SOC.

MY1

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 10 avril 2019

Rejet non spécialement motivé

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10407 F

Pourvoi n° K 17-28.482

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. A… P…, domicilié […] , […] ,

contre l’arrêt rendu le 29 septembre 2017 par la cour d’appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l’opposant à la société Q…, société anonyme, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

La société Q… a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 12 mars 2019, où étaient présents : Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. P…, de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat de la société Q… ;

Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident, annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois tant principal qu’incident ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. P….

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

AUX MOTIFS propres QU’en application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1236-1 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute persiste, il profite au salarié ; qu’aux termes de la lettre du 3 février 2012, les motifs du licenciement de M. P… sont les suivants : « (
) Depuis plusieurs mois, nous constatons de sérieuses difficultés au niveau de la concession que vous animez, tant surie plan commercial que sur le pian financier et de l’organisation. Le Groupe BMW France nous a fixé une échéance importante qui est celle du 30 septembre 2013, qui correspond à l’échéance du renouvellement du contrat de concession automobile BMW et MINI et nous a alerté sur “des performances commerciales insatisfaisantes” et le non-respect des engagements pris notamment on termes d’objectifs et donc le possible retrait du contrat de concession BMW et MINI. Cela nous a été notifié par écrit par M. G… F…, Président du Directoire du Groupe BMW France, aux termes d’une correspondance recommandée en date du 28 septembre 2011, dont vous avez pris parfaite connaissance. Pour remédier à ce constat d’échec, des réunions périodiques ont été organisées en votre présence, celle de l’expert-comptable, et avec l’appui de l’équipe commerciale BMW France afin d’une part d’obtenir le renouvellement du contrat de concession et d’autre part de permettre à la concession Q… de retrouver le niveau de performance qu’elle avait connu il y a plusieurs années. Au cours de ces réunions, des décisions stratégiques ont été prises d’un commun accord notamment au niveau du service vente et il vous a été demandé, en votre qualité de Cadre Dirigeant Opérationnel Chef de Service Vente de mettre en application ces décisions et de veiller à leur application au quotidien de manière à atteindre un certain niveau d’objectifs et de satisfaction à fin 2011. Or nous sommes contraints de constater que vous n’avez mis en oeuvre aucune des mesures et actions fondamentales nécessaires à la survie de la concession de nature à lui permettre de sauvegarder les grands équilibres économiques et financiers et d’assurer la pérennité des 48 emplois. Nous vous reprochons les manquements et faits suivants : – Non atteinte des objectifs 2011 et défaut d’engagement dans le suivi des équipes (…), – Faute grave de gestion et abus de confiance par le non-respect des instructions données sur les commandes de véhicules neufs (…), – Vous avez refusé de suivre et mettre en oeuvre la nouvelle politique commerciale du groupe BMW et de respecter les normes d’exploitation édictées de façon à répondre à un certain nombre de critères de vente (objectifs divers, positionnement, formations, clients mystères, indice de satisfaction…), – Votre attitude et comportement anormal à l’égard du personnel (…), – Votre tentative d’intimidation è l’égard du chef comptable (…), – Vos graves erreurs de gestion de ces derniers mois et le bilan désastreux de voire gouvernance se traduit par des résultats inquiétants et une démotivation générale des équipes. Votre défaut d’engagement, malgré nos mises en garde, ne va pas dans le sens de l’intérêt général et freine la mise en oeuvre des décisions prises pour redresser l’activité de la concession. Votre poste stratégique ne vous autorise pas à aller à l’encontre de l’intérêt général de la société et à mener celle-ci à sa perte du fait de votre incapacité à gérer une situation et à vous adapter aux changements demandés. Au regard des faits ci-dessus reprochés, et surtout compte tenu des enjeux pour fa survie de l’entreprise et la pérennité des 48 autres emplois, nous ne pouvons plus vous maintenir notre confiance et vous nous obligez à devoir procéder à votre licenciement. Compte tenu de la gravité des faits reprochés et leurs conséquences