5 juin 2014
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
13/21504

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8e Chambre C

ARRÊT

DU 05 JUIN 2014

N° 2014/ 337

Rôle N° 13/21504

Jonction RG N° 14/02391

SARL DELICADESSERT

C/

[S] [J]

SCP [K]

SARL RIEDERER

SA GROUPE PUYRICARD

EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE

SCP [F]

Grosse délivrée

le :

à : PETIT

DUREUIL

JUSTON

ERMENEUX

BALLANDIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’AIX-EN-PROVENCE en date du 29 Octobre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2013 012312.

APPELANTE ET DEMANDERESSE A LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

SARL DELICADESSERT, dont le siège est sis [Adresse 4]

représentée et plaidant par Me Daniel PETIT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES ET DEFENDEURS A LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

Maître [S] [J] prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RIEDERER

[Adresse 2]

représenté et plaidant par Me Christian DUREUIL de la SCP DUREUIL CHRISTIAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SCP [K], en la personne de Me [M] [K], intervenant volontairement es qualité d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Olivier TARI, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL RIEDERER prise en la personne de son représentant légal, dont le siège est sis [Adresse 4]

représentée et plaidant par Me Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SA GROUPE PUYRICARD prise en la personne du Président Directeur Général Mr [R] [N]

dont le siège est [Adresse 6]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Olivier TARI, avocat au barreau de MARSEILLE

EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE prise en la personne de son gérant Mr [R] [N], dont le siège est sis [Adresse 5]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Olivier TARI, avocat au barreau de MARSEILLE

SCP [F], en la personne de Me [X] [F], agsissant en qualité d’administrateur de la société RIEDERER, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Pierre BALLANDIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et plaidant par Me AMARA, avocat au barreau D’AIX EN PROVENCE substituant Me BALLANDIER, avocat

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Avril 2014 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Vincent PELLEFIGUES, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Monsieur Vincent PELLEFIGUES, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2014

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2014,

Rédigé par Monsieur Vincent PELLEFIGUES, Conseiller,

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par acte du 19 janvier 2010, la SCI CALISSON a donné à bail commercial à la SARL RIEDERER un espace d’environ 1100 m² sis au Tholonet où celle-ci fabrique des pâtisseries.

La SARL RIEDERER a sous-loué un local de 55 m² à usage de magasin de vente et de réserve à la SARL DÉLICATDESSERT qui y commercialise ses produits.

Par jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence du 3 février 2011, la SARL RIEDERER a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire convertie , par jugement du 6 août 2013, en liquidation judiciaire après résolution du plan de continuation .

Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, le GROUPE PUYRICARD et sa filiale , l’ EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE, ont déposé une offre de reprise excluant le contrat de sous-location du local de 55 m² profitant à la SARL DÉLICATDESSERT.

Par jugement du 3 octobre 2013 , le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a ordonné la cession du fonds de commerce de la SARL RIEDERER au profit de la SARL DÉLICATDESSERT aux conditions de l’offre présentée par celle-ci excluant du périmètre de la cession la sous-location en cause.

Des échanges sont alors intervenus entre la SARL DÉLICATDESSERT sollicitant le paiement de l’indemnité de 250 000 € prévue au contrat de sous-location en cas de résiliation du sous bail et la SCP [F] , administrateur judiciaire de la SARL RIEDERER , ce dernier estimant au contraire que le contrat de sous location lui était inopposable puisqu’exclu de la reprise.

Par deux fois, l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE a saisi le juge des référés pour voir ordonner l’expulsion immédiate de la SARL DÉLICATDESSERT et ce magistrat a , par ordonnances successives du 29 octobre 2013 et du 24 décembre 2013, débouté la requérante au constat de l’existence d’une contestation sérieuse.

C’est dans ces conditions que la SARL DÉLICATDESSERT a formé tierce-opposition au jugement du 3 octobre 2013 ordonnant la cession pour voir dire infondée et injustifiée l’exclusion du contrat de sous-location dont elle bénéficie.

