7 décembre 2016
Cour de cassation
Pourvoi n°
15-12.126

SOC.

MY1

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 7 décembre 2016

Rejet non spécialement motivé

M. HUGLO, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président

Décision n° 11046 F

Pourvoi n° R 15-12.126

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme [I] [H], domiciliée [Adresse 2],

contre l’arrêt rendu le 27 novembre 2014 par la cour d’appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. [L] [F] , domicilié [Adresse 1], pris en qualité de liquidateur amiable de la société LKB international,

2°/ à la société LKB international, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 26 octobre 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Déglise, conseiller rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme [H] ;

Sur le rapport de M. Déglise, conseiller, l’avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme [H] aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme [H].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir refusé de juger que le licenciement litigieux était discriminatoire et de le déclarer nul ainsi qu’en conséquence, avoir débouté l’exposante de ses demandes indemnitaires ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES que « Sur la nullité du licenciement Mme [H] considère à titre principal que son licenciement est nul et soutient qu’elle a été victime d’une discrimination syndicale.

Elle fait valoir que la section syndicale FO a été créée à son initiative et à celle de sa collègue Mme [J] elle-même ayant été désignée archiviste de la section.

Mme [H] prétend que l’employeur était informé de son appartenance syndicale.

En application des articles L. 1132-1, et L. 1134-1 etL. 2141-5du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

II résulte du procès-verbal de l’assemblée générale constitutive de la section syndicale Force Ouvrière ‘”LKBI” tenue Ie20juin2007, qu’ont été désignées Mme [S] en tant que secrétaire, Mme [J] en tant que trésorière et Mme [H] en tant qu’archiviste.
Cette constitution a été suivie de la désignation de la déléguée syndicale, Madame [S], portée à la connaissance de l’employeur par courrier du 21 juin 2007.

Le seul procès-verbal de constitution de la section ne saurait montrer que l’employeur était au courant des responsabilités syndicales de Madame [H] au sein de la section, ce type d’information n’ayant pas, a priori, à être transmis à l’employeur.

Les attestations de MM [Q] et [P] et de Madame [V], indiquent en des termes quasiment identiques que la direction et le personnel étaient informés que Mmes [J] et [H] faisaient partie de la section syndicale FO « puisque celles-ci se déplaçaient dans le local syndical au vu et au su de la direction » et distribuaient des tracts. Cependant ces attestations ne situent pas dans le temps la connaissance par l’employeur de l’appartenance syndicale de l’intéressée, et ne font pas apparaître que celle-ci était connue antérieurement à la lettre du secrétaire général de l’union départementale FO du 7 décembre 2007 et à la proposition de modification du contrat.
L’attestation de Mme [S], est similaire aux trois attestations précitées mais contient une date soit celle du tract FO du 8 janvier 2008.

Il résulte des pièces versées aux débats, notamment du tract du 8 janvier 2008 que les élections se sont déroulées en mars 2008.

Aucun élément apporté par Mme [H], n’étaye son allégation selon laquelle son appartenance syndicale était connue de l’employeur avant ou au moment de la notification de proposition de modification du contrat de travail pour motif économique datée du 23 novembre 2007, étant observé que les. Procès-verbaux du comité d’entreprise confirment l’implantation d’une autre organisation syndicale par la présence de deux déléguées syndicales, Mme [S] et Mme [D], cette dernière ayant signé le protocole d’accord préélectoral au nom de la CGC, ce qui confirme que le local syndical était utilisé par au moins une autre organisation syndicale.

Si seules ont été licenciées Mme [H] et sa collègue Mme [J] il ressort des documents produits par l’employeur, notamment des procès-verbaux du comité d’entreprise et des évaluations de la charge de travail des salariées, que la société était confrontée d’une part à des baisses d’activité depuis plusieurs années et d’autre part à des insuffisances concernant la gestion des stocks, tous éléments l’amenant à décider de supprimer deux postes administratifs et à créer deux postes de contrôle qualité. Sur les quatre salariés du siège concernés, une salariée a été écartée du licenciement en raison de sa situation de parent isolé, de ses charges de famille et de ses qualités professionnelles, le second, qui ne relevait pas de la même catégorie professionnelle a été écarté, bien qu’en « sous-emploi », en raison de son statut de travailleur handicapé et de ses facultés d’adaptation.