pour la survie de l’entreprise, nous serions autorisés à prononcer à votre encontre un licenciement pour faute grave. Toutefois, de façon à tenir compte de votre ancienneté dans l’entreprise et à ne pas vous priver de vos droits à indemnités dans le cadre de la rupture de votre contrat de travail, nous ne retiendrons à votre encontre que la faute simple et les faits ci-dessus reprochés constituant en tout état de cause des motifs suffisamment réels et sérieux pour empêcher la continuation de notre relation contractuelle (…) ; que l’employeur se place ainsi expressément sur la terrain de la faute simple constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu’au vu des éléments fournis par les parties, il convient de rechercher si cette cause est réelle et sérieuse ; que sur la non atteinte des objectifs 2011 et le défaut d’engagement dans le suivi des équipes, sur ce point, la lettre de licenciement indique : « – Objectifs BMW à réaliser : 680 commandes – Objectifs BMW réalisés fin 2011 : 506 commandes soit 74 % – Objectifs MINI à réaliser : 340 commandes, – Objectifs MINI réalisés fin 2011 : 285 commandes soit 83 % dont une partie en CVD ; que l’ensemble des décisions stratégiques et des mesures qui vous ont été demandées de prendre pour parvenir à l’atteinte de ces objectifs n’ont pas été mises en application, Pour preuve, aucun suivi et encadrement des équipes commerciales et qualité n’a été effectué. Vous n’avez pas organisé les réunions périodiques telles que planifiées avec les différents chefs de service et vous n’avez instauré aucun système de compte rendu. De ce fait, vous n’avez pas pu suivre le bon déroulement des actions en cours et vous avez laissé la société et ses salariés dans leur immobilisme le plus complet. En outre, en n’organisant pas ces réunions périodiques, vous avez fait de la rétention d’informations essentielles puisque vous n’avez pas tenu informés les différents chefs de service des notes de service, nouvelles normes et instructions fixées par le groupe BMW. Ceux-ci n’ont donc pas pu s’adapter aux nouveaux produits et standards de la marque et réagir face à la désorganisation constatée des services, à l’appauvrissement de la force commerciale, à la perte du nombre de vente et plus généralement à l’insatisfaction générale de notre clientèle… Par votre faute de management, vous avez mis notre concession en situation de faiblesse qui a profité largement à nos concurrents. Au-delà vous n’avez pas su vous imposer comme un leader de l’équipe de vente, assurer un suivi de chaque dossier, imposer les relances clients, motiver et coacher l’équipe de vente et faire en sorte que les objectifs clairement fixés soient réalisés. Vous n’avez pas pris conscience de l’urgence qu’il y avait à renouveler et conforter l’équipe commerciale et à effectuer les recrutements stratégiques, tel que cela avait été décidé. Vous n’avez pas mis en place pour les commerciaux le système d’intéressement sur les financements BMW et MINI comme cela avait été prescrit. Votre manque de résultat et votre défaut d’engagement conduisent à remettre en cause sérieusement le renouvellement par le groupe BMW du contrat de concession automobile prévu en septembre 2013 ; que les chiffres rappelés par la SA Q… ne sont pas contestés par le salarié ; que les deux éléments essentiels fournis par l’employeur sont un compte-rendu de la réunion du 20 mars 2011 (pièce n° 18) et un courriel de M. L…, chef de district D8 – Région Sud de BMW France, du 18 juillet 2011 ; – Compte rendu de la réunion du 20 mars 2011, à laquelle étaient présents M. Q…. M. P… et M. K…, Objet de la réunion : Etant donné les mauvais résultats de la concession tant au niveau commercial que financiers, voir les actions à entreprendre pour redevenir performants. Analyse de la situation actuelle – Faiblesse des ventes VN et non atteinte des objectifs, – Pertes Importantes au niveau de l’activité VO – Mécontentement des clients après-vente avec baisse corrélative de l’ISC, – Désorganisation de la société générée en partie par un logiciel inadapté. Moyens à mettre en oeuvre – Refonte du management par l’instauration de réunions préprogrammées, – Responsabilisation de chaque chef de service avec rappel des tâches individuelles à assumer par chaque collaborateur, – Dynamisation du service commercial avec embauche d’un nouveau responsable marketing et d’un commercial supplémentaire (fait) et d’une personne chargée du télémarketing (Fonction pouvant être sous-traitée), – Coaching du chef des ventes VN par le responsable du district BMW France afin de juger définitivement de son aptitude à assumer ce poste, – Embauche du responsable VO destiné à prendre à terme le relais de M. U… I… et dans l’immédiat chargé de l’assister et de redynamiser