Par jugement du 29 octobre 2013, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a :

‘ dit n’y avoir lieu à transmettre à la Cour de Cassation la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la SARL DÉLICATDESSERT en l’état de la renonciation des défendeurs , soit le GROUPE PUYRICARD, la société AUX CAPRICES DE MARIANNE et la SCP [F], à se prévaloir des dispositions de l’article L. 661 ‘ 7 du code du commerce emportant irrecevabilité de la tierce-opposition formée par la requérante contre le jugement de cession

‘ déclaré irrecevable la tierce-opposition formée par la SARL DÉLICATDESSERT

‘ condamné la SARL DÉLICATDESSERT à payer à la SCP [F] , pris en la personne de Me [X] [F] , administrateur judiciaire, la somme de 2000 € à titre de dommages-intérêts

‘ condamné la SARL DÉLICATDESSERT à payer les sommes de 1000 € au GROUPE PUYRICARD, 1000 € à la SARL AUX CAPRICES DE MARIANNE , 1000 € à la SCP [F] , prise en la personne de Me [X] [F] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

‘ condamné la SARL DÉLICATDESSERT aux dépens.

Le tribunal a relevé que les défendeurs n’avaient pas soutenu l’irrecevabilité de la tierce-opposition en se fondant sur l’article L. 661-7 du code du commerce mais en se fondant sur l’article 583 code de procédure civile, ceci privant d’objet la question prioritaire de constitutionnalité présentée par la SARL DÉLICATDESSERT pour faire admettre son droit à intervenir , sa prétention en paiement d’une indemnité de 250 000 € devant être rejetée faute d’avoir exercé son droit d’appel et faute d’avoir déclaré sa créance à la procédure collective de la SARL RIEDERER.

Le 5 novembre 2013, la SARL DÉLICATDESSERT a interjeté appel de cette décision.

***

Vu les conclusions déposées et notifiées le 10 avril 2014 et le mémoire n °3 déposé à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité par la société DÉLICATDESSERT qui soutient la réformation du jugement et sollicite :

Liminairement :

‘ l’irrecevabilité des prétentions et des conclusions du GROUPE PUYRICARD de l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et de Me [K] , ès qualité d’administrateur judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE , faute de qualité et d’intérêt pour agir

À titre principal :

‘la transmission à la Cour de Cassation en vue de son examen par le Conseil Constitutionnel de sa question prioritaire tendant à faire constater l’inconstitutionnalité de l’article L. 661 -7 du code du commerce en ce qu’il viole le principe d’accès au juge posé par l’article 6-1 de la CEDH .

À défaut :

‘ la recevabilité de son action en tierce-opposition et , subsidiairement, l’admission de son recours en tant que tierce-opposition nullité

‘ l’annulation du jugement du 3 octobre 2013 en ce qu’il a autorisé la cession du droit au bail sans y inclure le contrat de sous-location du 20 janvier 2010 la liant à la SARL RIEDERER et le nom de domaine « riederer.fr » qui est sa propriété

– la restitution de toutes sommes réglées au titre de l’exécution provisoire

‘ le débouté des demandes adverses

‘ la condamnation de tout contestant aux dépens et en paiement de la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

À l’appui de ses prétentions , la SARL DÉLICATDESSERT fait valoir :

– qu’aucun acte de cession n’est valablement intervenu avec l’accord de l’administrateur et du mandataire liquidateur Me [J] , tel que prévu au jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence du 3 octobre 2013 , conférant à la société AUX CAPRICES DE MARIANNE , cessionnaire du fonds de commerce , à son administrateur et au groupe PUYRICARD auquel elle appartient , intérêt pour agir , leurs conclusions étant irrecevables

– que l’administrateur qui est intervenu pour le compte de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE n’avait aucun pouvoir de gestion que lui aurait confié le tribunal conformément à l’article L642-8 du code du commerce

1° sur la question prioritaire de constitutionnalité :

‘ que la disposition est applicable au litige dès lors qu’une disposition exclut la possibilité de former tierce-opposition à un jugement de cession d’entreprise en procédure collective