Ainsi, aucun élément de fait ne laisse supposer l’existence d’une discrimination syndicale. La demande de Mme [H] sera par conséquent rejetée » ;

AUX MOTIFS QUE « l’article L. 2141-5 du code du travail fait interdiction à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière, notamment, de rupture du contrat de travail ; que l’article L. 1132-1 édicte un principe de non-discrimination, directe ou indirecte, en raison des activités syndicales du salarié ; que l’article L. 1134-1 prévoit que lorsque survient un litige en raison de la méconnaissance de ces règles, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, et qu’au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu’il ressort des pièces produites que l’assemblée constitutive de la section FO s’est tenue le 20 juin 2007 et que Mme [S] a été élue secrétaire, Mme [J] trésorière et Mme [H] archiviste ; que par courrier recommandé du 21 juin 2007, l’union départementale de Seine St Denis du syndicat FO a informé la société de cette création et la désignation de Mme [S] en qualité de déléguée syndicale ; que cette dernière a attesté le 5 juin 2008 que M [T] [F], directeur général de la société, était informé que Mmes [J] et [H] faisaient partie de la section syndicale ‘du fait de déplacements avec elles dans le local syndical à plusieurs reprises et également sur le tract du 8 janvier 2008′ ; que M. [L] [P], chauffeur-livreur, de même que M. [R] [Q], magasinier, et Mme [V], démissionnaire au 30 juin 2008, attestent de manière identique que l’employeur était informé de cette appartenance syndicale de Mme [H] ‘puisque celle-ci se déplaçait dans le local syndical au vu et au su de la direction, distribuant également des tracts en vue des prochaines élections’ ; que deux tracts produits aux débats, ainsi que le compte rendu syndical FO de la réunion du CE du 14 décembre 2007 démontrent que les élections professionnelles se sont déroulées au mois de mars 2008 et la campagne a débuté le 25 janvier 2008 ; que le tract diffusé le 8 janvier 2008 au nom de la déléguée informe les salariés que la direction a ‘fait des propositions à deux employées administratifs en leur proposant un reclassement soit dans le magasin et plus récemment en tant que livreur’ en faisant état de leur qualité de syndiquées ; que pour autant, rien ne permet de retenir qu’antérieurement à ce tract du 8 janvier 2008, et en supposant même qu’il ait été porté à la connaissance de l’employeur, celui-ci ne pouvait ignorer l’appartenance syndicale de Mme [H] au jour où il lui a adressé la première proposition de reclassement, soit le 23 novembre 2007, le compte rendu de la réunion du CE du 14 décembre 2007 n’en faisant pas état » ;

ALORS QUE s’il appartient au salarié qui se prétend lésé par un licenciement discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait susceptibles de constituer l’existence d’une discrimination, il incombe à l’employeur d’établir que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination ; qu’en l’espèce, l’exposante démontrait qu’elle seule (ainsi qu’une collègue occupant également des fonctions syndicales) avait été licenciée après 30 ans d’ancienneté, exactement à l’époque où elle avait accepté et exercé ses fonctions syndicales au vu et au su de tous ; qu’en décidant néanmoins que le licenciement n’était pas discriminatoire, motif pris que la salariée ne démontrait pas que l’employeur ait eu connaissance de ces activités, alors que c’était à ce dernier qu’il appartenait de démontrer qu’il n’en avait pas été informé, la cour d’appel a violé l’article 1315 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infinitif attaqué d’avoir dit le licenciement pourvu d’une cause réelle et sérieuse et d’avoir débouté l’exposante de ses demandes indemnitaires à ce titre ;

