29 juin 2022
Cour d’appel de Montpellier
RG n°
18/01199

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 29 JUIN 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/01199 – N° Portalis DBVK-V-B7C-N5C6

ARRET N°

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 02 NOVEMBRE 2018

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG 17/00075

APPELANTE :

SA LABCATAL

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Michèle TISSEYRE de la SCP TISSEYRE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par Me François-Xavier PENIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

Madame [L] [W]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me François LARROUS CARRERAS, avocat au barreau de MONTPELLIER – Me MARCELLINO avocat au barreau de MARSEILLE

Association CGEA IDF OUEST

[Adresse 7]

92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX

Représentée par Me CHATEL avocat pour Me Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

SELARL DE BOIS D’HERBAUT ES-QUALITE DE MANDATAIRE LIQUIDATEUR DE LA SOCIETE INFORMEX

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me CHATEL avocat qui substitue Me Isabelle ROY-MAHIEU de la SCP SCP PIERREPONT & ROY-MAHIEU, avocat au barreau de PARIS

Ordonnance de clôture du 19 Avril 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 MAI 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

– contradictoire

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

**

FAITS ET PROCEDURE

La sa Informex a eu pour objet l’activité de promotion médicale auprès des médecins qu’elle a exercée par le biais de délégués (ou visiteurs) médicaux qui étaient ses salariés.

C’est ainsi qu’elle a engagé Madame [L] [W] en qualité de délégué médical à temps complet suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 12 mai 2009.

La salariée a assuré la promotion des produits de ‘dermatologie’ de la société Labcatal ayant pour objet la fabrication et la commercialisation de produits pharmaceutiques.

Par lettre du 31 octobre 2016, la société Informex a, d’une part, informé la salariée de son projet de licenciement pour motif économique de tous ses salariés avec impossibilité de reclassement compte tenu de la cessation totale et définitive de son activité et lui a, d’autre part, proposé un contrat de sécurisation professionnelle.

La salariée ayant accepté ce dispositif, la relation de travail a pris fin le 24 novembre 2016.

Considérant qu’il existait une confusion d’activité, d’intérêt et de direction entre la société Informex et la sa Labcatal, Madame [L] [W] a attrait ces deux sociétés, le 27 janvier 2017, devant le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’obtenir leur condamnation à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

En cours d’instance, par jugement du tribunal de commerce du 30 août 2017,la société Informex a été mise en liquidaton judiciaire et la selarl de Bois Herbaut a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 2 novembre 2018, rendu au contradictoire du mandataire liquidateur de la société Informex et de l’Unedic délégation de l’AGS-CGEA de Levallois Perret, le conseil de prud’hommes de Montpellier a dit qu’il existait un lien de subordination et une situation de co-emploi entre les sociétés Informex et Labcatal , que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société Labcatal à payer à la salariée les sommes de 8961€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 896€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 20000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 12408,57€ au titre du rappel de salaire, 1240€ au titre des congés payés y afférents, 500€ à titre de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, 500€ à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée légale du travail, a débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé, a débouté la société Labcatal de l’ensemble de ses demandes, a fixé la créance de la salariée sur la procédure collective de la société Informex aux sommes de 8961€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 896€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 20000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 12408,57€ au titre du rappel de salaire, 1240€ au titre des congés payés y afférents, 500€ à titre de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, 500€ à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée légale du travail, a statué sur la garantie de l’Ags , a débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé et l’Ags ainsi que la société Informex de l’ensemble de leurs demandes, a condamné la société Labcatal à payer à la salariée la somme de 950€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, a ordonné l’exécution provisoire de droit du jugement sur la base d’un salaire de référence de 2200€ en brut, a débouté la salariée du surplus de ses demandes et a mis les dépens solidairement à la charge des deux sociétés défenderesses.

C’est le jugement dont la société Labcatal a interjeté appel le 29 novembre 2018 en critiquant les chefs de jugement ayant dit qu’il existait un lien de subordination et un co-emploi entre les deux sociétés, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Labcatal a payé diverses sommes.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions de la sa Labcatal régulièrement notifiées et déposées au RPVA le 14 avril 2022.

Vu les dernières conclusions de Madame [L] [W] régulièrement notifiées et déposées au RPVA le 11 avril 2022.