‘ qu’elle n’a jamais été tranchée par le conseil constitutionnel

‘ que son sérieux ne peut être discuté dès lors que serait méconnu son droit contractuel à exploiter un local commercial et le droit à indemnité relatif en cas de résiliation si elle ne pouvait contester une décision qui lui porte préjudice ni par l’appel ni par la tierce-opposition, la seule possibilité de former ‘tierce-opposition nullité’ , circonscrite au seul cas de nullité, restreignant de façon excessive le champ de la contestation admise au regard du droit fondamental de chacun à voir sa cause jugée à travers l’exercice d’un recours effectif.tel que garanti par l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

2° au fond :

‘ que sa tierce opposition est recevable dès lors qu’elle ne peut être considérée comme une partie à l’instance au sens de l’article 583 du code de procédure civile , privée qu’elle était de faire valoir ses droits et de contester la décision validant la cession par la voie de l’appel

‘ que la cession au bail dans le cadre d’un plan de reprise ne pouvait se faire sans le contrat de sous-location formant avec le contrat de location principal un ensemble indivisible, sauf à le faire résilier dans les conditions prévues contractuellement et contre paiement de l’indemnité prévue en pareil cas, conformément à l’article L. 642-7 du code du commerce

‘ qu’elle subit un préjudice du fait de l’impossibilité de jouir des lieux sous-loués et du fait de la perte de l’indemnité contractuelle

‘ qu’elle est victime d’une fraude à ses droits consistant à exclure le contrat de sous-location du périmètre de la reprise grâce à l’intervention de l’administrateur destinée à exempter le repreneur de l’indemnité contractuelle due en cas de résiliation

– qu’elle est habile à se prévaloir de l’excès de pouvoir commis par le juge qui a décidé de dissocier le bail principal de la sous-location et qui a entériné la cession du site web « www. riederer;fr » à une société qui n’en était pas propriétaire .

**

Vu les conclusions et le mémoire sur question prioritaire de constitutionnalité déposés et signifiés le 11avril 2014 et le 7 février 2014 par Me [K], intervenant, pris en sa qualité d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE, qui s’oppose à la transmission de la QPC et sollicite la confirmation du jugement rendu en ce qu’il a prononcé l’irrecevabilité de la tierce-opposition formée par SARL DÉLICATDESSERT , subsidiairement, son débouté et, en tout état de cause, sa condamnation à payer à la société GROUPE PUYRICARD et à l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre qu’à supporter les entiers dépens.

À l’appui de ses prétentions, Me [K] fait valoir :

1° sur la question prioritaire de constitutionnalité :

‘ que la disposition contestée n’est pas applicable au litige dès lors le tribunal n’était pas saisi de la question

‘ que la question n’est pas nouvelle en ce que la Cour de Cassation , dans une espèce voisine, a validé l’exclusion du droit d’appel du créancier recourant à l’encontre d’un jugement refusant de prononcer la résolution d’un plan de cession en observant que la voie de l’appel nullité lui restait ouverte

‘ que la question n’est pas sérieuse pour les raisons développées au 2°

2° sur la tierce-opposition :

‘ que la société DÉLICATDESSERT doit être considérée comme une partie à l’instance devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence ayant statué sur l’offre de reprise, et , comme telle et conformément à l’article 583 du CPP, privée de la possibilité de former tierce opposition à l’encontre de la décision rendue

– que l’acte de cession a été passé le 7 avril 2014 , son intervention à la procédure étant régulière

‘ qu’au fond, l’exclusion du contrat de sous location entre dans les prévisions de l’article L. 642-7 du code du commerce , qu’il existe une communauté d’intérêts entre la SARL RIEDERER et l’EURL DÉLICATDESSERT administrées par une seule et même personne, que l’indemnité de résiliation n’est justifiée par aucune contrepartie , qu’elle a la nature d’une clause pénale susceptible de réduction, que la créance n’a pas été déclarée au passif de la société RIEDERER , qu’enfin , l’admission des demandes de la société DÉLICATDESSERT reviendrait à imposer à l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE des charges non souscrites , disposition contrevenant à l’article L. 661-6- III du code du commerce