le service, – Mise en place d’un payplan par service pour intéresser les collaborateurs au bon fonctionnement de la société, – Décharge du chef d’atelier de la carrosserie qui ne fera qua superviser les travaux de la personne embauchée à cet effet, – Instauration d’une règle de départ pour chaque commercial qui ne réalisera pas ses objectifs (pour les plus déficients), – Réunions à instaurer : – Une réunion mensuelle de direction avec M. Q…, M. P… et M. K… si nécessaire, – Une réunion mensuelle avec chaque chef de service a) faire le point sur l’évolution du service, b) contrôler que les objectifs fixés vont être réalisés, c) détecter les difficultés rencontrées et assistance par le Directeur Général (compte-rendu par écrit si nécessaire), – Réunion hebdomadaire avec le responsable marketing et le chef des ventes pour recueillir les propositions d’actions à engager et le suivi des actions en cours (rapport écrit), – Réunion hebdomadaire avec la responsable qualité chargée de rendre compte de l’avancée de ses travaux et qui Informera la Direction des insuffisances constatées lors de ses vérifications auprès des différents chefs de service, – Réunion trimestrielle avec tous les chefs de service pour le compte rendu de la situation trimestrielle comptable ; Courriel de M. L… à M. P… relatif à la situation au 18 juillet 2011 : M. L… alerte M. P… sur l’état d’avancement des objectifs et l’obligation d’atteindre les objectifs pour 2011 et lui fournit un tableau de la situation du district et des diverses concessions, tableau faisant apparaître l’insuffisance des résultats de la Sté Q… et les meilleurs résultats de son concurrent sur Toulouse, la concession Equation ; qu’il lui indique ensuite : « Par conséquent, je te remercie de me remonter le détail des actions que vous avez mis en place sur le T3 et celles que vous prévoyez sur l’ensemble du deuxième semestre pour le 22 août 2011. Ces actions doivent concerner : – Ton organisation * respect du scaling vendeur, – Tes méthodes commerciales * Le suivi chirurgical de chaque affaire chaude ou pas * Le recours aux outils de financement avec le soutien d’Emilie et de Rudy « La relance de tous les clients, Il y a encore des vendeurs qui ne relancent pas les clients ayant fait la démarche de contacter BMW, pour rappel, certaines opportunités mystère ne sont pas relancées,., (soit 1% de la facturation nette ht en moins ) * La synergie entre les équipes de vente et d’après-vente : gérer les contacts apv et systématiser les propositions commerciales * L’optimisation de vos rapports des ventes, de vos coaching journaliers ou hebdomadaires * La création de listes d’attaque (relance téléphonique sur clients de la base de données) ; utilisation des fichiers BMW Finance (encours clients perso/po) * L’analyse de votre marché via l’utilisation de MIS * L’importance des Ventes à Entreprise véritable point faible de notre district – Le pay plan de ton équipe commerciale * Ton pay plan doit être en totale adéquation avec la politique BMW France orientée elle-même sur la réalisation du volume et sur la satisfaction client # Le pay plan doit rémunérer la quantité (objectif de volume) et la qualité * La mise en place de primes exceptionnelles sur véhicules stock – Tes actions marketing * Le lancement de la nouvelle Série 1 (pour les particuliers ET pour les sociétés), événement primordial en cette fin d’année * Le lancement de la nouvelle Série 6 Coupé, nombre d’invités limité, événement exclusif en dehors de la concession * Tes événements entreprises, via du co-branding par exemple, ce qui permet de donner plus d’intérêt à vos manifestations et de partager vos fichiers clients avec les autres marques présentes * Communication supplémentaire en relais de la communication BMW France * Réalisation de mailings qualifiés puis relance * Envoi de sms sur les opérations en concession. Je ferai alors un compte rendu concernant l’ensemble du plan d’action de ta concession que je devrai présenter à J… R… puis à X… N…. Parallèlement à tout ceci, je te re-précise les points clés de notre dernier rdv en présence de Roland Q…, de J… et d’X… N… : – Ta succession à la tête de la CE = trouver un successeur ASAP (directeur commercial ?), – Le CdV – en changer ASAP, – Le RVO = embaucher un new RVO pour succéder à D. I… (quitte à payer D. I… pour qu’il reste chez lui à court terme), – Le 2ème CCVE (validé lors de la visite d’O. Y…), – Le fait que W… Q… ne soit pas vendeur car il ne vendra pas en situation d’échec, – L’obligation de réaliser l’objectif volume 2011 » ; que M. P… a ainsi été informé de l’insuffisance des résultats de la concession et de la nécessité de mettre en oeuvre sans délai de multiples mesures commerciales et managériales ; que M. P… invoque les difficultés