Vu les dernières conclusions de la selarl de Bois Herbaut en sa qualité de mandataire liquidateur de la sa Informex régulièrement notifiées et déposées au RPVA le 13 mai 2019.

Vu les dernières conclusions de l’Unedic délégation de l’AGS-CGEA de Levallois Perret régulièrement notifiées et déposées au RPVA le25 avril 2019.

Pour l’exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

Vu l’ordonnance de clôture du 19 avril 2022.

SUR CE

I – Sur la recevabilité de l’appel

Madame [L] [W] conclut in limine litis à l’irrecevabilité de l’appel de la société Labcatal au motif qu’en lui adressant spontanément le paiement de la somme de 38748,80€ correspondant à l’intégralité des condamnations mises à sa charge alors que l’exécution provisoire de droit du jugement n’affectait que les seules sommes allouées au titre des salaires et indemnités de congés payés, préavis et de licenciement dans la limite de 9 mois de salaire soit en l’espèce 19800€, la société Labcatal avait acquiescé à la totalité du jugement.

Toutefois, comme le fait valoir la société Labacatal, celle-ci avait interjeté appel dès le 29 novembre 2018 en visant tous les chefs de jugement expressément critiqués c’est à dire l’intégralité des dispositions du jugement mettant des condamnations à sa charge. Le paiement qu’elle avait effectué, postérieurement à cet appel, par un chèque bancaire du 6 février 2019 libellé à l’ordre de la Carpa pour la somme de 38748,80€ comprenant l’intégralité des condamnations prononcées contre elle, était accompagné d’une lettre du 11 février 2019 de son conseil contenant l’expression de la volonté non équivoque de la société Labcatal de ne pas acquiescer pour autant au jugement puisque son conseil écrivait : ‘ compte tenu de la procédure d’appel actuellement pendante, je vous remercie de consigner cette somme sur votre sous-compte Carpa et de me le confirmer par retour.’

Le moyen sera rejeté.

II – Sur les liens entre la société Informex et la société Labcatal

La société Labcatal demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il avait statué sur les liens entre elle et la société Informex. Elle soutient en effet pour l’essentiel qu’il n’existait pas de co-emploi en raison d’une absence de groupe,d’une absence de confusion d’intérêts, d’activités et de direction au sein d’un groupe et que, susbsidiairement, il n’y avait eu aucune immixtion anormale de sa part dans la société Informex. Elle soutient aussi l’absence de co-emploi en raison de l’absence de lien de subordination par absence de contrôle, direction et sanction de sa part sur Madame [W] laquelle avait agi sous le seul contrôle de la société Informex qui était toujours restée le seul employeur.

Le mandataire liquidateur de la société Informex demande à la cour de réformer le jugement sur l’existence d’un co-emploi et d’un lien de subordination. Le mandataire liquidateur soutient en effet pour l’essentiel que les relations contractuelles et les liens étroits qui avaient existé entre les deux sociétés s’expliquaient par le cadre législatif et réglementaire régissant l’activité de promotion médicale, que la société Informex avait toujours été le seul employeur exerçant les prérogatives attachées à cette qualité , qu’il n’existait aucun groupe entre les deux sociétés même si elles pouvaient avoir des intérêts communs et que l’existence d’un groupe n’avait pas été retenue par l’administration.

Madame [L] [W] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il avait retenu l’existence d’un lien de subordination entre les sociétés Informex et Labcatal ainsi qu’une situation de co-emploi. Elle soutient pour l’essentiel qu’il ressortait de l’ensemble de ses pièces que la société Labcatal avait exercé sur la société Informex un pouvoir de contrôle, de direction et de sanction à l’égard des salariés de la société Informex, ce qui se traduisait selon elle par l’existence d’un double lien de subordination, que s’agissant du co-emploi, il avait bien existé une confusion de direction, d’activités et d’intérêts.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre société que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur , conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

En l’espèce, il résulte des pièces produites tant par l’appelante que le mandataire liquidateur que la société Informex et la société Labcatal avaient une communauté d’intérêts économiques en ce que leurs activités étaient complémentaires, la première assurant une activité réglementée de promotion médicale par le biais de ses délégués ou visiteurs médicaux, dont Madame [W], la seconde exerçant une activité, elle aussi réglementée, de fabrication de produits pharmaceutiques.