– que la société DÉLICATDESSERT est éditrice du site Internet riederer.fr qu’elle a exploité commercialement en violation de ses droits exclusifs sur le commercial RIEDERER

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Vu les conclusions déposées et signifiées le 20 janvier 2014 et le mémoire sur question prioritaire de constitutionnalité déposé et signifié le 5 février 2014 par L’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et la SA GROUPE PUYRICARD qui s’opposent à la transmission de la QPC et sollicitent la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable la tierce-opposition de la société DÉLICATDESSERT, subsidiairement, son débouté au visa de l’article L. 642-7 du code du commerce et, en tout état de cause, sa condamnation en paiement de la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre qu’à supporter les entiers dépens.

À l’appui de ses prétentions, l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE se prévaut des mêmes arguments et moyens que ceux développés par Me [K]

**

Vu le mémoire sur question prioritaire de constitutionnalité signifié le 10 février 2014 par la SCP [F], administrateur judiciaire de la société RIEDERER , qui s’oppose à la transmission de la QPC au motif de la renonciation des parties à évoquer l’opposabilité de cette disposition devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence l’excluant ainsi du périmètre du contentieux, subsidiairement, au constat de l’existence au profit de la demanderesse d’une voie constituée par la tierce-opposition nullité .

Par conclusions en défense sur le fond signifiées le 14 février 2014, la SCP [F], ès qualités d’ administrateur judiciaire de la société RIEDERER, sollicite la confirmation du jugement de première instance et la condamnation de la société DÉLICATDESSERT aux entiers dépens et en paiement des sommes de 5000 € à titre de dommages-intérêts, tenant la procédure injustifiée et dilatoire qu’elle a engagé dans l’unique dessein de faire échec au plan de cession , et 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle retient que :

– la société est irrecevable à former tierce opposition en sa qualité de partie au jugement attaqué , convoquée à l’audience où elle n’a pas comparu mais à laquelle était présent M. [P] , gérant de la société RIEDERER et de la société DÉLICATDESSERT , celle-ci ne pouvant se prévaloir de la qualité de tiers ne serait-ce qu’en raison de cette communauté d’intérêt (cassation civ 15 mai 1974 cass civ 15 janvier 1975)

– que l’indemnité de résiliation invoquée par la société DÉLICATDESSERT , à la supposer valable , devait faire l’objet d’une déclaration au passif de la société RIEDERER

– que le sous-locataire ne peut prétendre à plus de droits que n’en détient le locataire à titre principal , la société DÉLICATDESSERT ne pouvant se prévaloir d’une indemnité de résiliation non reconnue à la société RIEDERER , locataire principal

– que les contrats de sous-location sont exclus de l’énumération de l’article L.642-7 du code du commerce

– que l’action infondée de la société DÉLICATDESSERT lui cause préjudice

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Vu les conclusions signifiées le 4 février 2014 et le mémoire en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité déposé le 4 février 2014 par Me [J], liquidateur judiciaire de la société RIEDERER, qui sollicite le rejet de la question prioritaire de constitutionnalité et l’irrecevabilité de la tierce-opposition formalisée par la société DÉLICATDESSERT dont elle sollicite la condamnation aux dépens et en paiement de la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Me [J] observe , d’une part, que la restriction apportée à l’exercice de la voie de recours se justifie par l’intérêt général de sécurité juridique et de célérité des procédures collectives, d’autre part, que la société DÉLICATDESSERT, régulièrement appelée à faire valoir ses observations devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence le 3 septembre 2013 , dispose de la qualité de partie à l’instance et , en tant que telle , privée de la possibilité de former tierce-opposition, seule la voie de l’appel nullité lui étant ouverte.

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Vu les conclusions déposées et notifiées le 14 avril 2014 par la SARL RIEDERER qui s’en rapporte à justice tant sur la question prioritaire de constitutionnalité que sur la tierce-opposition présentée par la société DÉLICATDESSERT .

