12 mai 2021
Cour de cassation
Pourvoi n°
19-22.441

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 12 mai 2021

Rejet non spécialement motivé

Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président

Décision n° 10228 F

Pourvoi n° K 19-22.441

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 MAI 2021

La société FDY resto, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 19-22.441 contre l’arrêt rendu le 29 mai 2019 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. [A] [H], domicilié [Adresse 2],

2°/ à la société ETLB, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société FDY resto, de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société ETLB, et l’avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l’audience publique du 16 mars 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à la société FDY resto de son désistement de pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. [H].

2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

3. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société FDY resto aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société FDY resto et la condamne à payer à la société ETLB la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société FDY resto.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société FDY Resto de sa demande tendant à la résolution des contrats de franchise conclus avec la société ETLB, et d’avoir débouté la société FDY Resto de ses demandes indemnitaires dirigées contre la société ETLB ;

Aux motifs propres que « sur la demande de résolution des contrats de franchise : l’appelante reproche à l’intimée un certain nombre de violations de ses obligations contractuelles qui justifient selon elle, que soit prononcée la résolution judiciaire des contrats de franchise. Subsidiairement elle fait valoir que ces fautes engagent la responsabilité contractuelle de la société ETLB à son égard. Il convient dès lors d’examiner les différents griefs formulés par la société FDY Resto à l’encontre de l’intimée. La livraison illicite, par le franchiseur, de certains clients L’appelante reproche à l’intimée d’avoir méconnu, de manière délibérée, l’exclusivité territoriale concédée à son restaurant, à l’égard de deux clients dont elle assurait l’approvisionnement direct. Elle lui reproche notamment d’avoir fourni en alimentation pour des prestations de type traiteur, le cabinet d’avocats [D] et [R] et l'[Établissement 1], situés dans sa zone concédée. Il est toutefois établi par les pièces du débat que les demandes de ces clients ont été faites directement à la société ETLB, sans transiter ni par le site internet ni par la plate-forme téléphonique du franchiseur, mais via la société SOGERES, filiale de la Sodexho. En tout état de cause, la cour a rappelé plus haut que l’examen des stipulation contractuelles du contrat du 15 février 2013 démontre que l’exclusivité concédée à la société appelante est une exclusivité d’implantation. Aucune des clauses du contrat n’interdit au franchiseur de procéder à des ventes directes dans la zone concédée à son franchiseur, contrairement à ce que prévoyait le contrat signé en juin 2011 en son article 2.1, dont l’appelante ne peut se prévaloir dès lors que ledit contrat a été résilié d’un commun accord des parties et remplacé par celui du 15 février 2013. Ainsi le grief formulé par la société FDY Resto n’est pas fondé. La violation de l’étendue de la clause d’exclusivité territoriale et la mauvaise orientation des commandes Il n’est pas contesté que la société ETLB n’a pas procédé à la réouverture d’un autre restaurant dans la zone concédée à la société FDY de sorte que, de ce chef, il ne peut être reproché une violation de l’exclusivité territoriale quelles que soit les contestations sur l’étendue de la zone géographique concédée à droite du [Adresse 4]. La société FDY Resto dénonce par ailleurs les dysfonctionnements des plate-forme internet et téléphonique mises en place par la société ETLB et soutient que cette dernière a utilisé ces outils à son avantage exclusif. Aux tenues de l’article 3.1 du contrat de franchise du 15 février 2013, relatif au site internet du franchiseur, le franchiseur dispose des droits exclusifs d’exploitation du site internet www.cotesushi.com. ainsi que www.cotesushi.be. Le franchiseur exploite et gère seul les différentes adresses du site internet existantes ou à venir. Il s’engage à présenter le restaurant du franchisé et à permettre au franchisé de traiter les commandes faites par les consommateurs désireux d’être livrés à l’intérieur de la zone géographique définie. Le franchisé reconnaît que le site du franchiseur lui apporte ainsi une clientèle. Par ailleurs, il reconnaît que ledit site contribue à la notoriété de la marque. Il accepte en conséquence que le franchiseur finance en partie le fonctionnement du site www.cotesushi.com au moyen de la redevance versée par les franchisés du réseau COTE SUSHI telle que définie à l’article 5.6.c.i du contrat. Il résulte de cet article que pour les clients passant commande par internet sur le site centralisateur, désireux de se faire livrer dans une zone d’exclusivité, le franchisé traite les commandes ainsi passées, par redirection, via le site, vers le restaurant correspondant. Il n’est pas contesté que ces modalités ont également été mises en oeuvre pour les commandes prises par téléphone sur le numéro centralisateur du franchiseur. Si les termes de cet article n’ont pas pour effet d’accorder une exclusivité de distribution au franchisé sur la zone concernée, contrairement à ce que soutient le franchisé, ils obligent toutefois le franchiseur à mettre en oeuvre de bonne foi, conformément à l’article 1134 alinéa 3 du code civil dans sa version applicable lors de la signature des contrats, l’obligation de moyen qui lui incombe, d’orienter les appels téléphoniques et les commandes internet sur le secteur géographique concédé au franchisé. Il ressort des pièces versées aux débats que si le dispositif mis en place pour les appels téléphoniques et les commandes internet, rendait effective l’orientation des commandes de clients désireux d’être livrés dans les zones affectés aux différents restaurants parisiens de FDY Resto au regard de leur localisation géographique, il n’est pas contesté par le franchiseur que des erreurs d’orientation, au détriment de la société FDY, et au profit des restaurants [Personne physico-morale 1] et [Personne physico-morale 2] ont été constatées. De nombreux échanges de mails sont intervenus entre le franchiseur et la société FDY Resto à ce sujet qui a généré de sévères tensions entre eux. Il est toutefois établi que les dysfonctionnements intervenus dans le dispositif de gestion mis en place, lequel a fait l’objet de modifications successives afin d’en améliorer le fonctionnement et de remédier aux erreurs constatées, sont également intervenus au détriment des restaurant [Localité 1] ou [Q], en faveur du restaurant Malesherbes exploité par FDY. Les différentes pièces du débat démontrent la volonté du franchiseur de remédier au plus vite aux erreurs constatées. En outre, des avoirs ont été consentis à FDY resto par ETLB en contrepartie des dysfonctionnements de la plate-forme interne (pièces 30 et 32 de l’intimée). Ainsi la cour considère, comme le tribunal, que le grief tiré de l’absence d’orientation des commandes vers le restaurant FDY doit être écarté dès lors que le franchiseur a fait tout son possible, dans les meilleurs délais, pour mettre fin aux dysfonctionnements constatés et que le franchisé a perçu des contreparties financières aux dits dysfonctionnements. Enfin, il sera rappelé au vu de l’interprétation qu’il convient de donner aux articles 2 et 3 du contrat de franchisé déjà mentionnée par la cour, que le fait que pour certaines commandes ETLB ait accepté de consentir des avoirs à FDY Resto au motif qu’elles auraient dues être traitées par cette dernière n’a pas eu pour effet de modifier la clause d’exclusivité souscrite entre le franchiseur et le franchisé, contrairement à ce que soutient ce dernier. Sur l’appropriation des commandes, la suspension des approvisionnements et des plateformes internet et téléphoniques FDY Resto reproche à ETLB de s’être appropriée, pendant un mois (du 30 octobre au 26 novembre 2013) toutes les commandes passées depuis sa plate-forme internet ou téléphonique, au détriment de son restaurant de la [Adresse 5]. Aucune “appropriation des commandes” comprise comme un détournement de la clientèle par son franchiseur n’est établi au détriment du franchisé, au vu notamment de ce qui a été dit par la cour sur l’étendue de l’exclusivité consentie. Il résulte toutefois des pièces du débat (pièces 17 et 18 de l’intimée) que par lettre recommandée du 14 octobre 2013, la société ETLB a mis en demeure la société FDY Resto d’avoir à régler, plusieurs factures impayées au titre des trois restaurants ([Localité 2], [Localité 3] et [Localité 4]), outre le droit d’entrée dû au titre du restaurant de la [Adresse 5], d’un montant de 3500 euros hors taxe. Dans ce courrier, le franchiseur rappelait également à la société FDY Resto qu’il convenait qu’elle lui retourne le contrat de franchise relatif au restaurant de la [Adresse 5], dûment signé. Il lui indiquait que faute pour lui de procéder au respect de ses obligations, il serait contraint de procéder à la coupure de l’abonnement internet, de l’abonnement téléphonique et à l’arrêt de l’approvisionnement des sauces et du packaging Côté Sushi. Il n’est pas contesté que ETLB a effectivement procédé à la suspension de la plate-forme internet et téléphonique le 30 octobre 2013 et que cette suspension a été levée le 26 novembre suivant, après que la société FDY a procédé au paiement partiel de sa dette. La cour confirme de ce chef l’appréciation du tribunal qui a justement considéré que l’attitude de la société ETLB n’est nullement fautive mais constitue la mise en oeuvre légitime et proportionnée de l’exception d’inexécution à l’égard de son cocontractant lequel ne conteste pas le non-respect de ses obligations ayant donné lieu à la suspension des plateformes internet et téléphoniques. FDY Resto reproche également à son franchiseur un blocage des paiements au sein du restaurant d'[Localité 2] pendant 10 jours au cours de l’année 2013. Il est toutefois établi par les pièces du débat (pièces n°22 de l’intimée) que ce dysfonctionnement est dû à une erreur technique de routage des commandes « PAYBOX ». Il est justifié (pièce 23) de ce que ETLB, qui a présenté ses excuses à la société FDY Resto, a intégralement et sans délai, remboursé cette dernière (pour un montant total de 37 731,12 euros) et qu’aucune contestation n’a été postérieurement émise par la société FDY Resto de ce chef. Il s’ensuit qu’aucun grief ne peut dès lors être formulé contre la société ETLB à cet égard. La perception de frais de publicités indus L’appelante soutient qu’elle a dû payer l’ensemble des factures relatives à la publicité sous la menace de pression de rupture des services offerts par le franchiseur alors que les sommes qu’elle a versées ne sont pas dues. L’article 3 du contrat de franchise, rapporté plus haut prévoit la participation du franchisé aux frais relatifs au fonctionnement du site internet. L’article cl du contrat est relatif à la participation publicitaire du franchisé. 11 opère une distinction entre la publicité nationale et la publicité locale. L’article 5.6.c.i prévoit, au titre de la participation à la publicité nationale, 1% du chiffre d’affaire trimestriel hors taxe réalisé par le franchisé, somme qui sera demandée lorsque le réseau aura atteint 10 boutiques. L’appelante soutient que le franchiseur lui a prélevé des sommes de ce chef ce que ce dernier dément catégoriquement en faisant observer que le réseau n’a pas atteint la taille de 10 magasins. Il n’est pas établi par les pièces du débat que des sommes ont été prélevées de ce chef. L’article 5.6.c.ii défini la participation à la publicité locale en prévoyant notamment que chaque mois le franchiseur donnera au franchisé le montant des sommes investies pour le référencement de la boutique du franchisé en fonction du nombre d’internautes qui ont visité le site cotesushi.com. Il prévoit en outre que si le franchiseur est dans l’incapacité de donner le nombre de visites liées à la boutique du franchisé, le montant des sommes investies dans le référencement sera partagé entre les différentes boutiques Coté Sushi au prorata de leur chiffre d’affaires, et que le franchisé devra régler mensuellement les sommes investies dans son référencement directement au franchiseur. Il n’est pas contesté que c’est sur la base de ces stipulations que les sommes relatives à la publicité ont été régulièrement réclamées à la société FDY Resto, sans qu’il soit justifié par cette dernière d’une quelconque menace de la part du franchiseur pour le paiement de ces sommes, qui n’ont jamais été contestées au fur et à mesure de l’émission des factures les concernant. Aucun grief n’est démontré par la société FDY Resto, à l’encontre de la société ETLB de ce chef. La perception de marges arrières La société FDY soutient que ETLB a perçu de la part de ses fournisseurs imposés aux restaurants qu’elle exploite, des remises de quantité dites « marges arrières », au travers de fausses factures, sans qu’elle n’en soit informé ou qu’elle n’y ait consenti. Elle soutient que cette pratique l’a privée de la possibilité de discuter librement des prix d’achat de ses marchandises de sorte que ses restaurants ont été moins concurrentiels que ceux de la société ETLB. L’article 6 a) du contrat de franchise du 15 février 2013 prévoit que le franchisé s’approvisionne en produits alimentaires auprès des entreprises référencées par le franchiseur (centrale de référencement du franchiseur) et, s’il décide d’en créer une, auprès de sa centrale d’achat. Il ajoute, que le franchiseur s’engage à livrer le restaurant dans les délais indiqués lors de la passation de commande, que le franchisé peut solliciter de la centrale de référencement du franchiseur qu’elle s’approvisionne auprès de tout fournisseur présentant une offre aussi concurrentielle que celle proposée par la dite centrale de référencement et capable de répondre de façon pérenne aux normes de qualité, prix et conditions du réseau afin que chacun des points de vente puisse en bénéficier. Ainsi que l’a jugé le tribunal, si FDY Resto estimait que les fournisseurs de la centrale de référencement étaient trop chers pour ses approvisionnements, elle avait la possibilité de demander à ladite centrale le choix d’un autre fournisseur plus compétitif. Elle ne démontre pas par ailleurs s’être vue refuser pas ETLB l’utilisation par ladite centrale d’autres fournisseurs que ceux initialement référencés. Au vu des stipulations contractuelles permettant la liberté de choix du fournisseur, elle ne peut prétendre avoir été limitée ou empêchée d’obtenir les meilleurs prix. Elle ne démontre par ailleurs nullement que la société ETLB a émis de fausses factures ni en quoi la pratique les marges arrières entre ETLB et certains fournisseurs, à l’égard de laquelle elle est tiers, est fautive à son égard. Le grief invoqué n’est donc nullement fondé. La menace de sanctions à défaut de réalisation de travaux dans le magasin Cote Sushi Malesherbes. L’appelante soutient que 3 jours après la date de signature du second contrat de franchise, la société RTLB lui a annoncé qu’elle devrait refaire le design de son restaurant avant août 2013, que cette information ne figurait pas dans les documents précontractuels et que postérieurement à la signature du contrat, la société ETLB n’a cessé de lui réclamer la réalisation des dits travaux dans des délais qu’elle ne pouvait tenir. La société appelante ne démontre toutefois pas en quoi l’attitude du franchiseur à son égard a été fautive, tant au stade de la formation du contrat, aucune réticente dolosive n’étant démontrée de ce chef, que postérieurement, celle-ci ne démontrant nullement en quoi la société ETLB n’a pas respecté ses obligations contractuelles au regard notamment de l’article 5, lequel défini les obligations du franchisé inhérentes à la marque, à l’enseigne et aux normes du réseau de distribution, et a servi de fondement au franchiseur pour imposer à la société intimée un certain nombre de travaux de mise aux normes « Côté Sushi ». Elle ne démontre en tout état de cause nullement le dommage qu’elle aurait subi de ce chef. Il apparaît en conséquence qu’aucun des griefs invoqués par l’appelante à l’encontre du franchiseur n’est caractérisé de sorte que la société FDY Resto sera déboutée de sa demande de résolution judiciaire des contrats de franchise et de ses demandes indemnitaires ;