Leurs relations commerciales s’étaient traduites par la conclusion entre 1976 et 2015 de contrats de prestations de services aux termes desquels la société Informex s’était engagée à assurer la promotion des produits fabriqués par la société Labcatal laquelle en contrepartie s’était engagée à mettre une assistance technique, administrative, comptable et sociale au profit de la société Informex. Ces conventions avaient stipulé que les deux sociétés demeuraient ‘des partenaires commerciaux et professionnels indépendants. ‘

Comme le soutiennent ces deux sociétés, au-delà de cette communauté d’intérêts commerciaux étroits et même si elles avaient pu avoir une minorité d’associés communs, pour autant elles étaient toujours restées deux entités juridiques différentes avec leur présidence et leur activité respectives distinctes, leur mode d’organisation et de gestion propre et surtout n’avaient pas eu de liens capitalistiques entre elles au sens des articles L 2331-1 du code du travail,L 233-3 et L 233-16 du code de commerce en sorte qu’il ne peut pas être retenu qu’elles auraient constitué ou appartenu à un groupe.

Le juge doit toujours redonner aux faits leur exacte qualification juridique quelque soit celle retenue par les parties.

En l’espèce, il résulte des pièces produites par Madame [W] que la société Labacatal, sous couvert des contrats qu’elle avait conclus avec la société Informex tels que ci-dessus rappelés, avait procédé à l’entretien d’évaluation annuelle de Madame [W], avait noté celle-ci, avait procédé au contrôle du suivi par Madame [W] des procédures initiées par la société Labcatal, lui avait adressé directement des directives et l’avait relancée en cas d’absence de réponse, avait géré le contrôle du temps de travail, les congés et Artt, les frais professionnels, les demandes d’augmentation salariale, les primes, la mutuelle, allant même jusqu’à gérer le dispositif de contrat de sécurisation professionnelle lors de la rupture du contrat de travail.

Les interventions permanentes de la société Labcatal n’étaient pas cantonnées à une simple assistance administrative telle que prévue par les conventions conclues avec la société Informex mais avait visé en réalité tous les aspects de l’exécution de l’activité salariée de Madame [W] sans que les sociétés Informex et Labcatal puissent se réfugier, comme elles le font pourtant, derrière les exigences de la réglementation et des certifications propres à leur activité. Sous couvert de ces contrats, la société Labcatal avait dans les faits et de concert avec la société Informex, placée Madame [W] dans un lien de subordination juridique en lui donnant des instructions, en surveillant leur bonne exécution et en ayant le pouvoir le cas échéant de la sanctionner. La société Labcatal ne peut dénier avoir eu un pouvoir de sanction, quand bien même n’aurait-elle jamais notifié de sanction disciplinaire, dès lors qu’elle avait le pouvoir d’évaluer la qualité du travail de la salariée et de la noter.

Il suit de ces constatations que même en l’absence d’un groupe, il avait bien existé, comme l’a d’ailleurs conclu devant la cour Madame [W] (cf page 44 de ses conclusions) , un double lien de subordination juridique à savoir, d’une part, celui résultant du contrat de travail conclu le 12 mai 2009 avec la société Informex et, d’autre part, celui résultant des conditions dans lesquelles la société Labcatal avait donné des ordres à Madame [W] , en avait assuré le contrôle et le cas échéant avait détenu le pouvoir de sanctionner tout manquement.

Le jugement sera confirmé sur ce point par substitution de motifs.

III – Sur l’exécution du contrat

A – Sur le temps de travail et les heures supplémentaires

La société Labcatal et le mandataire liquidateur de la société Informex demandent à la cour de réformer le jugement en ce qu’il avait statué sur les heures supplémentaires et les dommages et intérêts.

La société Labcatal et le mandataire liquidateur de la société Informex soutiennent pour l’essentiel que Madame [W] n’avait rien réclamé au cours des sept années de relation de travail et qu’il existait des dispositions conventionnelles spécifiques sur le temps de travail du visiteur médical qui se calculait en nombre de visites.