rencontrées avec M. O…, responsable des ventes VN, et M. I…, responsable des ventes VO, à raison ag vu du courriel de M. L… préconisant leur remplacement ASAP (“as soon as possible”), l’envoi par le constructeur d’une boîte de chocolats B… V… pour les fêtes de fin d’année et les remerciements adressés par M. R… aux représentants des concessionnaires le 2 janvier 2012, mais il ne fournit strictement aucun élément sur la mise en oeuvre des mesures préconisées par M. Q… et le constructeur alors qu’il lui avait été expressément demandé de faire remonter le détail de ses actions et qu’il devrait être en mesure de justifier point par point ses diligences ; que dans ces conditions, la cour constate que l’employeur rapporte la preuve que le salarié avait reçu des instructions particulièrement précises et importantes qui ne sont pas démenties par ce dernier qui n’apporte aucun élément concret pour utilement contester que : – les décisions stratégiques et (es mesures demandées pour parvenir à l’atteinte des objectifs ont été mises en application ; – le suivi et l’encadrement des équipes commerciales n’ont pas été assurés, – les réunions périodiques n’ont pas été planifiées avec les différents chefs de service et un système de compte rendu n’a pas été instauré ; – le détail des actions mises en place n’a pas été remonté, – le management de l’équipe de vente n’a pas été conforme aux préconisations de sa direction, – le système d’intéressement sur les financements BMW et MINI pour les commerciaux n’a manifestement pas été mis en place comme cela avait été prescrit ; que les griefs formulés à son encontre sont donc établis et justifient à eux seuls, sans qu’il soit utile d’analyser les reproches accessoires énoncés dans la lettre de licenciement, des motifs suffisamment réels et sérieux pour empêcher la continuation de la relation contractuelle ; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. P… de sa demande de dommages et intérêts.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur la demande de requalification du licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’article L. 1222-1 du code du travail « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi », qu’en l’espèce, le contrat de travail liant la société SA Q… et M. P… était parfaitement clair et conforme ; que M. P… disposait à titre accessoire d’un mandat social de Directeur Général Délégué, sa nomination était parfaitement conforme avec le droit des sociétés ; que cette nomination n’apparaît pas temporaire ; que le licenciement, conforme aux textes en vigueur, est le licenciement d’un salarié, non d’un mandataire social ; que cependant, on ne peut en tant que mandataire, à un poste de Directeur Général Délégué, ne pas respecter ses obligations ; qu’à ce poste de responsabilité, les outils et les informations stratégiques de l’entreprise sont connus ; que les engagements financiers comme la gestion du stock des véhicules incombent au chef des ventes, comme les commandes de voitures ; que la lettre de BMW France en date du 28 septembre 2011 (pièce N°7 en défense) mettait en cause le renouvellement de la concession au vu des performances commerciales de la société SA Q… ; que cette missive mettait en péril l’entreprise ; que cependant M. P… ne mettra pas en oeuvre les directives qui lui sont données ; que dans la pièce N°40 il apparaît un stock de voitures élevé malgré l’interdiction de commander des véhicules s’ils ne sont pas vendus ; que la valeur du stock est en évolution de 2009 à 2011 ; que dans la pièce (N°4 en demande) le procès-verbal des délibérations de l’assemblée extraordinaire du lundi 30 juin 2003, M. A… P… est nommé Directeur Général délégué ; qu’il est mentionné qu’il disposera, à l’égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le Directeur Général ; que le fait d’être toujours en poste l’obligeait à des responsabilités et des actions équivalentes à celles d’un Directeur Général ; que dans ses pièces la société SA Q… donne les éléments permettant de mettre en évidence les griefs du licenciement ; qu’en conséquence, le conseil dit que le licenciement de M. P… repose sur une cause réelle et sérieuse ; que Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice ; que l’article 1234-1 du code du travail stipule « Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ; 3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié. » ; qu’en l’espèce, le licenciement de M. P… est considéré comme un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; que dès lors que le licenciement est fondé, il ne peut donner droit à des dommages et intérêts ; que M. P… ne peut prétendre à des dommages et intérêts ; qu’en conséquence, le conseil déboute M. P… de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi.