AUX MOTIFS QUE : « sur le caractère réel et sérieux du motif économique, la lettre de licenciement fixant les termes du litige, il convient de rappeler que Mme [H] a été licenciée par courrier du 27 février 2008 aux motifs suivants : « Votre licenciement est consécutif au refus réitéré que vous avez exprimé la première fois dans votre lettre du décembre 2007 d’accepter notre proposition du 23 novembre 2007 portant sur la modification de votre contrat de travail relatif à un changement d’emploi et de service afin d’exercer un contrôle de qualité au service magasin et à votre décision de ne pas tenter d’explorer avec nous une autre solution de reclassement ; ladite proposition étant causée, dans un secteur en crise, par la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise actuellement compromise, . en premier lieu par des difficultés économiques qui se sont manifestées depuis 2002 …/… et depuis 2004 par des déficits d’exploitation successifs accumulés par l’entreprise …/… entraînant un résultat courant avant impôts négatif …/… et même des pertes comptables depuis trois ans …/…, ce qui induit un nécessaire redressement de la situation comptable pour conserver notamment la confiance de nos banquiers et de nos fournisseurs ; . en second lieu par des écarts de stocks significatifs qui pèsent de façon notable sur les résultats d’exploitation depuis plusieurs années …/… . et rendue nécessaire en troisième lieu, par une meilleure organisation et répartition du travail au sein de l’entreprise, / entraînant la suppression de 2 emplois administratifs dans la catégorie des aides-comptables et assimilés devenus inutiles du fait des mutations technologiques (en l’occurrence la sur-informatisation de nos outils comptables et de gestion), / et la création au service magasin de deux autres emplois dont les attributions consistent en un contrôle de qualité, en vue de renforcer le personnel qui y est employé – ce qui se justifie par l’existence d’un fort turn over et par une insuffisance du personnel dans ce service au regard de la multitude des tâches administratives et de manutention à accomplir – avec pour objectif de favoriser la stabilité de l’emploi en améliorant l’efficacité de ce service en permettant d’alléger de façon significative la charge importante de travail du responsable du magasin qui serait déchargé d’une grande partie des tâches administratives » ; qu’aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; qu’une réorganisation de l’entreprise, lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu’elle soit effectuée pour sauvegarde la compétitivité de l’entreprise, ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi ; que le juge prud’homal est tenue de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur, mais ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation ; que le motif économique doit s’apprécier à la date du licenciement, mais qu’il peut être tenu compte d’éléments postérieurs à cette date pour permette au juge de vérifier si la réorganisation était nécessaire ou non à la sauvegarde de la compétitivité ; qu’aux termes de l’article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient par un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure ; que les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises ; que le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages et intérêts ; qu’il appartient à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens ; qu’il résulte du rapport sur le projet de licenciement présenté par le directeur général de la société au comité d’entreprise consulté le 25 janvier 2008, que l’activité de l’entreprise, qui consiste dans le négoce, en tant que grossiste, en salaison, charcuterie et produits traiteurs, et qui emploie 117 personnes réparties sur 7 établissements dont 54 au siège social, connaissait des pertes comptables depuis 2004, et une baisse du chiffre d’affaires entre 2002 et 2006 ; que le résultat courant avant impôts de l’exercice 2006 était resté négatif et s’était élevé à – 29.492 euros ; que le résultat de l’exercice 2006 s’était soldé dans ces conditions par une perte comptable de 33.376 euros en grande partie amortie par un résultat exceptionnel résultant de produits exceptionnels sur des opérations de gestion, et atteignait 39.845 euros en 2005 et 29.439 euros en 2004 ; qu’ainsi à la clôture de l’exercice 2006, la situation de l’entreprise est apparue préoccupante sur le plan de sa compétitivité ; que la situation arrêtée au 30 septembre 2007 montrait des résultats d’exploitation déficitaires de nature à entraîner une perte comptable prévisionnelle de plus de 150.000 euros, une stagnation du chiffre d’affaires