Madame [W] demande à la cour de confirmer le jugement sur la condamnation au titre des heures supplémentaires. Elle soutient que le contrat de travail ne prévoyait aucune durée de travail, que les bulletins de salaire faisaient référence à 151,67 heures par mois alors qu’elle effectuait 169 heures par mois, que rien n’autorisait que le temps de travail soit décompté en nombre de visites et non en heures et que les demandes du mandataire liquidateur de la société Informex sur les heures supplémentaires étaient irrecevables.

L’Unedic délégation de l’AGS-CGEA de Levallois Perret demande à la cour à titre principal de débouter Madame [W] de toutes ses demandes.

En matière de litige relatif à la durée du travail, toutes les heures accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires sont des heures supplémentaires sauf application d’un régime d’équivalence mis en place par voie de convention ou d’accord de branche étendu ou, à défaut, par décret.

Pour le calcul des heures supplémentaires seules sont prises en compte les heures de travail effectif au sens de l’article L 3121-1 du code du travail qui le définit comme étant ‘ le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles’

Il résulte des articles L 3171-2 à L3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La circonstance tirée de ce que le mandataire liquidateur de la société Informex soutiendrait désormais devant la cour une position opposée à celle que la société Informex avait initialement soutenue devant le conseil de prud’hommes n’est pas de nature à rendre ses moyens de défense irrecevables dès lors qu’ils tendent aux mêmes fins qu’en première instance.

Au vu des régles probatoires ci-dessus en matière d’heures supplémentaires, l’argument selon lequel la salariée n’avait rien réclamé pendant la durée du travail est inopérant.

Madame [W] produit aux débats un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies selon elle sur l’ensemble de la période comprise entre le mois de novembre 2013 (semaine 47) et le mois de mai 2016 (semaine 20) ainsi que le décompte de son calcul de la majoration desdites heures supplémentaires ( 25% et 50%). Au vu desdits décomptes, elle demande le paiement d’ un montant de 12408,57€ au titre des heures supplémentaires.

Elle produit également aux débats la copie de ses agendas mentionnant les rendez-vous de visites chez les médecins ainsi que des bilans mensuels du nombre de visite pour février 2013, octobre 2015, mai 2016.A cet égard, elle considère qu’étant travailleuse itinérante, le temps de trajet pour se rendre aux rendez-vous était du temps de travail effectif. Elle considère aussi que les temps d’attente lors des rendez-vous devaient être pris en compte dès lors qu’ils pouvaient varier de manière très importante d’un médecin à l’autre comme le montraient deux témoignages qu’elle produisait aux débats.

Elle précise que ses fonctions de visiteur médical ne se limitaient pas aux seuls rendez-vous en cabinet médical puisqu’elle devait en amont organiser ces rendez-vous ce qu’elle faisait entre deux rendez-vous ou en début ou fin de journée.

Enfin, elle fait valoir qu’elle saisissait informatiquement l’ensemble des éléments sur sa durée de travail à l’exclusion toutefois de l’heure de fin de vacation et qu’en réalité, l’employeur n’avait jamais contrôlé son temps de travail préférant se référer au nombre de visites effectuées alors que ce nombre n’était qu’un objectif.

Les éléments produits par Madame [W] sont suffisamment précis pour que la société Informex prise en son mandataire liquidateur et la société Labcatal puissent répondre et fournir leurs propres éléments.

Ces deux sociétés se réfèrent au nombre de visites accomplies pour la fixation de la durée du travail.

Il résulte de l’avenant n° 2 relatif aux visiteurs médicaux de la convention collective de l’industrie pharmaceutique que leur temps de travail n’est pas décompté en heures mais en nombre de visites soit 123 visites mensuelles pour un temps de travail mensuel de 169 heures.

L’accord d’entreprise du 13 mai 2002 sur la réduction du temps de travail dans la société Informex a fixé les nouvelles modalités d’organisation du travail pour réduire la durée du travail effectif des salariés de 39 heures (222 jours ouvrés dans l’année soit un temps de travail annuel de 1732 heures) à 35 heures hebdomadaires . Il a fixé le nombre minimal annuel de visite des médecins à 1070 pour 205 jours travaillés par an soit une moyenne journalière de 5,22 visites équivalant à 113 visites des médecins pour un mois théorique de 21,66 jours sur une base de 169 heures. Il a exclu du temps de travail effectif: les temps de pause, les temps de repas , pris ou non sur les lieux de travail, les temps de trajet domicile-lieu de travail, les temps de congés individuels de formation, les éventuelles périodes d’astreinte en dehors de l’entreprise pendant lesquelles le salarié peut disposer librement de son temps.