Et aux motifs que « s’agissant de la portée de l’exclusivité consentie, l’article 2 du contrat du 15 février 2013, intitulé « Exclusivité territoriale », stipule : 2.1- Le franchiseur concède au franchisé le droit d’exploiter le concept COTE SUSHI dans le restaurant situé à [Adresse 6] et dans le restaurant COTE SUSHI sis à [Adresse 7], étant précisé que le présent contrat se substitue en intégralité au précédent contrat conclu entre les parties en date du 20 juin 2011 (…). Le franchiseur garantit ainsi au franchisé l’exclusivité d’exploitation d’un restaurant sous l’enseigne COTE SUSHI dans la zone géographique définie à l’annexe 2. La zone d’exclusivité territoriale définie à l’annexe 2 ne comprend pas les centres commerciaux pouvant, au jour de la signature du contrat ou à l’avenir, se situer dans ladite zone géographique. Pendant toute la durée du contrat, le franchisé bénéficiera, sur sa zone d’exclusivité territoriale, d’une garantie de non implantation d’un autre restaurant à l’enseigne côté Sushi, exploité par un tiers. 2.2- L’ouverture de tout point de vente supplémentaire quelle qu’en soit 1a forme par le franchisé, y compris sur le territoire, ne pourra être réalisée qu’avec l’accord exprès, préalable et écrit du franchiseur et l’établissement d’un nouveau contrat spécifique au contrat de franchise pour la nouvelle implantation envisagée. Il résulte notamment de l’alinéa 3 de l’article 2.1, que la société ETLB s’est engagée à ne pas implanter un autre magasin à l’enseigne Coté Sushi sur le territoire géographiquement concédé à la société FDY Resto. Ainsi, il s’induit des stipulations claires et précises du contrat que le franchiseur n’a concédé à son franchisé qu’une exclusivité d’implantation et non pas une exclusivité de clientèle dans la zone concernée, la cour rappelant au surplus que les clauses d’exclusivité, qui constituent une restriction à la liberté du commerce, doivent être interprétées strictement. S’agissant du restaurant situé [Adresse 5], le document contractuel sus-mentionné, du 29 mai 2013, fait état de ce que M [H] concède à M [W] l’activité de livraison de plats japonais. Il précise ensuite quelle est la « zone de livraison exclusive ». Ce document prévoit que cette zone sera précisée dans « le contrat de franchise en cours de rédaction ». Le projet de contrat, élaboré par le franchiseur et adressé au franchisé, ne lui a jamais été retourné. Il reprenait en son article 2, des stipulations identiques au contrat du 15 février 2013 quant à l’exclusivité concédée. Ainsi que la cour l’a déjà mentionné le franchiseur a exécuté le contrat de franchise, perçu les droits d’entrée et redevances et assuré l’exécution de ses stipulations contractuelles avec la société FDY Resto pour ce restaurant. En tout état de cause, l’exclusivité à laquelle il est fait référence dans le document contractuel du 29 mai 2013 ne saurait être interprétée différemment de ce qui avait été contractuellement convenu antérieurement par les parties au mois de février 2013, la société FDY Resto, qui n’a jamais retourné signé le projet de contrat qui lui était soumis par le franchiseur ne pouvant utiliser son attitude pour démontrer que, concernant ce restaurant, une exclusivité différente des autres restaurants aurait été convenue, ce qu’elle ne démontre pas. C’est donc vainement que le franchisé fustige le fait que la société ETLB ait procédé à des ventes directes et qu’elle n’ait pas répercuté des commandes passées par internet par des clients situés sur la zone concernée, en les confiant à tort au magasin Côté Sushi qu’elle exploite, au cours de l’exécution du contrat de franchise (?) » ;

Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que « sur la demande subsidiaire de résolution des contrats signés le 20 Juin 2011 et le 15 février 2013, et de celui résultant d’une convention orale suite au document du 29 mai 2013 de ETLB, formée par FDY : FDY énumère un certain nombre de griefs, dont plusieurs sont liés au pillage allégué des zones qu’il dit être d’exclusivité de clientèle, de facturations indues (publicité notamment, et de menaces alléguées pour obtenir paiement de factures émise par ETLB. Elle déclare que l’ensemble de ces griefs justifie la résolution de tous les contrats, écrits ou oraux, à compter de leur date de signature ou de conclusion orale. ETLB déclare tout d’abord que, tous les contrats ayant été résiliés en 2015, la demande de résiliation de ces mêmes contrats est devenue sans objet, puisque les contrats sont éteints. ETLB conteste ensuite, point par point, les griefs allégués par FDY. Sur ce le tribunal : qu’il résulte d’une jurisprudence constante que la résolution judiciaire d’un contrat peut être demandée en justice, même si le contrat est arrivé à son terme au moment où il est statué sur cette demande ; Attendu donc que c’est à tort que ETLB déclare que la demande de FDY est devenue sans objet. Le tribunal examinera chacun des griefs énumérés par FDY dans ses demandes au tribunal :Sur la violation alléguée du champ des exclusivités consenties à FDY :Attendu que FDY reprend dans ce chef de grief l’ensemble de ses arguments exposés à l’appui de sa demande de nullité des contrats, à savoir (I) l’existence à son profit de zones d’exclusivité de clientèle, et pour le restaurant MALESHERBES l’extension de la zone d’exclusivité à droite du boulevard [Localité 3] pour le 8ème arrondissement ; (ii) les commandes servies par les restaurants de ETLB à SOGERES/[D] ET [R], et [Établissement 1]. Attendu que le tribunal a déjà statué sur ces chefs de griefs et les a rejetés. FDY allègue de plus que le champ d’exclusivité à son profit a été violé à compter de mars 2015, disant que ETLB a à cette date indiqué à la presse, à des tiers au réseau en charge de rediriger des commandes de FDY et à des fournisseurs, que les restaurants de FDY ne faisait plus partie du réseau, alors que les contrats de franchise n’étaient pas, à cette date, résiliés ; attendu qu’elle dit à cet égard qu’à compter de mars 2015, ETLB n’a plus orienté, à discrétion, les commandes téléphoniques et internet des clients de FDY vers ses restaurants. Mais que FDY fonde ses déclarations : D’une part sur un document dont l’origine n’est pas explicitée, visiblement un extrait de presse qui serait daté de mars 2015, où le journaliste dit avoir testé COTE SUSHI, déclare que 4 points de vente existent dans [Localité 5], et que « heureusement celui de l’avenue [Localité 1] livre partout à [Localité 5] ». Mais que le tribunal constate que les déclarations de ce journaliste précisent que COTE SUSHI a quatre points de vente à Paris, ce qui inclut nécessairement les deux points de vente de FDY ; attendu donc que, contrairement à ce que dit DFY, ce document ne dit aucunement que les deux restaurants ne font plus partie du réseau. Attendu ensuite que le fait qu’il soit dit que [Localité 1] livrait partout dans [Localité 5] ne signifie pas que les restaurants de DFY sont exclus du réseau, puisqu’il ressort des débats que sur appel téléphonique ou internet arrivant au restaurant [Localité 1], le logiciel de gestion des appels redirigeait, dans sa version 2015, ces appels vers les restaurants du lieu de livraison souhaité par le client, et qu’il n’est pas démontré qu’à cette date les deux restaurants Parisiens de FDY auraient été exclus de cette redirection. D’autre part sur un mail d’une responsable marketing de ETLB demandant à « chronoresto.com » de supprimer du portail des restaurants de ce site internet les deux restaurants Parisiens de FDY « qui ne font plus partie du réseau » mais attendu que, contrairement à ce que prétend FDY, ce mail ne date pas de mars 2015, mais du 26 mai 2015, date à laquelle tous les contrats, comme on l’a vu ci-dessus, étaient résiliés puisque ces résiliations datent du 20 mai 2015. Enfin sur 28 « fausses commandes » de test lancées par FDY qui montreraient que les commandes en question ont été redirigées vers les restaurants [Localité 1] ou [Q] ; mais attendu que les bulletins de ces commandes, produits au débat, montrent que toutes les fausses commandes ont été passées sur le site Internet du réseau, pour 21 d’entre elles le 20 mai 2015 après 21h, et pour 8 d’entre elles le 21 mai au soir. Attendu que la résiliation des contrats de franchise datant du 20 mai 2015, il n’apparait pas au tribunal que ETLB ait commis une faute contractuelle en modifiant son logiciel pour bloquer, dès le 20 mai 2015, les redirections vers les restaurants de FDY. Attendu en outre que FDY déclare qu’il y a eu violation de l’exclusivité fondée sur le prétendu défaut des règlements de factures : attendu que FDY prétend que, par mise en demeure du 14 octobre 2013, ETLB a menacé FDY de coupure de l’abonnement téléphonique et Internet de tous ses restaurants faute de régulariser diverses factures, d’approvisionnement, de droit d’entrée et de redevances, le tout pour un montant d’environ 14.000 ?. Et que du 30 octobre au 26 novembre 2013, ETLB a effectivement cessé d’orienter vers les restaurants parisiens de FDY les commandes téléphoniques ou internet, les orientant vers [Localité 1] ou [Q], au prétexte de non-paiement de factures. Et qu’enfin un blocage du même type a affecté AMIENS pendant 10 jours pour le même prétexte ; attendu que FDY dit que les factures objet de ces blocages n’étaient pas dues, ou pas encore exigibles, ou déjà réglées. Attendu que ETLB déclare que les assertions de FDY concernant des blocages des restaurants AMIENS et MALESHERBES sont fausses, que seul le restaurant [Localité 4] a été concerné par l’épisode d’octobre/novembre 2013, qu’il était légitime que ETLB fasse une telle action tant que FDY refusait de payer, au moins, le droit d’entrée du restaurant [Localité 4] dans le réseau, et que l’épisode s’est terminé après que FDY ait partiellement payé les factures réclamées, au moins concernant le droit d’entrée. Attendu que la lettre du 14 octobre 2013 de ETLB demandait le règlement de factures des trois restaurants ; mais attendu que la sommation de payer dans cette lettre ne portait que sur la régularisation du restaurant [Localité 4], et notamment du droit d’entrée, impayé depuis mai 2013, et que le blocage des accès internet et téléphone ne visait que ce restaurant ; attendu d’ailleurs qu’il est établi que, dès le paiement de ce droit d’entrée confirmé par FDY le 26 novembre 2013, les accès ont été rétablis. Attendu que le tribunal constate que ce litige était la mise en oeuvre par ETLB d’une exception d’inexécution concernant la disposition de mise à disposition des accès de communication pour l’exécution du contrat [Localité 4], et non une violation des champs d’exclusivité comme le prétend à tort FDY. Attendu que compte tenu du refus persistant de FDY à payer son droit d’entrée au réseau alors qu’il exploitait l’enseigne et le concept depuis plusieurs mois, au mépris des principes mêmes de la franchise qui veut que quand on entre dans un réseau, on acquitte d’abord le droit d’entrée dès la date d’entrée, et compte tenu par ailleurs du refus persistant de FDY de retourner également son contrat signé, le tribunal estime que la mise en oeuvre de cette exception d’inexécution était légitime. En conséquence le tribunal rejette le chef de grief de FDY sur la violation des champs d’exclusivité comme infondés et avancés de mauvaise foi. Sur l’absence d’orientation des commandes téléphoniques et internet des clients de FDY vers ses restaurants, et l’orientation de ces commandes vers les restaurants [Personne physico-morale 1] et [Personne physico-morale 2] : Attendu que ce chef de grief est spécifiquement mentionné comme faute contractuelle, mais que FDY ne fait aucun développement in argumentation spécifique autre que ce qui a été déjà développé dans les moyens à l’appui de la demande de nullité des contrats, et le chef de grief de violation alléguée de l’exclusivité. Attendu qu’il est inexact de prétendre qu’il y a eu absence d’orientation des commandes téléphoniques et internet des clients de FDY vers ses restaurants. Attendu d’ailleurs que le terme « clients de FDY » tend à faire croire que FDY avait une exclusivité de clientèle, ce qui n’était pas le cas. Attendu qu’il ressort des pièces versées aux débats que le dispositif centralisé de réception des appels téléphoniques et Internet mis en oeuvre par ETLB pour les restaurants du réseau rendait effectif l’orientation des commandes de clients désirant être livrés dans le zones affectées aux restaurants parisiens de FDY, vers les restaurants de FDY concernés ; et que les erreurs décelées ont fait l’objet de discussions entre les parties et d’accords de crédit en faveur de FDY ; attendu d’ailleurs qu’il est établi que dans certains cas, c’est au détriment des restaurants [Localité 1] ou [Q][Localité 6], comme cela ressort de courriers de ETLB sans contestation de FDY. Attendu qu’il ressort des pièces versées au débat que ce dispositif de gestion a fait l’objet de modifications successives, visant à son amélioration fonctionnelle pour limiter les erreurs possibles d’orientation et notamment éviter des retranscriptions manuelles de commandes comme cela était le cas dans les premiers temps. Attendu dans ces conditions que le tribunal estime que ETLB a, de bonne foi, mis en oeuvre les moyens techniques de gestion du réseau propres à satisfaire à ses obligations contractuelles au titre de l’article 3 du contrat, à savoir de permettre aux franchisés de traiter les commandes passées par internet (et d’ailleurs par téléphone bien que tes contrats ne le précisent pas) de clients désirant être livrés dans leur zone géographique affectée. En conséquence le tribunal rejette le grief d’absence d’orientation de commandes et d’orientation vers les restaurants de ETLB à Paris. Sur la perception de frais de publicité allégués comme indus sous menace de résolution des contrats de franchise : Attendu que FDY prétend qu’il n’y a pas de publicité contractuellement due par lui au titre des contrats ; que la clause figurant dans le contrat du 20 juin 2011 mettant à charge du franchisé des frais de publicité à hauteur de 2% du chiffre d’affaires avec un minimum de 10.000 E par an, n’a pas été portée à sa connaissance comme information précontractuelle ; qu’en tout état de cause elle a respecté cette clause par les dépenses qu’elle a fait en propre. Attendu qu’elle dit ensuite que, dans le contrat du 15 février 2013, il est prévu un système de participation partielle des franchisés pour la publicité nationale, par redevance de 1% sur le chiffre d’affaires, mais perçu seulement si le réseau comporte plus de 10 boutiques ; qu’en conséquence, le réseau n’ayant pas atteint 10 boutiques, c’est indûment que ETLB lui e facturé cette redevance de publicité nationale ; attendu que FDY ajoute que pour la publicité locale, seul est prévue comme facturation par ETLB celle des frais de référencements de ses boutiques, référencements qui ne sont pas justifiés, puisque selon elle, les référencements de la marque, en informant le public des adresses des restaurants, font partie de la publicité nationale incluse dans le droit d’entrée, le fonctionnement du site Internet www,cotesushi.com ne faisant pas partie de la publicité locale, comme prévu au contrat ; Attendu que FDY dit qu’elle e payé l’ensemble des factures sous la pression de rupture des services par ETLB. Attendu que FDY dit qu’elle a financé par ailleurs directement des prestations de publicité locale qui ont partiellement bénéficié aux restaurants de ETLB en raison du « pillage de sa clientèle ». Attendu que ETLB dit qu’il n’a Jamais rien demandé au titre de la publicité nationale, que les 1% prévus contractuellement dans le contrat du 15 février 2013 pour la publicité nationale, n’a jamais été facturé ; attendu qu’il dit que par contre, il est prévu que, au titre de la publicité locale, qui est à charge des franchisés, la « publicité digitale », à savoir les frais de référencement numériques et médias auprès de tous moteurs de recherche (Adword, Google,,..) pour le site www.cotesushi.com, le franchisé devra payer mensuellement au franchiseur les sommes investies, selon une règle de prorata pour chaque restaurant fixée dans le contrat ; et que c’est à ce titre que ETLB a facturé FDY. Attendu que le tribunal constate que, dans le contrat initial du 20 juin 2011, il est spécifié que ETLB, franchiseur, peut, au titre de la publicité locale et régionale, prélever une redevance publicitaire de 2% du chiffre d’affaires du restaurant MALESHERBES avec un minimum de 10.000 ?, les actions menées étant décidées par le seul franchiseur, Attendu qu’au titre de la publicité locale, le contrat prévoit que « le franchisé réalisera » notamment le référencement numérique local auprès de tout moteur de recherche, et en particulier Adword, Google. Attendu que le terme « réalisera » est ambigu, et que s’agissant du site centralisateur www,cotesushi.com, géré par ETLB, c’est bien ETLB qui seul peut faire les opérations de référencement et leur tenue à jour ; attendu en conséquence que le tribunal, usant de son pouvoir souverain d’interprétation, des contrats, dit que les actions de référencement numérique de ce site sont à charge des franchisés, et s’imputent au titre du contrat du 20 juin 2011 sur la redevance de 2% précitée, ou est facturé séparément si cette redevance n’est pas perçue ; attendu d’ailleurs que le contrat du 15 février 2013 a levé cette ambiguïté sémantique, prévoyant explicitement que le financement du fonctionnement du site en question, et en particulier son référencement sur tous les supports numériques média ou moteurs de recherche, est facturé mensuellement par le franchiseur aux franchisés, selon une clé de prorata définie dans le contrat ; attendu que cette disposition est incluse dans le contrat du 15 février dans le chapitre « publicité locale », ce qui montre bien que les parties entendaient que cette action relevait de la publicité locale, et non nationale comme le prétend à tort FDY. Attendu que dans le contrat du 15 février 2013, il est prévu au titre de la publicité nationale une redevance spécifique de 1%, qui n’est facturable que si le réseau de franchisés dépasse 10 restaurants, que FDY déclare que le réseau n’a pas atteint cette taille, et que ETLB confirme qu’il n’a pas facturé cette dernière redevance. Le tribunal constate donc que, contrairement à ce que prétend FDY, cette dernière était redevable mensuellement de factures émises par ETLB au titre de la publicité locale, en sus des actions qu’elle pouvait mener et financer en propre (distribution de supports de communication, flyers, site Internet propre?) ; que FDY déclare que les factures émises par ETLB au titre de la participation à la publicité locale « n’ont été réglées par elle que sous les menaces de sanctions (rupture de services) injustifiées brandies par ETLB ». Mais attendu que FDY ne produit aucun élément de preuve qu’il y ait eu menace de rupture de services de la part de ETLB en cas de non-paiement de ces factures, des relances pour factures non payées ne pouvant être assimilées à des menaces. En conséquence le tribunal considère que FDY a librement payé les factures en question, et qu’en conséquence elle les a librement acceptées tant dans leur objet que dans leur montant. Attendu en outre que FDY ne conteste pas, facture par facture, le calcul de leur quantum, se contentant de les déclarer non dues et ne produisant même pas les factures qu’il conteste ; qu’en conséquence qu’elle est mal fondée à les contester aujourd’hui. En, conséquence le tribunal rejette le chef de grief relatif à la facturation de frais de publicité. Sur la perception de marges arrière alléguées comme indues calculées sur les commandes passées par FDY auprès des fournisseurs imposés Attendu que FDY déclare que ETLB a perçu de la part des fournisseurs imposés aux restaurants de FDY, des remises de quantité dites « marges arrière », ce à travers des fausses factures, sans que FDY en soit informé ni n’y ait consenti, et qu’elle cite dans ses écritures les « fausses factures » en question, Attendu qu’elle dit que les contrats de franchise sont taisant sur cette pratique, et que de plus dans l’information précontractuelle, ETLB n’a pas Informé FDY que ETLB aurait une rémunération, supplémentaire du contrat de franchise directement liée à son exécution, Attendu qu’elle dit que cette pratique a privé FDY de la possibilité de discuter librement des prix d’achat de ses marchandises, que ses restaurants sont de ce fait moins concurrentiels que ceux de ETLB, et que cette pratique lui a causé un préjudice. Elle estime qu’il s’agit là d’une faute contractuelle ; Attendu que ETLI3 dit que les fournisseurs ne sont pas imposés à FDY, puisque contractuellement elle a la possibilité de lui demander de s’approvisionner auprès de tout fournisseur présentant une offre aussi concurrentielle en termes de prix et qualité. Attendu que ETLB ajoute que ces marges arrière ont cessé en 2013, et sont d’une ampleur très limitée. Attendu que ETLB dit également que l’existence de ces marges arrière n’empêchaient aucunement FDY de négocier ses prix d’approvisionnement avec les fournisseurs référencés, ni d’en changer à qualité de prestation égale. Attendu que le contrat de franchise du 20 juin 2011 précise, en matière d’approvisionnement en produits alimentaires et autres, que : « le franchiseur s’engage é vendre au franchisé (.4 les produits suivants : brochettes de viande fabriquées par ETLB, le packaging, les supports de communication, les équipements et consommables non alimentaires, les accessoires relavant de la marque. Le choix d’autres matières premières alimentaires est libre sous réserve que celles-ci ou les fournisseurs correspondants aient préalablement été présentés au franchiseur et agréés par lui », les fournitures par le franchiseur faisant l’objet d’un catalogue. Attendu que le contrat du 15 février 2013 précise : « (…) il est indispensable que le franchisé s’approvisionne en produits alimentaires auprès des entreprises référencées par le franchiseur (centrale de référencement du franchiseur) (…) Le franchiseur s’engage à livrer le restaurant dans les délais indiqués dans la passation de commande. (…) le franchisé peut solliciter de la centrale de référencement qu’elle s’approvisionne auprès de tout fournisseur présentant une offre aussi concurrentielle que celle proposée par la centrale de référencement du franchiseur et capable de répondre de façon pérenne aux normes de qualité, prix et conditions du réseau afin que chacun des points de vente puisse en bénéficier ». Attendu que les relations entre ETLB et les fournisseurs référencés ne concernent que les parties concernées, et que FDY n’a aucun titre pour y être directement ou indirectement partie. Attendu que FDY déclare que les « marges arrière » aboutissaient à augmenter les prix des approvisionnements ; mais, attendu que, compte tenu des dispositions contractuelles, si FDY estimait que les fournisseurs de la centrale de référencement, pour une quelconque raison (existence suspectée de marges arrière ou tout autre raison), étaient trop chers pour ses approvisionnements, elle avait toute possibilité de demander à ladite centrale le choix d’un autre fournisseur, à qualité égale, qu’elle estimerait plus compétitif. Attendu que FDY ne démontre aucunement s’être vu refuser par ETLB l’utilisation par la centrale de référencement du franchiseur, d’autre fournisseurs que ceux initialement référencés qu’elle aurait proposés en remplacement au motif de la non compétitivité desdits fournisseurs référencés. Attendu donc que FDY ne peut prétendre avoir été limitée ou empêchée d’obtenir les meilleurs prix pour ses approvisionnements. Attendu dans ces conditions que FDY ne peut reprocher à ETLB une faute contractuelle née de l’existence de remises prétendument faites à ETLB par certains fournisseurs référencés par la centrale de référencement. En conséquence le tribunal rejette ce chef de grief relatif aux relations entre ETLB et certains fournisseurs référencés dans sa centrale de référencement. Sur le refus de livraison de packaging et la modification unilatérale alléguée des conditions de règlement des factures Attendu que FDY dit que ETLB a bloqué l’approvisionnement en « packaging » de FDY entre le 12 octobre et le 25 novembre 2013, sous prétexte de factures impayées, et a modifié les conditions de paiement de ces approvisionnements unilatéralement le 5 novembre 2013 ;FDY prétend que les factures de packaging litigieuses étaient toutes payées le 19 novembre 2013, mais que les approvisionnements n’ont pas repris, et que le 25 novembre de nouvelles factures ont été envoyées à FDY, dont le paiement immédiat a enfin permis de débloquer les approvisionnements en packaging. Attendu que ETLB déclare que la suspension des approvisionnements en « packaging » (et aucunement en produits alimentaires) a eu lieu en raison du non-paiement de factures liées à ces approvisionnements en « packaging », cette faculté de suspension étant conforme au contrat. Attendu que, par mail du 12 octobre 2012, ETLB a suspendu les livraisons de « packaging » à FDY ; attendu que ce mail précise « je ne peux plus le livrer car il ne m’a toujours pas payé juillet et aout » ; attendu qu’il s’agit là clairement de la mise en oeuvre d’une exception d’inexécution, suspendant les obligations contractuelles de livraisons tant que FDY n’aurait pas exécuté ses obligations de paiement des approvisionnements précédents ; attendu qu’il n’est pas contesté par FDY qu’au 12 octobre 2013 elle n’avait pas réglé les factures d’approvisionnement en « packaging » des livraisons de juillet et août, puisque FDY dit seulement que toutes ses factures en retard d’approvisionnement en packaging étaient payées au 19 novembre 2013.; attendu que, le contrat précisant que le règlement doit intervenir 1 mois après livraison, il y avait effectivement retard de paiement de FDY pour les livraisons de juillet et août attendu que le contrat prévoyait à son article 6.4, qu’en cas de retard, outre l’application d’une pénalité, ETLB était en droit de suspendre les livraisons ; attendu en conséquence que le tribunal dit que cette exception d’inexécution était contractuellement correcte. Attendu qu’il ressort des échanges de mails produits aux débats que, alors que le 5 novembre 2013 les paiements en retard des factures de juillet et aout 2013 n’étaient pas intervenus, ETLB a autorisé le 5 novembre 2013 la reprise des approvisionnements en « packaging » de FDY sous des conditions de paiement plus sévères que celles prévues au contrat, à savoir le paiement comptant à la commande, la livraison intervenant au reçu du paiement ; qu’à cette date l’exception d’inexécution notifiée le 12 octobre 2013 était toujours en vigueur, le tribunal considère que cette disposition constituait une mise en oeuvre assouplie de cette exception d’inexécution, permettant à FDY de recevoir à. nouveau des nouvelles commandes de « packaging » ; qu’en conséquence le tribunal estime légitime cette mise en oeuvre assouplie, et ne constituant aucunement une faute contractuelle ; qu’il ressort des mails produits aux débats qu’entre le 19 novembre date alléguée de paiement par FDY, et le 25 novembre reprise des approvisionnements, Il s’est écoulé quelques jours qui ont été nécessaires pour que soit prouvée la mise en crédit effectif du compte ETLB pour les paiements allégués ; que cet incident mineur ne saurait être considéré de bonne foi comme une faute contractuelle de l’une ou l’autre des parties, mais seulement d’une application très stricte des conditions de reprise des approvisionnements ; qu’enfin les factures envoyées le novembre 2013 par ETLB à FDY et payées le jour même sont relatives à des approvisionnements en « sauce, objet coté sushi, baguette enfant, facturation mensuelle septembre », et ne concernent donc pas le « packaging », et seront donc écartées des débats sur le chef de grief relatif au « packaging » ; qu’en conséquence le tribunal rejette ce chef de grief relatif à une suspension temporaire d’approvisionnements par ETLB en « packaging ».Sur la résolution unilatérale alléguée des contrats de franchise Attendu que, utilisant de façon impropre le terme « résolution », FDY vise en réalité les résiliations des contrats pour les trois restaurants, intervenues en mai 2015 à l’initiative de ETLB, résiliations qu’elle dit fautives. Attendu que, par lettre RAR du 27 mars 2015, ETLB a fait application de l’article 11.2 du contrat de franchise applicable à chaque restaurant, précisant qu’en application de cet article, faute pour FDY de régulariser les paiements de factures détaillées dans cette lettre, pour un total de 33.490,15 ? TTC, y incluses les factures de redevance pour les trois restaurants depuis octobre 2014, ce dans les 30 jours, il procéderait à la résiliation du contrat ; que FDY a répondu à cette lettre par mail du 10 mai 2015 sans contester le caractère dû de ces sommes, déclarant seulement que « eu égard au pillage de zones , la rentabilité pour ses restaurant parisiens n’existait pas, et que celle du restaurant d'[Localité 2] était insuffisante pour faire face aux charges des 3 restaurants », et que dans ces conditions, FDY ne pouvait payer les factures de redevances ; attendu que par lettre RAR du 20 mai 2005, en application de l’article 11.2 du contrat de franchise applicable à chaque restaurant, et suite au constat de non régularisation par FDY d’une quelconque partie des sommes réclamées dans la lettre du 27 mars 2015, ETLB a notifié à FDY la résiliation du contrat de franchise pour les trois restaurants, au motif de non-paiement des redevances de franchise ; que ETLB ne produit pas l’accusé de réception de ces lettres, mais qu’il résulte du mail du 10 mai 2015 de FDY précité que la lettre du 27 mars 2015 a bien été reçue par FDY, et que FDY ne conteste aucunement avoir reçu la lettre de notification de résiliation du 20 mai 2015, puisqu’elle déclare elle-même dans ses écritures que la résiliation est intervenue par la lettre du 20 mai 2015 de ETLB et celle « du 26 juin 2015 », dont il apparait qu’il s’agit de la lettre RAR de ETLB du 4 juin 2015 que FDY aurait donc reçu le 26 juin 2015, notifiant à FDY qu’elle ne fait plus partie du réseau et doit déposer les enseignes dans le délai indiqué dans la lettre en question ; que le non-paiement des redevances est un motif contractuel de résiliation par le franchiseur des contrats applicables à chacun des trois restaurants ; que FDY n’a pas contesté le caractère dû des factures de redevances alléguées par ETLB comme non payées ; que le tribunal considère que le formalisme de résiliation contractuel a été respecté. En conséquence, le tribunal dit que la résiliation des contrats applicables à chacun des trois restaurants de DFY est régulière, et est intervenue aux torts de FDY à date du 20 mai 2015. En conséquence de ce qui précède, le tribunal déboutera FDY de ses demandes de résolution des contrats du 20 juin 2011 applicable au restaurant MALESHERBES, du 15 février 2013 applicable aux restaurant MALESHERBES et AMIENS, et de celui applicable au restaurant [Localité 4], liant FDY è ETLB » ;