par rapport à celui de 2006 (20.468.467 euros en 2007 contre 20.435.193 euros en 2006) ; que c’est dans ce contexte que l’employeur a envisagé des mesures de réorganisation pour assurer la pérennité de l’entreprise ; que suite à un contrôle interne mettant en évidence des insuffisances concernant la gestion des stocks, se manifestant par des écarts significatifs entre les stocks comptable et physique (écart négatif de 83.579,10 en 2006 et de 69.905,51 au 30 septembre 2007), il a été projeté d’intervenir sur une réduction sensible de la masse salariale et de l’écart des stocks par u contrôle plus étroit, avec pour objectif comptable immédiate de réduire les charges d’environ 100.000 euros, notamment par la suppression de 1 à 2 équivalents temps plein et une diminution notable des écarts négatifs entre les stocks ; qu’après un audit interne, il est apparu que seuls les emplois administratifs pouvaient faire l’objet de cette réorganisation et que, la charge de travail était répartie de façon inégale entre les personnels administratifs, ceux appartenant à la catégorie des aides comptables ou assimilés se trouvant en situation de sous activité du fait des mutations technologiques et notamment de l’informatisation des outils comptables et de gestion ; que le comité d’entreprise consulté, au vu de ce rapport et des documents comptables produits en vue de son information, a rendu l’avis suivant : « Le Comité d’Entreprise a entendu et compris les difficultés économiques et financières de l’Entreprise, les propositions faites aux deux membres du personnel administratif destinées à améliorer la rentabilité de la société et à éviter une aggravation de la situation entraînant inévitablement des licenciements secs ; en conséquence, malgré la difficulté de donner un avis, le projet de licenciement collectif pour motif économique de deux personnes sur une même période de 30 jours est approuvé » ; qu’il résulte de ces éléments et des documents comptables produits aux débats que le licenciement de Mme [H] n’est pas inhérent à la personne de la salariée et résulte d’une cause économique ; que le 23 novembre 2007 la société lui a notifié une proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique, à compter du 1er janvier 2008, dans les conditions suivantes : – horaires de travail : fixe du lundi au vendredi de 4 heures 30 à 11 heures 30, – durée de travail inchangée : 151 heures 67 par mois ; – rémunération brute mensuelle : 2.013,73 euros incluant prime d’ancienneté et la prime de froid d’un montant de 54,26 euros (au lieu d’une rémunération brute mensuelle de 1.959,47 €), – affectation : changement de service, en vue d’une nouvelle affectation au service magasin, – attributions : contrôle de qualité portant notamment sur la réception et la vérification physique et comptable des marchandises, codification des bons de livraison et saisie informatique des entrées fournisseurs au HP 3000, contrôle du niveau des stocks, saisie informatique des inventaires et correctifs, et autres tâches relatives aux stocks et inventaires, – lieu de travail inchangé ; que par courrier du 19 décembre 2007, Mme [H] a refusé cette modification de son contrat de travail dans les termes suivantes : « s’il elle n’entraîne pas une baisse de ma rémunération, elle constitue un profond bouleversement de mes attributions dans l’entreprise », estimant que la réalité du motif invoqué serait incertaine et relevant que cette proposition intervenait peu de temps après la connaissance par l’employeur de son appartenance syndicale, ce qui n’est pas avéré ainsi que retenu ci-dessus ; que par courrier du 24 décembre 2007, l’employeur a répondu « … avant de déclencher la procédure de licenciement économique, nous sommes prêts à explorer avec vous d’autres solutions de reclassement, par exemple l’affectation à un poste de livreur, si bien entendu vous en exprimez la volonté » ; que par courrier du 23 janvier 2008, Mme [H] a répondu être prête à rencontrer la direction afin de discuter des possibilité de reclassement qu’elle pourrait lui proposer ; que, par courrier du 25 janvier 2008, l’employeur a accepté cette rencontre, malgré la convocation du comité d’entreprise, précisant : « Sachez cependant que je n’ai pas de poste administratif à pourvoir dans l’immédiat, ni au siège ni même dans les autres établissements, à l’exception de l’emploi de « contrôleur de qualité » que je vous ai proposé et que vous avez refusé. Pour vous convaincre de l’accepter, je suis prêt à discuter avec vous des modalités de celui-ci, au besoin en améliorant sensiblement les contreparties financières. Malheureusement, les autres emplois qui peuvent vous être proposés, tels que