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Le Procureur Général, par mémoire séparé sur la question prioritaire de constitutionnalité signifié le 21 février 2014, s’oppose à la transmission de la QPC au motif que la Cour de Cassation a déjà admis la limitation à l’exercice de voies de recours en matière de procédure collective pour les concilier aux objectifs d’intérêt général et de sécurité juridique et aux impératifs de célérité et d’efficacité de ces procédures , faisant observer à titre subsidiaire que la question posée s’appliquait à une disposition qui n’excluait pas la voie de la tierce-opposition nullité en cas d’excès de pouvoir.

Sur quoi

I) sur l’irrecevabilité et le défaut de qualité pour agir du GROUPE PUYRICARD , de l’ EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et de Me [K] ès qualités .

La société DÉLICATDESSERT soutient le défaut de qualité à agir des intimés en ce que la cession ordonnée par le jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence du 3 octobre 2013 n’est pas intervenue et qu’elle n’a pas recueilli l’accord de l’administrateur et du liquidateur judiciaire , alors que, d’autre part, que le cessionnaire n’a pas été autorisé par le tribunal à assumer la gestion de l’entreprise cédée.

Sur ces divers points , il est produit aux débats , l’acte de cession en date du 7 avril 2014 régularisé entre la société RIEDERER , représentée par la SCP [F] , ès qualité d’administrateur judiciaire ,et la société AUX CAPRICES DE MARIANNE représentée par son gérant et assistée par la SCP [K] , ès qualités d’administrateur judiciaire, en sorte que le grief tiré de son absence n’est pas fondé.

Par ailleurs , la disposition du jugement selon laquelle «  dit que la prise de possession devra intervenir dès le prononcé du présent jugement avec l’accord de l’administrateur judiciaire et du liquidateur judiciaire » s’analyse comme la permission donnée au repreneur d’entrer en possession des lieux sans attendre la formalisation de l’acte de cession entretemps régulièrement intervenu et lui conférant qualité pour agir.

Enfin, l’invocation par la société DÉLICATDESSERT de l’article L 642-8 alinéa 2 du code du commerce qui prévoit «  dans l’attente de l’accomplissement de ces actes , sur justification de la consignation du prix de cession ou d’une garantie équivalente, le tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous sa responsabilité, la gestion de l’entreprise cédée » pour en déduire que le cessionnaire n’avait pas été valablement autorisé à prendre la gestion de l’entreprise cédée doit se conjuguer avec les dispositions de son alinéa1er selon lesquelles « en exécution du plan arrêté par le tribunal, le liquidateur ou l’administrateur lorsqu’il en a été désigné , passe tous les actes nécessaires à la réalisation de cette cession » .

Or ,c’est bien régulièrement que l’acte de cession a été conclu par des parties autorisées avec, d’une part , la société RIEDERER représentée par son administrateur judiciaire la SCP [F] désignée par le jugement de liquidation judiciaire sur résolution du plan avec maintien d’activité prononcé le 6 août 2013 par le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence et la société AUX CAPRICES DE MARIANNE , représentée par son gérant avec l’assistance de la SCP [K] , ès qualité d’administrateur judiciaire , nommé à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 4 février 2014 emportant ouverture de la procédure de redressement judiciaire dont fait l’objet cette dernière société.

Il s’ensuit que les moyens tirés de l’irrecevabilité et du défaut de qualité pour agir soulevés par la société DÉLICATDESSERT à l’encontre des intimés et auquel elle a du reste renoncé à l’audience , ne sont pas fondé.s et seront rejetés

II) sur la question prioritaire de constitutionnalité :

1° Le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a observé , dans sa décision, que les défendeurs ‘ entendent renoncer à se prévaloir des dispositions de l’article L. 661-7 du code du commerce et de fonder de façon exclusive leur défense sur les dispositions de l’article 583 du Code civil ‘ , retenant que la SARL DÉLICATDESSERT ‘ qui avait tout loisir d’interjeter appel de la décision rendue sous réserve de voir son appel limité à la partie du jugement relatif à son contrat et sous réserve du respect des conditions légales (10 jours à compter de la notification du jugement) ne l’a pas fait’.