Alors 1°) que le contrat de franchise du 15 février 2013 stipulait en son article 2 « Exclusivité territoriale » que « le Franchiseur concède au Franchisé le droit d’exploiter le concept COTE SUSHI dans le restaurant sis à AMIENS (?), dans le restaurant COTE SUSHI sis à [Adresse 7] et dans le restaurant COTE SUSHI sis à [Adresse 5] (?). Le Franchiseur garantit ainsi au Franchisé l’exclusivité d’exploitation d’un restaurant sous l’enseigne COTE SUSHI dans la zone géographique définie à l’annexe 2 (?). La zone d’exclusivité territoriale définie à l’annexe 2 ne comprend pas les centres commerciaux pouvant, au jour de la signature du contrat ou à l’avenir, se situer dans ladite zone géographique. Pendant toute la durée du contrat, le franchisé bénéficiera, sur sa zone d’exclusivité territoriale, d’une garantie de non implantation d’un autre restaurant à l’enseigne côté Sushi, exploité par un tiers. 2.2- L’ouverture de tout point de vente supplémentaire quelle qu’en soit 1a forme par le franchisé, y compris sur le territoire, ne pourra être réalisée qu’avec l’accord exprès, préalable et écrit du franchiseur et l’établissement d’un nouveau contrat spécifique au contrat de franchise pour la nouvelle implantation envisagée » ; qu’il résulte de cette clause que la société ETLB avait consenti une exclusivité d’exploitation dans la zone de chalandise délimitée au contrat, impliquant une garantie de non-implantation d’un tiers mais également une exclusivité de livraison des commandes dans cette zone ; qu’en jugeant au contraire que le contrat de franchise du 15 février 2013, ainsi que le contrat de franchise tacite relatif au restaurant de la [Adresse 5] comportant les mêmes stipulations, n’accordaient qu’une exclusivité d’implantation et non de clientèle dans la zone de livraison, la cour d’appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l’article 1134 (devenu 1192) du code civil ;

