dans lequel ‘toute affectation en commercial pour vendre des suites sur un projet existant est interdite’ ; qu’il ressort encore de ce message que l’ouverture d’une mission spéciale en interne ne peut être faite qu’avec l’accord du gérant ; que ce message se termine par ‘en conclusion, à partir de début février et jusqu’à fin juillet, tout le monde doit avoir un taux de staffing sur projet par rapport au temps disponible de 100%’ ; que M. [M] verse de nombreux messages électroniques le convoquant à des réunions de travail à des heures tardives même le dimanche ;

Qu’il est ainsi démontré que M. [M] ne disposait pas d’une grande indépendance dans l’organisation de son travail de sorte qu’il est fondé à contester avoir eu la qualité de cadre dirigeant au sens de l’article 3111-2 du code du travail ;

Que la société 6-24 Consulting soutient inutilement que M. [M] a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l’absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part ;

Considérant que M. [M] verse des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires ; qu’il verse des convocations à des réunions de travail le dimanche ou en semaine le soir avec plateaux repas prévus, un relevé des messages électroniques émis de juin 2002 à janvier 2006 laissant apparaître des émissions avant 9h et après 20h30, une attestation d’un salarié sur les horaires en usage au sein de la société 6-24 Consulting (9h-20h30), le message électronique lui demandant d’assurer le suivi des équipes pendant ses congés ; que M. [M] a établi un décompte hebdomadaire sur la base d’un horaire quotidien de 8h30 à 20h30 avec une pause d’une heure, outre les dépassements établis par les messages électroniques émis au delà de 20h30 et les convocations les dimanches ;

Que la société 6-24 Consulting est dans l’impossibilité d’établir la réalité des horaires effectifs de M. [M] ; que d’ailleurs, cette impossibilité a été relevée par l’expert chargé d’évaluer non seulement les flux financiers entre la société 6-24 Consulting et l’ensemble du groupe Alya mais encore la quantification du passif potentiel représenté par le non respect de la réduction du temps de travail ; qu’elle ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié ; qu’elle est mal fondée à prétendre que M. [M] s’est constitué une preuve à lui-même en établissant le décompte des heures supplémentaires dès lors qu’il n’est pas soutenu que M. [M] ait pu modifier les heures d’émission des messages électroniques et que son décompte est aussi étayé par des pièces qui n’émanent pas de lui ;

Mais considérant que la société 6-24 Consulting est fondée à opposer la prescription pour les heures supplémentaires accomplies avant le 12 avril 2003 dès lors qu’aucune demande n’avait été faite de ce chef dans la requête initiale et que le paiement d’heures supplémentaires a été demandé pour la première fois par conclusions transmises le 12 avril 2008 ;

Que sur la base de ces éléments, il reste dû à M. [M] au titre des heures supplémentaires 282947,75 € ;

Sur la demande de congés payés sur prime

Considérant que le contrat de travail, en plus du salaire fixe de 100000€ bruts payable en 12 mensualités, prévoyait le versement de diverses primes, à savoir

. ‘des primes annuelles suivant la réalisation des objectifs de l’entreprise et de vos objectifs jusqu’à un montant maximum de 40000 €, … versée un mois après la clôture des comptes de l’entreprise’ sans aucune précision sur les modalités de calcul,

. ‘en sus, une prime … en fonction de l’obtention d’un chiffre d’affaires hors taxes (défini par les factures d’honoraires émises durant la période et effectivement encaissées) généré durant deux ans à partir du premier contrat signé par les nouveaux clients apportés par vous-même’ selon un barème détaillé, avec la précision que ‘ces primes commerciales seront versées à chaque paiement de facture effectué par le client’ sur la base du chiffre d’affaires facturé et encaissé, étant ‘entendu que ce système de commissionnement n’est applicable qu’à tout intervention chez un client ayant fait l’objet d’un contrat signé pendant la durée du contrat de travail avec Sogesmut’ ;

Qu’il ressort des PV d’AG et de l’expertise de gestion que la société 6-24 Consulting a clôturé ses comptes au 31 décembre pour les exercices de 2002 à 2004 inclus, et au 31 janvier à partir de l’exercice 2005 ;

Qu’il ressort des bulletins de paie que M. [M] a perçu des primes pour apport commercial et des primes dites exceptionnelles ; que le litige ne porte que sur les primes exceptionnelles ;

Que s’agissant des primes exceptionnelles, il ressort des bulletins de paie que M. [M] a perçu, à ce titre, avec la paie du mois de

décembre 2002

février 2003

avril 2003

décembre 2003

avril 2004

mai 2004

novembre 2004

10343,14€

7210,00€

14199,00€

5976,00€

34514,00€

8334,00€

7022,00€

;

;

;

;

;

;

;

janvier 2005

avril 2005

août 2005

avril 2006

mai 2006

13886,00€

23191,00€

18000,00€

23735,00€

3500,00€

Que M. [M] procède, par affirmations, pour soutenir que ces primes revêtaient un caractère de constance, de fixité et de généralité ;

Que les primes annuelles étaient selon le contrat de travail liées à la réalisation des objectifs de la société et de ceux du salarié de sorte qu’elles ne rétribuaient pas uniquement l’activité déployée par M. [M] mais aussi celle déployée par tous les membres de l’entreprise tout au long de l’année en ce inclus les périodes pendant lesquelles il était en congés payés ; que M. [M] soutient vainement que la prime résultant au moins pour partie d’objectifs personnels, cette partie doit donner lieu à congés payés dès lors que selon la clause contractuelle, l’attribution des primes annuelles suppose la réalisation cumulative des objectifs de l’entreprise et du salarié ; que, pour le même motif, il soutient tout aussi vainement qu’en l’absence de fixation de ses objectifs, il y a lieu de considérer que la prime résulte de son travail ; que le principe selon lequel, ‘le doute profite au salarié’ n’a pas à s’appliquer pour déterminer la nature juridique et le régime des primes ;

Que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;

Sur le prorata de prime 2006

Considérant que le droit au paiement d’une prime d’objectif prorata temporis à un salarié qui a quitté l’entreprise, quel qu’en soit le motif, avant la date d’exigibilité, ne peut résulter que d’une convention ou d’un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve ; qu’en l’espèce, non seulement M. [M] ne tient pas compte des primes perçues en avril et mai 2006 mais encore, dans le silence du contrat de travail, il n’invoque aucune disposition conventionnelle et ne rapporte la preuve d’aucun usage ;

Que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;

Sur les dommages et intérêts pour clause de non concurrence non rémunérée

Considérant que les parties étaient liées par une clause intitulée ‘non concurrence’ aux termes de laquelle M. [M] s’interdisait de travailler ou de prospecter directement ou indirectement sur l’ensemble du territoire français les clients de Sogesmut ainsi que les prospects avec lesquels il aurait été directement en rapport dans les douze mois précédents la rupture du contrat de travail ; qu’il était ajouté que ‘cet engagement de non concurrence’ était ‘fait pour une durée de 6 mois à compter de la fin juridique du contrat de travail’ ;

Qu’une telle clause, dépourvue de toute ambiguïté, constitue une clause de non concurrence dès lors qu’elle apporte une limite à la liberté de travailler du salarié de sorte qu’elle nécessitait une contrepartie financière ; qu’il n’est pas démontré ni même prétendu que M. [M] ait travaillé ou prospecté directement ou indirectement l’un quelconque des clients ainsi que les prospects avec lesquels il aurait été directement en rapport dans les douze mois précédents la rupture du contrat de travail ; 

Que compte tenu de l’étendue de cette clause, il sera alloué, par réformation du jugement déféré 5000 € à titre de dommages et intérêts ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de la clause d’exclusivité présentée par la société 6-24 Consulting

Considérant que contrairement aux affirmations de la société 6-24 Consulting, qu’aucune des pièces ne permet d’établir une activité, non tolérée, de M. [M] au profit de la société Key Levers pendant son temps de travail qui ne saurait inclure les nuits et les dimanches d’autant que selon son contrat de travail, il pouvait utiliser à titre privé son ordinateur portable (‘rémunérations…Parallèlement un micro-ordinateur portable sera mis à dispositions y compris utilisable à titre privé…) ;

Qu’en conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté la société 6-24 Consulting de cette demande ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté et de bonne foi

Considérant que pour fonder cette demande, la société 6-24 Consulting reproche vainement à M. [M] d’avoir critiqué la gérance de cette société dès lors qu’il en était actionnaire ; que la société 6-24 Consulting est mal fondée à imputer à faute à M. [M], en sa qualité de salarié, la diminution de son chiffre d’affaire en 2007 et la perte comptable consécutive ;

Qu’elle est mal fondée à reprocher à M. [M] les démissions intervenues dans les mois suivants son licenciement, chaque salarié étant libre de choisir son employeur et aucun d’entre eux n’ayant été embauché par M. [M] ou par une société dans laquelle il était actionnaire ou associé ;

Que le contrat de travail interdisant, pendant un an soit jusqu’au 4 septembre 2007 à M. [M] de débaucher toute personne ayant été employée par elle au cours des 12 mois précédant la rupture de son contrat de travail et la société Broadview ayant été créée, notamment par M. [M], en 2008, la société 6-24 Consulting lui reproche vainement d’avoir débauché M. [I] ;

Que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté la société 6-24 Consulting de cette demande ;

Sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que l’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;

PAR CES MOTIFS,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. [M] de sa demande d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour clause de non concurrence non rémunérée,

LE REFORMANT de ces seuls chefs

et statuant à nouveau

DIT que M. [M] ne remplissait pas les critères cumulatifs de l’article L 3111-2 du code du travail,

DÉCLARE prescrite la demande en paiement des heures supplémentaires pour la période antérieure au 12 avril 2003,

CONDAMNE la société 6-24 Consulting à payer à M. [M], avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2008, 282947,75 € au titre des heures supplémentaires,

CONDAMNE la société 6-24 Consulting à payer à M. [M], avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt 5000 € à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence non rémunérée,

CONDAMNE la société 6-24 Consulting à payer à M. [M] 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société 6-24 Consulting aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,