Au bénéfice de cette motivation , le tribunal a décidé de ne pas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité présentée par cette société à la Cour de Cassation au constat qu’elle était partie à l’instance et que l’exercice de la tierce-opposition ne lui était pas ouverte puisque exclusivement réservée par l’article 583 du code de procédure civile aux seuls tiers . Ainsi , la question posée apparaissait dépourvue d’objet dès lors que , partie au litige , la SARL DÉLICATDESSERT devait user de la voie de l’appel ou de l’appel nullité.

Il revient donc , avant de statuer sur l’opportunité ou non de transmettre la question, de s’assurer de la qualité de tiers de la société DÉLICATDESSERT , condition nécessaire à l’usage de cette voie particulière de recours .

Aux termes de l’article 583 alinéa 1e du code de procédure civile :

« est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque . »

En vertu de ce texte, les défendeurs considèrent que la société DÉLICATDESSERT est irrecevable à former tierce opposition à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence le 3 octobre 2013 alors qu’elle avait la qualité de partie à l’instance pour avoir été régulièrement convoquée à l’audience par le greffe suivant courrier réceptionné le 5 septembre 2013.

La société DÉLICATDESSERT estime , au contraire , que la notion de partie au litige s’applique à celui qui est en mesure de faire valoir des prétentions. Or , la convocation qu’elle a reçue l’a été seulement au titre de l’offre de reprise concurrente présentée par la SAS FRANTZ R qui n’avait pas exclu la sous-location du périmètre de la cession .

Cette convocation prévue par les articles L. 642-7 et R. 642-7 du code du commerce ne lui donnait que la possibilité de faire des observations sans lui conférer la qualité de partie .

L’article L661- 6-III du code du commerce limite le droit d’appel à l’encontre du jugement arrêtant ou rejetant un plan de cession d’entreprise au débiteur, au ministère public,au cessionnaire lorsque le jugement lui impose des charges différentes aux engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation du plan et , enfin , aux cocontractants titulaires de contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou de services jugés nécessaires au maintien de l’activité dans les conditions de l’article L642-7 du code du commerce .

Ainsi , et contrairement à ce qu’a retenu le premier juge , la société DÉLICATDESSERT ,sous-locataire évincé de la reprise, était privée de la possibilité d’interjeter appel de la décision arrêtant un plan de cession auquel elle n’était pas associée.

La convocation à l’audience adressée à cette société l’a seulement été en vertu des dispositions de l’article R.642-7 du code du commerce imposant au tribunal de convoquer tous les titulaires de contrats susceptibles d’être reconduits dans le cadre de la reprise .

Celle-ci ne lui donnait que la possibilité d’émettre des observations sans possibilité de faire valoir son droit dans le cas où la poursuite du contrat de sous-location n’était pas jugée nécessaire . Par ailleurs , et conformément aux dispositions de l’article L626 -10 du code de commerce , le tribunal ne pouvait imposer au candidat repreneur de charges supplémentaires à celles contenues dans son offre en lui faisant notamment supporter une sous-location dont il n’avait pas prévu la reconduction.

Dans ces conditions , la société DÉLICATDESSERT , bien que convoquée à l’instance pour les besoins de la procédure, n’avait aucune prétention à faire valoir , était privée de la possibilité d’interjeter appel et n’avait pas même pouvoir de se faire entendre dès lors que le tribunal ne pouvait ajouter à l’offre du repreneur la charge supplémentaire de poursuivre le contrat de sous-location , en sorte qu’elle ne peut être regardée comme une partie au litige disposant, à ce titre, de la possibilité sinon de formuler des demandes du moins d’infléchir d’une façon ou d’une autre la décision à intervenir.

Elle doit être considérée comme tiers au litige et, à ce titre , recevable à former tierce-opposition qui constitue la voie de recours ouverte à une personne subissant les conséquences d’une décision sur laquelle elle n’avait pas de prise.

2° Sur le fond , la question prioritaire de constitutionnalité présentée par la société DÉLICATDESSERT est ainsi formulée :

‘ prendre acte de la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l’article L. 661-7 du code du commerce pour violation des principes constitutionnels d’accès au juge dans les conditions posées par l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme ‘

Aux termes de l’article 61-1 de la Constitution

« lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil Constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononcent dans un délai déterminé ».