Alors 2°) en outre que la société FDY Resto faisait valoir (ses conclusions d’appel, p. 73) qu’il résultait de l’article 3 du contrat de franchise du 15 février 2013, aux termes duquel « le franchiseur dispose des droits exclusifs d’exploitation du site internet www.cotesushi.com ainsi que www.cotesushi.be (…) Le franchiseur exploite et gère seul les différentes adresses du site internet existantes ou à venir. Il s’engage à présenter le restaurant du franchisé et à permettre au franchisé de traites les commandes faites par le consommateur désireux d’être livré à l’intérieur de la zone géographique définie. Le franchisé reconnaît que le site internet du franchiseur lui apporte ainsi une clientèle » que la société ETLB avait consenti une exclusivité de livraison des commandes dans cette zone ; qu’en effet, dès lors que la société ETLB s’engageait à transmettre à la société FDY Resto les commandes effectuées sur internet de clients situés dans sa zone de chalandise, l’exclusivité conférée au franchisé s’analysait en une exclusivité de livraison et non seulement en une garantie de non-implantation d’un autre franchisé dans cette zone ; qu’en retenant néanmoins que l’article 3 du contrat de franchise n’avait « pas pour effet d’accorder une exclusivité de distribution au franchisé sur la zone concernée », quand elle constatait également que la société ETLB avait admis que la transmission au restaurant [Personne physico-morale 1] de commandes de clients situés dans la zone territoriale consentie à la société FDY Resto procédait d’erreurs de son système informatique et qu’elle avait accordé des avoirs à son franchisé, la cour d’appel a méconnu les termes du contrat faisant la loi des parties, en violation de l’article 1134 (devenu l’article 1103) du code civil, ensemble l’article 1184 (désormais 1224) du même code ;