1° ALORS QUE le licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments lui étant personnellement imputables ; que le défaut d’atteinte d’objectifs fixés par l’employeur ne peut constituer une cause réelle et sérieuse qu’à la condition que les objectifs fixés aient été réalistes et que le salarié ait été en faute de ne pas les avoir atteints ; qu’en se bornant à relever le défaut d’atteinte des objectifs fixés par l’employeur et la réalité des fautes reprochées au salarié, la cour d’appel qui ne s’est pas assurée de l’imputabilité du grief de non atteinte des objectifs aux fautes qu’elle a retenues, n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1103 et 1104 du code civil et L. 232-1 du code du travail.

2° ALORS QUE le licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments lui étant personnellement imputables ; que le défaut d’atteinte d’objectifs fixés par l’employeur ne peut constituer une cause réelle et sérieuse qu’à la condition que les objectifs fixés aient été réalistes et que le salarié ait été en faute de ne pas les avoir atteints ; qu’en l’espèce, le salarié, à qui il était reproché de n’avoir pas atteint les objectifs 2011, faisait valoir qu’il avait été déchargé de la réalisation de ces objectifs au profit de M. O…, placé sous la responsabilité de M. L…, salarié BMW France ; qu’en se bornant à relever le défaut d’atteinte des objectifs fixés par l’employeur et la réalité des fautes reprochées, la cour d’appel qui ne s’est pas assurée de l’imputabilité au salarié du défaut d’atteinte des objectifs qui lui était reproché n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1103 et 1104 du code civil et L. 1232-1 du code du travail.

3° ALORS QUE le licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments lui étant personnellement imputables ; que le défaut d’atteinte d’objectifs fixés par l’employeur ne peut constituer une cause réelle et sérieuse qu’à la condition que les objectifs fixés aient été réalistes et que le salarié ait été en faute de ne pas les avoir atteints ; qu’en l’espèce, le salarié, à qui il était reproché de n’avoir pas atteint les objectifs 2011, faisait valoir qu’il avait atteint ces objectifs à hauteur de 81,61% et de 83% dans un contexte économique difficile qui avait conduit les concessionnaires à dénoncer à BMW Group France le caractère irréalisable de l’objectif de vente, contexte encore compliqué par la décision de l’employeur de laisser à son chef des ventes VN, qui multipliait les manquements, la responsabilité de ses ventes ; qu’en retenant le grief de défaut d’atteinte des objectifs sans s’assurer que ces objectifs étaient réalisables à 100% dans un tel contexte, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1103 et 1104 du code civil et L. 1232-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Q….