L’article 1 de la loi organique du 10 Décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1, dispose en son article 23-1 :

devant les juridictions relevant du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. Il ne peut être relevé d’office .

La demande présentée par la société DÉLICATDESSERT est recevable en la forme pour avoir été présentée devant la cour dans un mémoire séparé .

L’article 23-2 précise qu’il est procédé à la transmission de la question lorsque trois conditions sont réunies :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux .

En l’espèce , la question s’attache à l’inconstitutionnalité des dispositions de l’article L. 661-7 du code de commerce qui porteraient atteinte au principe constitutionnel du droit d’accès au juge en ce qu’il indique :

Il ne peut être exercé de tierce opposition ou de recours en cassation ni contre les jugements mentionnés à l’article L. 661-6, ni contre les arrêts rendus en application des I et II du même article.

Le pourvoi en cassation n’est ouvert qu’au ministère public à l’encontre des arrêts rendus en application du III, IV et V de l’article L. 661-6.

La question prioritaire de constitutionnalité en cause porte sur l’interprétation d’une disposition que le Conseil constitutionnel n’a pas encore eu l’occasion d’examiner et qui présente un caractère nouveau .

Cependant, dans des espèces transposables , il a été jugé que les restrictions apportées par les dispositions de l’article L. 661-6, III limitant l’exercice du droit d’appel contre la décision arrêtant un plan de cession pour ne le réserver qu’à certaines parties ne portent pas une atteinte disproportionnée au principe de libre accès de tous à la justice garanti par l’article 6 de la CEDH , lequel doit se concilier avec les impératifs d’efficacité et de célérité qui doivent guider la conduite de la procédure collective dans l’objectif d’intérêt général de permettre la survie et le maintien de l’activité économique . Qui plus est , la voie du recours nullité reste toujours ouverte à ceux qui ne disposent pas de la possibilité d’user d’une voie de recours de droit commun en sorte que la question posée ne présente pas de caractère suffisamment sérieux au regard des motifs d’intérêt général rappelés et de l’existence d’un recours nullité. Au regard de ces deux éléments , l’impossibilité de former tierce-opposition réformation à l’encontre du jugement ordonnant la cession se conçoit autant par l’objectif d’intérêt général de permettre et sécuriser les plans de cession d’entreprise que par la faculté toujours ouverte d’exercer un recours nullité.

III) sur la tierce-opposition :

Si l’article L. 661-7 du code de commerce dont il est allégué l’inconstitutionnalité s’oppose à ce que la société DÉLICATDESSERT puisse former tierce-opposition , aucune disposition n’empêche ,en revanche , le jeu du recours nullité pour excès de pouvoir , surtout en matière de procédure collective où se manifeste le plus nettement la limitation des voies de recours ordinaires .Ce recours-nullité est réservé au seul cas d’excès de pouvoir (Ch. mixte 28 janv. 2005 n° 02-19153)

Sur ce terrain, la société DÉLICATDESSERT se prévaut du fait que le premier juge a méconnu l’article L642-7 du code du commerce et l’article 1134 du Code civil l’empêchant de dissocier le bail principal de sa sous-location et qu’il a procédé à la cession du site Internet www.riederer.fr qui était sa propriété.

S’agissant de l’indivisibilité du bail , l’article L642-7 du code du commerce auquel il est référé laisse au tribunal le soin de déterminer les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité et il ne peut être reproché à cette juridiction d’avoir excédé les pouvoirs qu’elle tenait de cet article en décidant d’accueillir l’offre qui lui était soumise excluant le contrat de sous-location alors qu’elle n’avait pas le pouvoir d’imposer au candidat repreneur des charges autres que celles qu’il avait souscrites comme l’article L626-10 alinéa 3 du même code.le prévoit .

Par ailleurs, la société DÉLICATDESSERT n’a pas produit au passif de la liquidation judiciaire de la société RIEDERER sa créance au titre de l’indemnité de résiliation à laquelle elle prétend en sorte qu’elle ne peut pas davantage objecter d’une atteinte à ses droits résultant de cette résiliation effectué par l’administrateur judiciaire.