Cet accord d’entreprise a stipulé que la réduction du temps de travail était obtenue par une diminution du nombre de jours travaillés, que la durée hebdomadaire de travail restait fixée à 39 heures, du lundi au vendredi, qu’il était accordé 22 jours de repos ARTT , que le nombre annuel de jours de travail était abaissé à 205 et que la durée annuelle du travail était fixée à 1599 heures, que les éventuelles heures supplémentaires, au-delà de l’horaire hebdomadaire moyen, ne pouvaient être effectuées qu’à la demande expresse de la hiérachie et que le recours aux heures supplémentaires devait rester exceptionnel.

Ainsi, il résulte de la convention collective et de l’accord d’entreprise que le temps de travail de Madame [W] était défini par le nombre de visites mensuelles réalisées fixé à 113 visites et que c’est ce nombre qui servait de base à la détermination du seuil de déclenchement des heures supplémentaires.

Or, alors que les copies des agendas de Madame [W] montrent un dépassement régulier du nombre moyen des visites médicales, tant quotidiennes que mensuelles, que les quelques fiches de frais professionnels qu’elle a produites montrent elles aussi un tel dépassement, par exemple 95 visites mensuelles pour 17,5 jours terrain soit une moyenne quotidienne de 5,43 visites en février 2013 ( hors période de réclamation) , 104 visites mensuelles pour 19,5 jours terrain soit une moyenne quotidienne de 5,33 visites en octobre 2015 ou encore 56 visites mensuelles pour 6 jours terrain soit une moyenne quotidienne de 9,33 visites en mai 2016, que le nombre des visites médicales réalisées était saisi par Madame [W] dans un logiciel de l’entreprise, que l’activité de Madame [W] ne se limitait pas aux seules rencontres avec les médecins lors de ses visites mais nécessitait aussi un travail administratif de programmation et de suivi, le mandataire liquidateur de la société Informex et la société Labcatal elle-même, hormis quelques tableaux, ne produisent aucun élément permettant de connaître le nombre exact de visites réalisées par la salariée et partant de contredire les éléments que la salariée a apportés au soutien de sa demande.

Dans ces conditions, Madame [W] est fondée à soutenir que les heures effectuées au-delà du nombre moyen de visites mensuelles fixé à 113 et pendant lesquelles elle avait du se tenir à la disposition de son employeur sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles auraient dû être payées en heures supplémentaires.

De même, si le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail ne saurait en principe être assimilé à du temps de travail effectif, il n’en est pas de même du temps de trajet effectué par Madame [W] entre deux cabinets médicaux visités et il sera rappelé son obligation de travailler de manière initérante en l’absence de tout lieu de travail fixe et régulier.

S’agissant de la participation de Madame [W] à des soirées avec les médecins destinées à la promotion des produits pharmaceutiques, il n’est pas discuté que ces temps étaient nécessaires à l’activité professionnelle de la salariée laquelle ne pouvait pas s’y soustraire. Le système mis en place par l’employeur d’un paiement forfaitaire de 80€ par soirée ne permet pas de s’assurer que cette somme forfaitaire n’était pas moins favorable que le paiement des heures supplémentaires majorées.

Les heures supplémentaires ont été acceptées tacitement par l’employeur qui connaissait la charge de travail de sa salariée.

Ainsi, au vu des décomptes produits par la salariée, déduction faite des temps de pause, des congés, ARTT et autres jours d’absence, le jugement qui a statué sur les heures supplémentaires sera confirmé.

B – Sur le travail dissimulé

Madame [W] demande à la cour de réformer le jugement qui a rejeté sa demande au titre du travail dissimulé. Elle soutient que l’omission intentionnelle de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de paie démontrait l’intention de dissimulation.

Dans la présente affaire, le non paiement des heures supplémentaires par l’employeur résulte d’une mauvaise application de sa part des règles légales et conventionnelles sur la durée du travail et les heures supplémentaires. Or, une mauvaise application, sans que pour autant ne soit démontrée une intention frauduleuse de dissimulation, ne suffit pas à caractériser le travail dissimulé.