Alors 3°) subsidiairement que la société FDY Resto faisait valoir (ses conclusions d’appel, p. 70) que dans un courrier du 7 février 2014, la société ETLB avait confirmé que le champ de l’exclusivité qui était conférée au franchisé portait sur les « adresses de livraison » des clients, et ne s’analysait donc pas en une garantie de non-implantation d’un autre magasin dans la zone de chalandise ; qu’elle soulignait également (Ibid.) que le document qui lui avait été adressé le 29 mai 2013 en vue de la conclusion du contrat de franchise afférent au restaurant de la [Adresse 5] mentionnait que « la zone exclusive de livraisons accordée à la boutique [Personne physico-morale 3], qui serait formalisée par une annexe dans le contrat de franchise en cours de rédaction » et situé dans une zone définie qui « sera formalisée en annexe dans le contrat de franchise en cours de rédaction » ; qu’elle en déduisait que le contrat concerné par ces deux envois comportant la même clause d’exclusivité que celle contenue dans le contrat de franchise du 15 février 2013, il en résultait que la société ETLB avait garanti à son franchisé une zone exclusive de distribution et non seulement une garantie d’implantation (ses écritures d’appel, p. 70, 3ème §) ; que, pour statuer comme elle l’a fait, la cour d’appel a retenu que l’exclusivité à laquelle il est fait référence dans le document contractuel du 29 mai 2013 « ne saurait être interprétée différemment de ce qui avait été contractuellement convenu antérieurement par les parties au mois de février 2013, la société FDY Resto, qui n’a jamais retourné signé le projet de contrat qui lui était soumis par le franchiseur ne pouvant utiliser son attitude pour démontrer que, concernant ce restaurant, une exclusivité différente des autres restaurants aurait été convenue, ce qu’elle ne démontre pas » ; qu’en statuant de la sorte, par un motif impropre à écarter l’interprétation que faisait la société FDY Resto de la clause d’exclusivité stipulée dans les contrats de franchise, et sans examiner le courriel de la société ETLB du 7 février 2014, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 (devenu l’article 1103) du code civil, ensemble l’article 1184 (désormais 1224) du même code ;

Alors 4°) en toute hypothèse que le contrat de franchise du 15 février 2013 comportait une clause d’exclusivité territoriale conférant à la société FDY Resto « le droit d’exploiter le concept COTE SUSHI dans le restaurant sis à AMIENS (?), dans le restaurant COTE SUSHI sis à [Adresse 7] et dans le restaurant COTE SUSHI sis à [Adresse 5] (?) », le franchiseur garantissant « au Franchisé l’exclusivité d’exploitation d’un restaurant sous l’enseigne COTE SUSHI dans la zone géographique définie à l’annexe 2 (?) » ; qu’en écartant la demande de résolution du contrat de franchise présentée par la société FDY Resto, à raison de la non-transmission de commandes correspondant à sa zone d’exclusivité, au motif inopérant que ces commandes avaient été passées directement à la société ETLB, sans transiter ni par le site internet ni par la plate-forme téléphonique du franchiseur, mais via la société Sogeres, filiale de la Sodexho, la cour d’appel a encore violé l’article 1134 (devenu l’article 1103) du code civil, ensemble l’article 1184 (désormais 1224) du même code ;