L’ensemble de ces raisons conduit à considérer que le premier juge n’a pas excédé ses pouvoirs en validant l’offre de reprise des intimés.

S’agissant du site Internet « www.riederer.fr » , le jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence du 3 octobre 2013 ordonnant la cession du fonds de commerce de la SARL RIEDERER au profit de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE prévoit la transmission des « droits et biens attachés au site Internet« www.riederer.fr » .

Or , le nom de ce domaine est la propriété de la société DÉLICATDESSERT et non de la société RIEDERER cédée comme le rappelle un courrier adressé le 14 novembre 2013 par l’association française Internet en coopération , AFNIC , au conseil de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE désireuse d’ obtenir le transfert de ce site (pièces 22).

En cédant à cette dernière des éléments d’actifs incorporels qui n’appartenaient à la SARL RIEDERER liquidée mais à la société DÉLICATDESSERT , le tribunal de commerce a excédé ses pouvoirs et le jugement encourt pour cette seule raison la nullité .

Cette nullité sera cantonnée à cette disposition particulière étant observé que la tierce opposition , aux termes de l’article 582 du Code de procédure civile , ne remet en question les points jugés pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit que relativement à la personne de son auteur. L’article 591 ajoute que la tierce-opposition ne réforme le jugement attaqué que sur les chefs préjudiciables au tiers opposant , en sorte que ne doit être annulée que la disposition du jugement selon laquelle a été cédé au titre des éléments incorporels du fonds de commerce de la SARL RIEDERER les droits et biens attachés au site Internet www.riederer.fr »

Le jugement sera confirmé en ce qui a dit n’y avoir lieu à transmettre à la Cour de Cassation la question prioritaire de constitutionnalité et en ce qu’il a déclaré irrecevable la tierce opposition formée par la SARL DÉLICATDESSERT et réformé pour le surplus de ses dispositions..

Déboutés au moins partiellement de leurs prétentions respectives , la société DÉLICATDESSERT, Me [K] , ès qualités d’administrateur judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE , l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et la société GROUPE PUYRICARD, la SCP [F] , ès qualités d’administrateur judiciaire de la société RIEDERER , seront aussi déboutés de leurs demandes croisées à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ou sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Succombant principalement , la société DÉLICATDESSERT, d’une part, et Me [K], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE , l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et la société GROUPE PUYRICARD, d’autre part, se partageront la charge des entiers dépens à due proportion.

PAR CES MOTIFS

La cour, publiquement et contradictoirement :

– Ordonne la jonction de la procédure RG 14/02391 à la procédure RG 13/21504,

– déboute la société DÉLICATDESSERT de sa demande tendant à voir dire le GROUPE PUYRICARD , L’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et Me [K], ès qualité d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE irrecevables en leur demande ,faute de qualité pour agir

-confirme le jugement dont appel en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à transmettre à la Cour de Cassation la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la SARL DÉLICATDESSERT et a déclaré irrecevable sa tierce-opposition à l’encontre du jugement du 3 octobre 2013 et le réforme pour le surplus

statuant à nouveau :

– accueille la tierce opposition nullité formée par la SARL DÉLICATDESSERT à l’encontre du jugement du 3 octobre 2013 seulement en ce que le jugement a ordonné , dans le cadre du plan de cession du fond de commerce de la SARL RIEDERER au profit de l’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE , la cession des droits et biens attachés au site Internet www.riederer.fr

– déboute la société DÉLICATDESSERT , le GROUPE PUYRICARD , L’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et Me [K], ès qualité d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE et la SCP [F] , ès qualités d’administrateur judiciaire de la société RIEDERER, de leurs plus amples demandes

– fait masse des entier dépens et dit qu’ils seront supportés dans la proportion de 50 % par la société DÉLICATDESSERT et de 50 % par le GROUPE PUYRICARD , L’EURL AUX CAPRICES DE MARIANNE et Me [K], ès qualité d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société AUX CAPRICES DE MARIANNE

Le GreffierLe Président