La demande sera rejetée et le jugement confirmé.

C – Sur l’indemnisation des dépassements des temps de travail

Les décomptes produits par Madame [W], non contredits par les éléments apportés par les sociétés intimées, permettent de constater le dépassement de la durée maximale de travail ainsi que, par le fait de l’employeur, l’absence de repos compensateur pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires.

Le jugement qui a alloué de justes indemnités en réparation de ces deux préjudices mérite confirmation.

D – Sur l’utilisation du domicile

Madame [W] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il avait rejeté sa demande au titre de l’utilisation de son domicile personnel à des fins professionnelles.

Le mandataire liquidateur de la société Informex et la société Labcatal demandent à la cour de confirmer le jugement sur ce point. Elles soutiennent qu’il n’avait jamais été demandé à la salariée de travailler à son domicile.

L’Unedic délégation de l’AGS-CGEA de Levallois Perret demande à la cour à titre principal de débouter Madame [W] de ses demandes.

Or, il est établi que Madame [W] avait obligation de travailler de manière initérante en l’absence de tout lieu de travail fixe et régulier et qu’elle ne disposait pas de bureau fourni par l’employeur. Par ailleurs, si l’essentiel de ses fonctions s’exerçait à l’extérieur de son domicile puisqu’elle visitait les médecins dans leur cabinet, il est également établi qu’elle devait accomplir régulièrement des tâches administratives de programmation, de suivi et de compte-rendu de son activité ce qui nécessitait pour elle qu’elle dispose d’un bureau pour effectuer ce travail administratrif. Madame [W] bénéficiait d’une demi journée dite ‘administrative’ comme le montrent les mails échangés et l’employeur l’avait dotée d’un matériel informatique (ordinateur, imprimante ) ainsi que d’un téléphone. En outre, elle détenait un minimum de documentation et de dossiers se rapportant à son travail de visiteur médical. Contrairement à ce que soutient la société Labcatal, la salariée ne pouvait pas constamment effectuer ses tâches administratives et de stockage ‘ en voiture’ (sic) ou encore ‘ entre chaque lieu de visite, à l’hôtel lors de déplacements professionnels plus lointains.’ Les conditions de travail créées par l’employeur et les besoins de l’activité professionnelle de la salariée rendaient donc nécessaire l’ utilisation, au moins pour partie, de son domicile personnel pour un usage professionnel.

Dans ces conditions, elle est fondée à réclamer une indemnité d’occupation laquelle peut être évaluée, comme demandé, à une somme mensuelle de 100€ soit pendant une durée de 24 mois un total de 2400€.

Le jugement sera réformé sur ce point.

IV- Sur la rupture

La société Labcatal demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il avait statué sur la cause du licenciement. Elle soutient pour l’essentiel que les deux sociétés ne constituaient pas un groupe, que la société Informex avait bien cessé définitivement son activité le 1er décembre 2016, que le reclassement des salariés de cette dernière n’avait pu être tentée que chez ses partenaires, qu’à toutes fins le registre du personnel de la société Labcatal était produit, qu’il n’y avait aucune obligation de saisine préalable de la commission paritaire de l’emploi des industries de santé, que les graves difficultés économiques de la société Labcatal étaient démontrées, que tant la société Informex que la société Labcatal avaient été confrontées à une situation imprévisible subie et incompressible pour elles ce qui avaient engendré l’interruption de la production de la société Labcatal et la rupture des contrats de promotion, qu’il n’y avait eu aucune légéreté,que les conséquences sur ses chiffres d’affaires furent très lourdes comme le montraient ses pièces.

Le mandataire liquidateur de la société Informex conclut aux mêmes fins. Il soutient pour l’essentiel qu’il n’y avait pas lieu à appliquer un ordre des licenciements, qu’il n’y avait pas non plus lieu à mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, que la procédure de licenciement avait été respectée, qu’il y avait eu cessation totale de l’activité de la société Informex, que cette dernière n’avait commis aucune faute de gestion qui aurait pu concourir à sa mise en liquidation judiciaire, que les deux sociétés avaient respecté leur obligation de reclassement, que les recherches avaient été effectives et que le défaut d’information de la commission paritaire de l’emploi des industries de santé était sans conséquence.