Alors 5°) que la société FDY Resto faisait valoir (ses conclusions d’appel, not. p. 5 à 32) que dès le début de l’exécution du premier contrat de franchise conclu le 20 juin 2011, elle avait constaté des erreurs d’attribution des commandes relevant de son secteur, qui avaient été allouées au restaurant [Personne physico-morale 1] alors qu’elles auraient dû être réorientées vers elle ; qu’elle versait aux débats de très nombreux échanges de courriels avec la société ETLB, sur la période 2011-2013, dans lesquels elle se plaignait de ces multiples erreurs et des pertes de chiffre d’affaires et de clientèle que lui causaient ces erreurs, en demandant au franchiseur d’y remédier rapidement, ce dernier ayant reconnu la défaillance de son système informatique (voir not. ses pièces nos 15, 16, 18, 19, 21, 23, 25, 29, 30, 32, 41, 42, 46, 48 à 51, 57, 69, 77, 91, 108) ; qu’en se bornant à retenir, pour dire que le manquement contractuel imputé à la société ETLB n’était pas caractérisé, que les pièces du débat démontraient la volonté du franchiseur de remédier au plus vite aux erreurs constatées, que le franchiseur avait fait tout son possible dans les meilleurs délais pour mettre fin aux dysfonctionnements constatés et que le franchisé avait perçu des contreparties financières auxdits dysfonctionnements, sans rechercher si la persistance de dysfonctionnements sur une période de deux années ne caractérisait pas un manquement de la société ETLB à ses obligations contractuelles, fussent-elles de moyen, la cour d’appel n’a pas donné de base légale au regard de l’article 1134 (devenu l’article 1103) du code civil, ensemble l’article 1184 (désormais 1224) du même code ;

Alors 6°) enfin qu’en se fondant sur la circonstance inopérante que la société FDY Resto avait bénéficié d’avoirs de la part de la société ETLB au titre des erreurs de réorientation de commandes, et que ces erreurs avaient parfois pu être commises en sa faveur, la cour d’appel a encore méconnu l’article 1134 (devenu l’article 1103) du code civil, ensemble l’article 1184 (désormais 1224) du même code.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la société FDY Resto à payer à la société ETLB la somme de 30.165,93 ? au titre des factures dues en exécution du contrat de franchise, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, la somme de 100.000 ? au titre des conséquences de la résiliation avant terme des contrats litigieux aux torts de la société FDY Resto, la somme de 30.000 ? de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, et d’avoir débouté la société FDY Resto de ses demandes ;

Aux motifs propres que « sur la contestation de la résiliation des contrats de franchise, l’article 11 du contrat de franchise prévoit les modalités de mise en oeuvre de sa résiliation. C’est, au visa de ces stipulations que la société ETLB a, selon lettre recommandée du 20 mai 2015, procédé à la résiliation du contrat de franchise en listant un certain nombre de manquements du franchisé à ses obligations contractuelles. Suivant lettre recommandée du 4 juin 2015, elle a en outre indiqué à la société FDY Resto qu’elle ne devait plus se considérer comme franchisée « Côté Sushi » de sorte qu’elle devait, conformément à l’article 12 du contrat, supprimer tous les panonceaux à l’enseigne Côté Sushi ainsi que tous les agencements et mobiliers du réseau, outre les logiciels spécifiques à l’enseigne et tous les documents liés à l’exploitation des restaurants. La société appelante ne conteste ni la régularité formelle de la résiliation des contrats ni le montant des sommes par elle impayées, visées dans la lettre de mise en demeure qui lui avait été envoyée préalablement à la lettre de résiliation. Elle considère toutefois que cette résiliation est abusive et invoque une exception d’inexécution fondée sur la violation par le franchiseur de ses obligations contractuelles. Ces griefs ont été examinés par la cour et déclarés non fondés lors de l’examen de la demande d’annulation et de résolution judiciaire du contrat. Il convient dès lors de dire que la résiliation du contrat à l’initiative du franchiseur, est bien fondée, dès lors que le franchisé n’a pas respecté ses obligations contractuelles. Au vu de tout ce qui précède l’ensemble des demandes indemnitaires présentées par la société FDY Resto sera en conséquence rejeté. Il en va de même de ses demandes d’expertise dont le but était d’évaluer certains postes de préjudices. Sur les demandes de la société ETLB à l’encontre de la société FDY Resto Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société FDY Resto au paiement de la somme de 30 165,93 euros correspondant au montant des factures de redevances de fournitures et d’approvisionnements impayées dont il n’est pas contesté qu’elles n’ont pas été réglées depuis la mise en demeure et la lettre de résiliation. S’agissant de la réparation du préjudice lié aux conséquences de la résiliation, le tribunal, à la demande du franchiseur, et par application du contrat du 15 février 2013 qui prévoit en son article 12.2, au profit du franchiseur, à titre de clause pénale, une indemnité forfaitaire correspondant au minimum au double du montant de la redevance d’enseigne et d’assistance qu’il aurait dû verser au franchiseur jusqu’au terme du contrat, a condamné la société FDY Resto à payer de ce chef au franchiseur la somme de 100 000 euros. L’appelante soutient à nouveau, à tort, compte tenu de l’ensemble des développements qui précèdent, que la perte des trois points de vente par le franchiseur n’a été causée que par ses agissements résultant de la violation de ses obligations précontractuelles et contractuelles. Le jugement sera confirmé de ce chef, aucune contestation » ;

Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que « sur la résolution unilatérale alléguée des contrats de franchise : Attendu que, utilisant de façon impropre le terme « résolution », FDY vise en réalité les résiliations des contrats pour les trois restaurants, intervenues en mai 2015 à l’initiative de ETLB, résiliations qu’elle dit fautives. Attendu que, par lettre RAR du 27 mars 2015, ETLB a fait application de l’article 11.2 du contrat de franchise applicable à chaque restaurant, précisant qu’en application de cet article, faute pour FDY de régulariser les paiements de factures détaillées dans cette lettre, pour un total de 33.490,15 ? TTC, y incluses les factures de redevance pour les trois restaurants depuis octobre 2014, ce dans les 30 jours, il procéderait à la résiliation du contrat ; que FDY a répondu à cette lettre par mail du 10 mai 2015 sans contester le caractère dû de ces sommes, déclarant seulement que « eu égard au pillage de zones , la rentabilité pour ses restaurant parisiens n’existait pas, et que celle du restaurant d'[Localité 2] était insuffisante pour faire face aux charges des 3 restaurants », et que dans ces conditions, FDY ne pouvait payer les factures de redevances ; que par lettre RAR du 20 mai 2005, en application de l’article 11.2 du contrat de franchise applicable à chaque restaurant, et suite au constat de non régularisation par FDY d’une quelconque partie des sommes réclamées dans la lettre du 27 mars 2015, ETLB a notifié à FDY la résiliation du contrat de franchise pour les trois restaurants, au motif de non-paiement des redevances de franchise. Attendu que ETLB ne produit pas l’accusé de réception de ces lettres, mais qu’il résulte du mail du 10 mai 2015 de FDY précité que la lettre du mars 2015 a bien été reçue par FDY, et que FDY ne conteste aucunement avoir reçu la lettre de notification de résiliation du 20 mai 2015, puisqu’elle déclare elle-même dans ses écritures que la résiliation est intervenue par la lettre du 20 mai 2015 de ETLB et celle « du 26 juin 2015 », dont il apparait qu’il s’agit de la lettre RAR de ETLB du 4 juin 2015 que FDY aurait donc reçu le 26 juin 2015, notifiant à FDY qu’elle ne fait plus partie du réseau et doit déposer les enseignes dans le délai indiqué dans la lettre en question ; que le non-paiement des redevances est un motif contractuel de résiliation par le franchiseur des contrats applicables à chacun des trois restaurants ; que FDY n’a pas contesté le caractère dû des factures de redevances alléguées par ETLB comme non payées. que le tribunal considère que le formalisme de résiliation contractuel a été respecté. En conséquence, – Le tribunal dit que la résiliation des contrats applicables à chacun des trois restaurants de DFY est régulière, et est intervenue aux torts de FDY à date du 20 mai 2015. En, conséquence de ce qui précède, – Le tribunal déboutera FDY de ses demandes de résolution des contrats du 20 juin 2011 applicable au restaurant MALESHERBES, du 15 février 2013 applicable aux restaurant MALESHERBES et AMIENS, et de celui applicable au restaurant [Localité 4], liant FDY à ETLB. 4. Sur les demandes de dommages et intérêts formée par FDY, et les demandes d’expertise et de sursis à statuer y afférent : que FDY les demandes de FDY sont ainsi libellées : Concernant les conséquences de la nullité des contrats ou de leur résolution aux torts exclusifs de ETLB, il est demandé au tribunal de condamner ETLB à payer toutes les causes et montants de préjudices subis par FDY. En conséquence, il est demandé au tribunal de condamner ETLB à la réparation de tous les préjudices qui sont la suite directe et immédiate de la nullité ou de la résolution depuis l’origine des contrats de franchise, telle qu’indiquée ci-après : [suit l’énumération des demandes financières aux paragraphes 13.9 inclus de ses dernières écritures] » ; que la demande d’expertise n’a pour objet, selon FDY, que de préciser certains postes de demandes pour lesquels il est demandé en conséquence de surseoir à statuer en attendant la fin de l’expertise ; que toutes les demandes financières de remboursement de sommes et de dommages et intérêt sont fondées sur la nullité alléguée des contrats, ou leur résolution, ce dont FDY sera déboutée. Attendu dans ces conditions que toutes ces demandes, y incluse la demande d’expertise, sont sans fondement, et seront rejetées. Attendu qu’est également fondée sur le seul octroi demandé au tribunal d’indemnisation des préjudices allégués, la demande de levée des saisies conservatoires pratiquées les 18 mai 2015 et 4 janvier 2016 par ETLB, en vertu de deux ordonnances sur requête rendues par le juge de l’exécution près Je tribunal de grande instance de Paris en dates des 5 mai 2015 et 8 décembre 2015, autorisant ETLB à faire procéder à la saisie conservatoire entre les mains de SA CIC-CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL, de toutes les sommes détenues dont elle est tenue envers FDY , sur tous les comptes ouverts dans ses livres pour la garantie de paiement de 30.165,93 ? et 30.459,31 ?. – Le tribunal déboutera FDY de toutes ses demandes, à l’encontre de ETLB, de remboursement de sommes versées à ETLB pour l’exécution des contrats de franchise litigieux, et de toutes ses demandes de dommages et intérêts, et de sa demande d’expertise y afférant. – Le tribunal déboutera FDY de sa demande de levée des saisies conservatoires effectuées au profit de ETLB en vertu d’ordonnances sur requête des 5 mai et 8 décembre 2015 rendues par le juge de l’exécution près le tribunal de grande instance de Paris. 5. Sur les demandes reconventionnelles de ETLB : (?) que la seule contestation de FDY sur le caractère sur le caractère dû des factures litigieuses est le fait que certaines ont été produites à différentes dates pour des montants différents ; mais attendu que ETLB a répliqué que les montants différents correspondaient à fa prise en compte de paiements partiels faits par FDY après la première émission des factures en question ; attendu d’ailleurs qu’il ressort de la mise en demeure de ETLB du 30 décembre 2014 à FDY, que les factures au titre de 2014 toujours impayées étaient mentionnées pour leur montant facturé, avec précision du montant partiel déjà réglé, et que le montant résiduel résultant de la soustraction correspond bien au montant réémis, et précisé dans les écritures de FDY ; que FDY n’a pas contesté la déclaration de ETLB selon laquelle le montant demandé au titre de ces factures correspond au montant des prestations facturées, déduction faite des paiements partiels faits par FDY par la suite ; que donc le tribunal écartera l’argument de FDY sur le caractère non exigible des factures, et dira qu’il est mis en avant de mauvaise foi ; que FDY ne conteste ni l’objet des prestations facturées, ni le quantum des facturations faites pour les prestations concernées ; que sa seule contestation est de dire qu’il oppose une exception d’inexécution (le paiement des factures) au regard des manquements contractuels qu’il a allégués dans ses demandes de nullité ou de résolution des contrats. Mais que pour qu’une exception d’inexécution soit recevable, encore faut-il qu’elle soit notifiée à l’autre partie au cours de l’exécution du contrat, et que l’inexécution alléguée de l’obligation contractuelle de l’autre partie soit précisée ; qu’en conséquence qu’alléguer, un refus de paiement de factures régulièrement dues au titre du contrat, au motif d’une exception d’inexécution soulevée plus d’un an après la fin du contrat, est irrecevable ; qu’en tout état de cause, les motifs aujourd’hui soulevés au regard de l’exception alléguée ont tous été rejetés par le tribunal ; que malgré les mises en demeure régulières de ETLB, celui-ci limite sa demande d’intérêt à compter de la date du jugement à intervenir. Le tribunal condamnera FDY à payer à ETLB 30.165,93 ? au titre des factures dues en exécution du contrat de franchise, avec intérêts au taux légal à compter du jugement. Sur le préjudice allégué lié aux conséquences de la résiliation : ETLB dit que la sortie prématurée des trois restaurants de FDY, dont deux à paris, a perturbé le développement de son réseau, et que les contestations permanentes de FDY n’ont pas permis véritablement de synergies et ont exigé des avances de trésorerie pour ne pas pénaliser les autres membres du réseau FDY dit que le prétendu préjudice lié à la perte de trois points de vente n’est causé que par la faute de ETLB et de sa décision de résiliation unilatérale ; sur ce le tribunal : que le contrat du 15 février 2015 prévoit que, en cas de résiliation aux torts du franchisé, ce qui est le cas ici : « article 12.2: en cas de résiliation imputable au franchisé, ce damier sera immédiatement et de plein droit redevable au profit du franchiseur, à titre de clause pénale, d’une indemnité forfaitaire correspondant au minimum au double du montant de la redevance d’enseigne et d’assistance qu’il aurait dû verser au franchiseur jusqu’au terme du contrat et ce sans préjudice pour le franchiseur de demander en justice réparation du dommage que lui cause la résiliation » ; qu’une clause pénale est prévue en indemnisation minimale du préjudice causé par la résiliation ; que l’article 12.2 précité pose le principe que la résiliation aux torts du franchisé cause un préjudice au franchiseur, et que, de plein droit et immédiatement, ce préjudice est à minima indemnisé par une indemnité forfaitaire telle que prévue au contrat ; et que si bon lui semble, le franchiseur peut en outre réclamer en justice un complément d’indemnité de dommages et intérêts pour un montant supérieur à l’indemnité forfaitaire ; que l’indemnité forfaitaire prévue au contrat est exigible immédiatement et de plein droit, au seul motif de la résiliation, et donc que le franchiseur, pour en bénéficier, n’a pas à justifier de la nature du préjudice lié à la résiliation ; attendu que ce n’est que s’il demande un complément de dommages et intérêts qu’il doit justifier en justice de la nature et du quantum demandé ; que dans le cas présent, il apparait que, selon tes pièces produites par FDY elle-même, les redevances payées au titre de la franchise ont été, en moyenne sur les deux ou trois ans selon les restaurants, de 1.700 ? par mois pour [Localité 3], 1.740 ? par mois pour AMIENS, et 790 E par mois pour [Localité 4] ; attendu que les dispositions du contrat du 15 février 2013 s’appliquent aux trois restaurants, en particulier sa durée de cinq ans à compter de sa signature (sauf pour [Localité 4] Où on doit considérer que la durée s’applique pour cinq ans à compter de fin mai 2013) ; que la résiliation ayant eu lieu au 20 mai 2015, la durée qui restait à courir est de 33 mois pour [Localité 3] et AMIENS, et 36 mois pour [Localité 4]. Attendu en conséquence que l’application de la formule prévue à l’article 12.2 aboutit à un montant de 2x (2440×33) (790×36)) soit 204.720 ? ; que ce montant est une clause pénale, et qu’elle peut être diminuée par le juge ;

que dans le cas d’espèce c’est ETLB lui-même qui a entendu limiter sa demande à 100.000 E, que ce montant est forfaitaire et n’a pas besoin d’être justifié dans sa nature ou son quantum, comme il résulte de l’article 12.2 des dispositions contractuelles applicables le tribunal condamnera FDY à payer à ETLB 100.000 ? au titre des conséquences de la résiliation avant terme des contrats litigieux aux torts de FDY » ;

Alors 1°) que pour rejeter la demande de la société FDY Resto tendant à voir juger que la résiliation par la société ETLB des contrats de franchise qui liaient les parties était abusive, rejeter le moyen invoqué par la société FDY Resto tiré de l’exception d’inexécution par la société ETLB de ses obligations contractuelles, et débouter la société FDY Resto de ses demandes indemnitaires, la cour d’appel a retenu que les griefs invoqués avaient été examinés et déclarés non fondés lors de l’examen de la demande d’annulation et de résolution judiciaire du contrat ; qu’il en résulte que la cassation à intervenir sur le premier moyen, qui reproche à la cour d’appel d’avoir rejeté la demande subsidiaire présentée par la société FDY Resto tendant à la résolution des contrats de franchise conclus avec la société ETLB et d’avoir débouté la société FDY Resto de ses demandes indemnitaires dirigées contre la société ETLB, entraînera par voie de conséquence la cassation de l’arrêt en ce qu’il a dit que la résiliation des contrats à l’initiative du franchiseur était bien fondée et en ce qu’il a condamné en conséquence la société FDY Resto à verser diverses sommes à la société ETLB, en application de l’article 624 du code de procédure civile ;

Alors 2°) que la mise en oeuvre de l’exception d’inexécution n’est pas subordonnée à la mise en demeure préalable du débiteur de l’obligation dont la méconnaissance est invoquée ; qu’en retenant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que pour qu’une exception d’inexécution soit recevable, encore faut-il qu’elle soit notifiée à l’autre partie au cours de l’exécution du contrat, et que l’inexécution alléguée de l’obligation contractuelle de l’autre partie soit précisée, et que la société FDY Resto était en conséquence irrecevable à invoquer l’inexécution par la société ETLB de ses obligations plus d’un an après la fin du contrat, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil (nouveaux articles 1103 et 1224 du code civil).