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la société Q… à payer à M. P… une somme de 61 000 euros au titre de la prime commerciale 2011 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. P… a demandé devant le conseil de prud’hommes la condamnation de l’employeur au paiement au titre de la prime commerciale se rapportant à l’année 2011 intégralement travaillée, soit la somme de 61 000 euros calculée conformément aux modalités habituelles ; que le conseil de prud’hommes a condamné la SA Q… à verser à M. P… la somme de 30 500 euros au titre de la prime commerciale aux motifs que les primes contractuelles doivent être payées, que les bulletins de salaire de février 2011 à juillet 2011 laissent apparaître 30 500 euros de prime, montant fixe, que sur le bulletin de salaire de février 2012 cette prime n’était pas portée, que la prime commerciale contractuelle était de 61 000 euros et que le complément de cette prime devait être versé ; que M. P… soutient que le paiement de la prime commerciale annuelle intervenait l’année suivante, c’est-à-dire que le règlement de la prime aurait dû être opéré en février et en juillet 2012, et que c’est donc à tort que le conseil de prud’hommes a réduit à 30 500 euros ses droits au titre de l’année 2011 ; que la SA Q… expose que cette prime n’a aucun fondement contractuel et est laissée à la libre appréciation de la direction de la société ; qu’elle estime qu’au regard des mauvais résultats de la concession au titre de l’année 2011, de la non atteinte des objectifs commerciaux, de la situation de trésorerie déficitaire de 2,5 millions d’euros, de l’état du stock immobilisé à plus de 8 millions d’euros, du risque de non-renouvellement du contrat de concession à échéance 2013, de sa volonté de ne pas appliquer les directives qui lui ont été données de la démotivation du personnel, M. P… est mal venu à pouvoir prétendre au paiement d’une prime commerciale d’un montant total de 61 000 euros ; qu’elle précise que M. P… ayant d’ores et déjà bénéficié d’une avance de commissions de 30 500 euros au mois de juillet 2011, la cour devra limiter le montant de la commission à 30 500 euros et confirmer le jugement de première instance ; que la cour relève qu’il ressort de l’examen des bulletins de salaire de M. P… que celui-ci a perçu deux « primes exceptionnelles » de 30 500 euros en janvier et février 2005, puis une « prime exceptionnelle commerciale » de 61 000 euros en février 2006, et qu’à compter de l’année 2007 cette « prime exceptionnelle » est devenue une « prime commerciale » fixe de 61 000 euros versée chaque année par moitié en février et en juillet jusqu’en 2011 ; que le conseil de prud’hommes a considéré à juste titre qu’il s’agissait d’une prime commerciale devant être payée mais n’en a pas tiré toutes les conséquences puisqu’il n’a condamné l’employeur à payer que les sommes de 30 500 euros qui aurait dû être réglée au mois de février 2012, condamnation qui n’est pas contestée par la société Q…, alors que l’intégralité de la prime afférente à l’année 2011 était due ; qu’il convient en conséquence de condamner la société Q… à payer à M. P… la somme de 61 000 euros au titre de la prime commerciale afférente à l’année 2011 ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande au titre de la prime commerciale pour l’année 2011, les primes contractuelles doivent être payées ; qu’en l’espèce, les bulletins de salaires de février 2011 à juillet 2011 laissent apparaître 30 500 euros de prime, montant fixe ; que sur le bulletin de salaire de février 2012 cette prime n’est pas portée ; que la prime annuelle commerciale est de 61 000 euros ; qu’il a perçu la moitié de la prime pour l’exercice 2011 ; que le complément de prime doit être versé à M. P…, soit 30 500 euros ; qu’en conséquence, le conseil dit et juge que M. P… doit recevoir de la part de la société une prime commerciale de 30 500 euros pour l’année 2011 ;

1°) ALORS QUE le versement de primes exceptionnelles, qui n’ont pas un caractère contractuel, est laissé à la libre appréciation de l’employeur ; qu’en l’espèce, la société Q… faisait valoir que la prime commerciale 2011, dont le paiement était revendiqué par M. P…, n’avait aucun caractère contractuel (concl, p. 21) ; qu’en se bornant, pour retenir que la prime litigieuse avait un caractère contractuel et condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 61 000 euros, à énoncer que cette prime figurait dans les bulletins de salaire de M. P… durant plusieurs années, sans constater l’existence d’une clause contractuelle ou d’un avenant prévoyant le paiement d’une telle prime, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, aujourd’hui 1103 du code civil, et l’article L. 1221-1 du code du travail ;

2°) ALORS QU’ en tout état de cause, un usage doit présenter les caractères de généralité, de constance et de fixité ; qu’ainsi, le bénéfice de l’avantage considéré doit exister pour plusieurs salariés ; que la seule mention, dans le bulletin de salaire d’un seul salarié, du versement d’une prime commerciale durant plusieurs années, ne permet pas de caractériser le critère de généralité, de sorte qu’aucun usage ne peut être constaté ; qu’en l’espèce, pour retenir que le paiement de la prime litigieuse était obligatoire pour l’employeur, la cour d’appel s’est bornée à énoncer qu’il ressortait de l’examen des bulletins de salaire de M. P… que celui-ci avait perçu des « primes exceptionnelles », puis une « prime commerciale » pendant plusieurs années, sans constater qu’une telle prime avait également été versée à d’autres salariés, constatation qui était pourtant essentielle afin de caractériser le critère de généralité, nécessaire à l’existence d’un usage ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, aujourd’hui 1103 du code civil, et l’article L. 1221-1 du code du travail ;

3°) ALORS QU’en tout état de cause, à supposer qu’un usage prévoyant le versement de la prime commerciale soit caractérisé, en relevant d’office le moyen tiré de l’existence d’un tel usage, qui n’était invoqué ni par M. P…, ni par la société Q…, sans inviter les parties à débattre contradictoirement de ce moyen, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile.