20 mars 2014
Cour d’appel de Paris
RG n°
12/00532

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 20 Mars 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/00532 – MAC

Décision déférée à la Cour : Après Cassation le 23 novembre 2011 suite à arrêt rendu le 8 avril 2010 par la 5ème Chambre de la Cour d’Appel de VERSAILLES, sur appel d’un jugement du Conseil de prud’hommes de NANTERRE section encadrement en date du 1er juillet 2008 RG n° 08/03103 et 07/00577

APPELANT

Monsieur [C] [W]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

comparant en personne, assisté de Me Jacques REMOND, avocat au barreau de VERSAILLES

INTIMEE

SA ON-X

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Jean-Paul MONTENOT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0150

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Décembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Catherine MÉTADIEU, Présidente

Mme Marthe-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère

Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

– signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société anonyme On-X est une société de conseil fondée en 1986.

M. [W] a été engagé par la SA On-X suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 1er Août 2001, en qualité de consultant manager, position cadre en mission.

Le 15 mars 2007, M. [W] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en invoquant notamment le non paiement de ses heures supplémentaires, de ses frais professionnels et de la part variable de la rémunération.

Saisi à l’initiative de M. [W], le conseil de prud’hommes de Nanterre a débouté le salarié de l’ensemble de ses prétentions et rejeté les demandes reconventionnelles formées par la SA On-X .

Suivant un arrêt du 08 Avril 2010, la cour d’appel de Versailles a confirmé le jugement querellé sauf en ses dispositions concernant les rappels de salaires au titre de la part variable de sa rémunération, et des frais professionnels, et sauf en ce qu’il a débouté la SA On-X de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour violation de la clause d’exclusivité et de concurrence déloyale.

La cour a ensuite :

*condamné la SA On-X à verser à M. [W] les sommes suivantes:

– 796 euros à titre de solde de remboursement de frais professionnels,

– 26 835 euros à titre de solde de la part variable de la rémunération concernant les années 2003 à 2005 outre les congés payés afférents,

– 11098 euros au titre de la part variable de la rémunération pour l’année 2006 outre les congés payés afférents,

– 2312,08 euros au titre de la part variable de la rémunération pour l’année 2007 outre les congés payés afférents,

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 26 février 2007,

*ordonné la remise au salarié d’un bulletin de paie conforme à la décision,

*condamné M. [W] à verser à la SA On-X la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la violation de la clause d’exclusivité et aux actes de concurrence déloyale outre les intérêts légaux à compter du prononcé de l’arrêt,

*ordonné la compensation entre dette et créance réciproque,

* débouté les parties de toutes les autres demandes et partagé les dépens de première instance et d’appel par moitié entre les parties.

Saisi par un pourvoi de M. [W], la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt du 08 Avril 2010 mais seulement en ce qu’il a jugé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par M. [W] produit les effets d’une démission et l’a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, a remis sur ce point la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le dit arrêt et pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris, au motif qu’au vu de l’article L. 3121-38, la durée du travail des cadres ne relevant pas des dispositions des articles L. 3111-2 et L. 3121-39 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, qu’il en résulte qu’elles doivent nécessairement être passées par écrit, qu’en omettant de constater l’existence d’une convention individuelle de forfait signée, la cour a violé les textes visés .

M. [W] demande à la cour de juger que le licenciement est nul et de condamner la SA On-X à lui régler les sommes suivantes :

– 187 585,12 euros au titre du rappel des heures supplémentaires,

– 18 758,51 euros au titre de congés payés afférents,

subsidiairement, 48 487,50 euros à ce titre outre les congés payés afférents,

– 93 792, 56 euros au titre des repos compensateurs,

subsidiairement 24 243,75 euros à ce titre

– 24 246,29 euros au titre de l’ indemnité compensatrice de préavis,

– 2424,62 euros au titre des congés payés afférents,

– 13 470,16 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 387 940,66 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

subsidiairement 96 985,17 euros et plus subsidiairement encore 48 492,58 euros

– 48 492,58 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé en cas de non condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

– 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA On-X conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, en ce qu’il a jugé que la rupture des relations contractuelles ne lui était pas imputable et qu’elle devait avoir les effets d’une démission même en cas d’inopposabilité de la charte d’application directe de l’accord de branche de la convention Syntec à raison de l’absence de signature de M. [W] sur cette charte, les heures supplémentaires alléguées par lui étant contestées.

Elle réclame une indemnité de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFs :

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires :

La SA On-X conteste devoir des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires au motif que la charte d’application directe de l’accord de branche Syntec du 22 juin 1999 (conclue avec les organisations syndicales et patronales pour l’application de la loi du 13 juin 1998) introduite dans l’entreprise le 15 janvier 2001, après entretiens avec les membres du comité d’entreprise, harmonisait les conditions de travail de tous les salariés des entreprises du groupe. Cette charte a déterminé les catégories de cadres, notamment les cadres de mission qui, compte tenu de l’autonomie dont ils disposaient dans l’exercice de leurs fonctions, pouvaient être soumis au forfait annuel en jours et a précisé les modalités de calcul des décomptes de journées et demi-journées travaillées ainsi que les prises de repos.

L’employeur explique que le salarié a été informé de l’application directe de cette charte par l’article 3 de son contrat de travail, qu’il a reçu chaque année l’information sur le nombre de jours à effectuer, le reliquat des jours de repos non pris au cours de l’année écoulée et les modalités de prises de ces jours au cours de l’année à venir, que tous les bulletins de salaire portent mention des jours travaillés, des jours de réduction du temps de travail et des cumuls des jours travaillés.

Il en conclut que le salarié est mal fondé à soutenir qu’il relève du régime des heures supplémentaires.

Toutefois, la durée du travail des cadres ne relevant pas des dispositions des articles L. 3111-2 et L. 3121-39 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. Il en résulte qu’elles doivent nécessairement être passées par écrit, étant relevé au surplus que la charte invoquée énonce en son article 1.8.2 qu’une convention individuelle de forfait annuel en jours doit être établie dans le cadre d’un avenant au contrat de travail.

Or, dans le cas d’espèce, les parties n’ont signé aucune convention de forfait en jours de sorte que l’employeur est mal fondé à opposer l’application directe de cette charte de l’accord Syntec.

Le salarié relève en conséquence du régime légal de la durée hebdomadaire du travail.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il incombe au salarié qui demande le paiement d’heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer sa demande en paiement des heures supplémentaires, M. [W] communique aux débats:

– les comptes-rendus d’activité pour la facturation des clients faisant apparaître les jours travaillés, et pour certains d’entre eux pendant une durée supérieure à la journée, et chaque journée correspondant en moyenne à dix heures de travail,

– des attestations précises et concordantes de plusieurs collègues, Mme [K], M. [B], M. [F], et M. [S] qui expliquent qu’en général, « il ne comptait pas ses heures, qu’ il travaillait plus de 10 heures en moyenne, qu’à cela s’ajoutaient les réponses aux appels d’offre qu’il faisait le soir chez lui ou au bureau ». M. [F] précise qu’il « emportait souvent du travail chez lui le soir ou le week-end pour avancer son travail ».

– un tableau comptable sur l’année 2004 retraçant l’affectation de l’ensemble des jours et faisant ressortir 21,5 jours en excès par rapport aux jours travaillés au delà du forfait,

– une note du 22 Février 2007 qui l’informe qu’il a dépassé le forfait de 217 jours de 8,5 jours,

– de nombreux mails envoyés tardivement en soirée et même pendant les dimanches, samedis et certains jours de fermeture,

– billets de train montrant des départs et des retours tardifs.

L’employeur réplique que:

– les comptes-rendus d’activité sont des outils de gestion et ne peuvent en aucun cas servir de base pour revendiquer les rappels de salaire,

– sur les comptes-rendus

– d’août 2002, le salarié déclare deux jours d’absence pour cause de décès alors qu’il est fait mention mention de 0,25 jour d’activité

– de septembre 2002, un jour de repos le 3 septembre est mentionné alors qu’est mentionné 0,25 jours d’activité,

– d’octobre 2005, alors que le salarié était en repos pendant trois jours, il a déclaré 0,75 jours.

Il soutient par ailleurs que le salarié a obtenu toutes les demandes de récupération qu’il a sollicitées, soit un jour de récupération en octobre 2002, 0,5 jour en Août 2004 et 4 jours en Décembre 2004.

La SA On-X communique au dossier les attestations de M. [E], de Mme [O] ainsi qu’une note technique sur les comptes-rendus qui révèlent que « le nombre de jours théoriques correspond à la charge estimée hors provision pour risques, que lorsque le forfait se passe bien, les derniers jours sont comptabilisés en intégrant les provisions non consommées et figurent sur le compte-rendu des demi-journées ou des journées à facturer. Cela permet la comptabilisation pour le consultant de son chiffre d’affaires sur la base de cette valorisation. Si le projet ne se passe pas bien , et que des jours sont imputés au delà de la provision, ils ne sont pas facturés au client et ne sont pas comptabilisés dans le chiffre d’affaires du consultant, ils sont seulement enregistrés en coûts, et détériorent la rentabilité du projet».

M. [E] qui explique avoir supervisé les comptes-rendus de M. [W] précise que « la plupart des journées avec une charge supérieure à un jour consistait en une ventilation analytique des provisions non consommées sur les forfaits CNAM,MSA, Banque de France…».

Il ajoute que, parfois, certaines prestations pouvaient être réalisées par d’autres collaborateurs à qui le salarié avait apporté son soutien et qu’il se voyait attribuer des jours de facturation.

Ce témoin conclut en précisant que, lorsque M. [W] travaillait vraiment au delà du temps normal de son activité, il ne manquait pas de demander des récupérations qui lui étaient systématiquement accordées ( septembre 2002 et octobre 2005), qu’il lui est arrivé notamment lors de la canicule de l’année 2003 d’inviter le salarié à rentrer chez lui pour se reposer dès le début de l’après midi.

Mme [T] [R], contrôleur de gestion, confirme que « sur les comptes-rendus, une même journée peut être affectée à plusieurs projets » et rapporte que « M. [W] ne lui a jamais communiqué d’état de surcharge de travail pendant les années 2001 à 2005, alors que les récupérations étaient organisées et suivies avec les gestionnaires et les managers ».

M. [Z] explique que « les éventuels problèmes de surcharge de travail étaient abordés, cela faisait l’objet d’arbitrages et d’affectation de moyens supplémentaires».

Il est avéré que M. [W] a pris des jours de repos correspondant aux jours de RTT dans le cadre d’un forfait en jours qui ne pouvait être appliqué à défaut de convention écrite, ces jours figurant sur les bulletins de salaires.

Au regard de l’amplitude des journées de travail et des éléments communiqués par les deux parties, la cour a la conviction que le salarié a réalisé des heures supplémentaires et retiendra pour la période concernée 847,50 heures au taux horaire majoré de 25 %.

Une somme de 48 487,50 sera en conséquence allouée à M. [W] à titre de rappel de salaire, somme à laquelle s’ajoutera celle de 4 848, 75 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement querellé sera infirmé.

Sur la demande d’indemnisation des repos compensateurs :

Compte tenu du contingent annuel de 130 heures, le salarié est fondé à obtenir la somme de 24 243,75 euros à ce titre.

Le jugement déféré sera infirmé.

Sur la prise d’acte de la rupture :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent être non seulement établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l’employeur.

Il a été analysé et relevé que la SA On-X devait à M. [W] des rappels de salaires accordés par la cour d’appel de Versailles, définitif sur ce point au titre de la part variable de la rémunération du salarié, un rappel de frais sur l’année 2006 ainsi que des rappels de salaires pour des heures supplémentaires.

Ce non paiement par la SA On-X des salaires dus à ces divers titres caractérise un manquement suffisamment grave de sa part pour que la prise d’acte de la rupture ait les effets d’un licenciement.

Dans la mesure où M. [W] était un membre élu du comité d’entreprise, qu’il s’agit d’une rupture de contrat de travail d’un salarié protégé dont le licenciement aurait dû être autorisé par l’inspection du travail, la cour relève que la rupture doit avoir en conséquence les effets d’un licenciement nul.

Sur les indemnisations :

D’après le bulletin de salaire de décembre 2006, le salaire annuel brut s’est élevé à la somme de 100402 euros soit 8366,83 euros par mois.

Le salarié, qui retient une base mensuelle de 8082,09 euros est fondé à solliciter une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et une indemnité de licenciement.

Il sera fait droit à ses demandes d’indemnités de rupture, étant observé qu’il pouvait bénéficier d’un préavis de trois mois, et qu’en application de l’article 19 de la convention collective applicable, l’indemnité de licenciement devait correspondre à un tiers de mois par année d’ancienneté sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois.

L’indemnité due au salarié pour le licenciement nul en raison de la violation du statut protecteur doit être égale aux salaires courant depuis la date de la rupture jusqu’à la fin de la période de protection.

Dans la mesure où il avait été réélu le 21 novembre 2006 pour une durée de 4 années, il est fondé à obtenir la somme de 387 940 , 66 euros.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

En application de l’article L.8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé,par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l’embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Encore faut il que soit établi le caractère intentionnel de l’abstention en cause.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention de supplémentaires sur les bulletins de paie.

Outre que la demande est formulée « en cas de non condamnation pour licenciement sans cause », il y a lieu en tout état de cause, de constater que l’élément intentionnel nécessaire pour accorder l’indemnité forfaitaire légalement prévue n’est pas établi.

En effet, la direction de la SA On-X a cru, certes à tort, mais sans qu’une quelconque intention frauduleuse ne soit démontrée que la charte d’application directe de l’accord Syntec lui permettait de considérer que les parties étaient liées par une convention de forfait en jours.

Sur la demande d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

L’équité commande d’ accorder à M. [W] une indemnité de 3500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés par lui au soutien de ses prétentions.

La SA On-X, qui succombe dans la présente instance sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant contradictoirement et publiquement,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que M. [W] est fondé en sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de rappel au titre des repos compensateurs,

Dit que la prise d’acte de la rupture du 15 mars 2007 doit avoir les effets d’un licenciement nul,

En conséquence,

Condamne la SA On-X à verser à M. [W] les sommes suivantes :

– 48 487,50 euros au titre du rappel de salaires pour les heures supplémentaires,

– 4848,75 euros au titre des congés payés afférents,

– 24 243,75 euros au titre des repos compensateurs,

– 24 246,29 euros au titre de l’ indemnité compensatrice de préavis,

– 2 424,63 euros au titre des congés payés afférents,

– 13 470,16 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 387 940, 66 euros au titre de l’indemnité pour l’indemnité nul,

– 3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ,

Dit que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

Dit que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Condamne la SA On-X aux entiers dépens.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,