livreurs, sont le plus souvent sans rapport avec votre qualification. Si vous acceptiez un tel poste, il pourrait toutefois être envisagé dans le cas où un poste administratif viendrait à se libérer ultérieurement, de vous le proposer en priorité, au besoin si vous n’avez pas la qualification nécessaire en proposant de suivre une formation. La mise en place d’un temps partiel au sein du service magasin pourrait également être explorée si vous être prête à l’accepter » ; qu’ensuite d’une entrevue avec la salariée le 29 janvier 2008 après la tenue du comité d’entreprise, l’employeur lui a écrit le 30 janvier : « Compte tenu des discussions que nous venons tout récemment d’échanger, en vue d’explorer d’autres possibilités de reclassement ou d’autres modalités que celles qui vous ont déjà été proposées …/…, nous avons décidé de surseoir au déclenchement de notre projet de procédure de licenciement économique vous concernant. C’est pourquoi, si vous avez des suggestions à nous soumettre, nous vous prions de bien vouloir nous les faire connaître par écrit dans les meilleurs délais, et en tout cas au plus tard sous huitaine, de façon à nous permettre de pouvoir nous prononcer » et poursuivait en proposant de nouveaux arrangements des horaires concernant la première proposition du 23 novembre 2007 ; que par courrier du 1er février 2008, Mme [H] a réitéré son refus de la proposition de poste « contrôle qualité » au service magasin, rappelant qu’elle occupait un poste d’aide comptable « emploi administratif » depuis 30 ans dans l’entreprise et qu’il lui paraissait dégradant de poursuivre sa carrière au service magasin comme manutentionnaire ; que la Cour relève d’une part que, contrairement à ce qu’a indiqué l’employeur dans son courrier du 30 janvier 2008, il n’appartenait pas à la salariée de lui faire des propositions en vue de son reclassement, cette obligation lui incombant exclusivement ; que d’autre part, une seule proposition de reclassement a été émise, celle de contrôleur de qualité, qui ne représentait pas un emploi équivalent à celui qu’elle occupait dès lors qu’il impliquait non plus des horaires de bureau mais particulièrement matinaux (4h30), en magasin, ainsi que de la manutention de marchandises ; que le poste de livreur, d’une qualification inférieure, n’a au demeurant pas fait l’objet d’une offre de reclassement détaillée ; que la sa LKB International soutient qu’elle n’avait pas d’autre poste disponible pouvant convenir au reclassement de la salariée ; qu’elle produit le registre unique à l’ensemble des établissements de l’entreprise des entrées et sorties du personnel des années 2007 à 2010 ; qu’il ressort de l’examen de ce registre au cours d’une période précédant la notification de proposition de modification du contrat de travail et suivant le licenciement, que la société a embauché des magasiniers, livreurs, chauffeurs-vendeurs, commerciaux, emplois qui ne sont pas équivalents à celui occupé par Mme [H] ; qu’une employée de comptabilité a été embauchée le 21 avril 2008 pour une durée déterminée de 4 jours ; que deux employées administratives ont été embauchées pour une durée déterminée d’un mois, en juillet pour l’une et en août 2008 pour la seconde, correspondant à des remplacement durant les congés annuels ; qu’un agent d’accueil a été engé le 25 septembre 2008 ; qu’enfin deux comptables ont été embauchés les 27 octobre et 12 novembre 2008 ; que l’employeur explique qu’il s’est alors agi de remplacer M. [C] [Z], démissionnaire par courrier du 30 mai 2008, et Mme [S] dont le contrat de travail a pris fin le 15 décembre 2008 ; que Mme [O], dont Mme [H] suggère que le poste polyvalent qu’elle occupait aurait pu lui être proposé, n’a informé son employeur que par courrier du 30 mai 2008 avoir l’intention de faire valoir ses droits à la retraite à compter du 31 juillet suivant ; que le poste de standardiste de Mme [Y], dont la salariée indique qu’elle avait été engagée depuis cinq années, n’était pas disponible au jour de son licenciement ; qu’il ressort des éléments qui précèdent que l’employeur a rempli son obligation de recherche de reclassement de la salariée à un emploi relevant de la même catégorie ou équivalent, disponible dans l’un des établissements de la société, étant rappelé que cette obligation n’implique pas qu’il soit proposé à la salariée un poste nécessitant une formation modifiant sa qualification initiale ; que dans ces conditions le licenciement de Mme [H] dont le poste a été effectivement supprimé, ainsi que cela ressort du registre des entrées et sorties du personnel, est justifié par un motif économique réel et sérieux ; que le jugement sera infirmé de ce chef ».

1°) ALORS QUE si le juge du fond ne peut se substituer à l’employeur quant au choix qu’il effectue dans la mise en oeuvre d’une réorganisation, il doit néanmoins vérifier l’adéquation entre la situation économique et les mesures affectant l’emploi ; qu’en se bornant à se retrancher derrière l’avis du Comité d’entreprise approuvant le licenciement, sans rechercher si la suppression du poste de Madame [H] était réellement nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de la société, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1233-3 du code du travail ;

2°) ALORS QU’il appartient à l’employeur, dans le cadre de son obligation de reclassement, de dispenser au salarié, dont le poste est supprimé, la formation lui permettant d’occuper tout autre emploi pour lequel il présente l’expérience et la compétence nécessaire ; qu’en décidant au contraire qu’il n’appartenait pas à la société de proposer un poste nécessitant une formation modifiant sa qualification initiale, la cour d’appel a violé l’article L. 1233-4 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir refusé d’accorder à la salariée une indemnité pour violation de l’ordre des licenciements ;

AUX MOTIFS QUE « sur l’ordre des licenciements, l’article L. 1233-5 du code du travail dispose : « Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel. Ces critères prennent notamment en compte : 1° les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; 2° l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ; 3° la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ; 4° les qualités professionnelles appréciées par catégorie » ; que l’article 46 de la convention collective nationale applicable reprend l’énumération de ces critères sans leur attribuer un ordre particulier ; que l’employeur a soumis à la consultation du comité d’entreprise le 25 janvier 2008 l’ordre des licenciements envisagés ; que seule la catégorie professionnelle des « aides comptables ou assimilés » étant concernée par le projet, il a été proposé de ne pas soumettre à Mme [A] qui relevait de la même catégorie professionnelle que Mmes [J] et [H], une modification de son contrat de travail en raison de sa situation de parent isolé et de ses charges de famille (deux enfants à charge alors que Mme [H] était mariée sans enfant à charge), et de ses qualités professionnelles plus étendues ; que M. [K], bien que ne relevant pas de la même catégorie professionnelle mais également en situation de sous-emploi a été exclu du projet en raison de sa situation de travailleur handicapé ; que Mme [Y], étant employée standardiste, ne faisait pas partie de la même catégorie professionnelle et ne présentait pas de situation de sous-emploi ; que dès lors Mme [H] ne justifie pas d’un manquement de l’employeur au respect des dispositions conventionnelles et légales sur l’ordre des licenciements et doit être déboutée de sa demande d’indemnisation de ce chef ; que l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile » ;

ALORS QUE l’ancienneté et l’âge constituent des critères à prendre en considération pour fixer l’ordre des licenciements ; qu’en approuvant l’ordre des licenciements arrêté par l’employeur, sans rechercher, comme elle y était requise, si l’ancienneté de 30 ans et l’âge de la salariée (51 ans) ne s’opposaient pas au licenciement de celle-ci, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1233-5 du code du travail.