L’Unedic délégation de l’AGS-CGEA de Levallois Perret demande à la cour de débouter Madame [W] de toutes ses demandes. Elle considère pour l’essentiel que le licenciement reposait sur une cause économique réelle et sérieuse et que l’obligation de reclassement avait été respectée.

Madame [W] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il avait dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle soutient pour l’essentiel que les contrats de travail des salariés protégés n’avaient pas été rompus, qu’il n’était pas justifié de ce que la procédure relative aux licenciement collectifs avait été respectée concernant la consultation des délégués du personnel, que les motifs économiques invoqués par la société Informex étaient particulièrement imprécis en ce que cette société se contentait de se référer aux difficultés économiques de la société Labcatal, que la rupture des longues relations commerciales entre les deux sociétés était très critiquable en ce qu’elle avait été unilatérale par la société Labcatal, brutale et immédiate sans respect du préavis de six mois, que la redevance versée par la société Labcatal à la société Informex était le seul chiffre d’affaires de cette dernière, que pour autant la société Informex n’avait jamais remis en cause cette rupture et n’avait jamais recherché de nouveaux clients pour maintenir son activité, qu’au contraire elle avait pris pour acquis cette rupture alors que la décision de l’ANSM (agence nationale de sécurité du médicament) invoquée par la société Labcatal était posterieure à la suspension de la commercialisation, que de surcroît l’ANSM n’avait jamais sollicité la suspension de la commercialisation des produits et ne visait qu’une catégorie de la production en sorte que la cessation totale de la production ne reposait que sur la seule volonté de la société Labcatal, que la société Informex avait agi avec une légéreté blâmable, qu’il n’était pas justifié des recherches sérieuses de reclassement, que l’obligation d’information du syndicat national de l’industrie pharmaceutique et de la commission paritaire nationale de l’emploi des industries de santé des licenciements n’avait pas été respectée.

La lettre de licenciement du 31 octobre 2016 est ainsi rédigée :

‘Nous envisageons de rompre votre contrat de travail pour le motif économique suivant: En raison de difficultés économiques graves, la société INFORMEX est contrainte de cesser complètement son activité sans qu’il ne soit possible de vous reclasser à ce jour.

En effet, la société INFORMEX est une Société Anonyme dont l’activité réglementée est la fourniture de prestations de promotion médicale de spécialités pharmaceutiques auprès des professionnels de santé (médecins et pharmaciens).

Le contexte de l’activité de visite médicale est spécifique : il s’agit d’une activité réglementée, dans le secteur de la santé publique où l’exclusivité a toute son importance.

Dans ce cadre, la société INFORMEX, qui est l’employeur de 33 Délégués Médicaux, dont vous faites partie, répartis sur le territoire national métropolitain, de 2 Responsables Régionaux, managers des Délégués Médicaux sur le terrain et de 3 employés administratifs chargés du suivi de l’activité des Délégués sur le terrain, fournit ses prestations de promotion médicale à la société LABCATAL, son client unique depuis les années 1970.

La SA LABCATAL rencontre, depuis le 2ème trimestre 2016, de graves difficultés dans son activité qui l’ont contrainte à une suspension totale de sa production et par voie de conséquence de sa commercialisation.

Privée de chiffre d’affaires depuis plus de 6 mois, elle est dans l’obligation économique de réduire drastiquement ses charges, dont celles liées à la promotion médicale, si elle veut revenir sur le marché quant elle sera en mesure de reprendre sa production. C’est ainsi qu’elle a d’abord suspendu le 23 mars 2016 pour une durée de 6 mois le contrat commercial qui la liait à son prestataire INFORMEX. Elle a ensuite été contrainte de le rompre quant elle a constaté que sa situation ne se restaurait pas conformément à ses prévisions et s’aggravait.

Pour faire face aux difficultés économiques engendrées par la situation, qu’elle considérait comme graves mais temporaires, et sauvegarder son activité et ses emplois sur le long terme, la SA INFORMEX a d’abord fait appel au dispositif d’activité partielle, qui lui a été accordé par la DIRECCTE, le 13 mai 2016, pour une durée maximale de 6 mois.

Cette solution alternative et temporaire s’est toutefois révélée insuffisante, puisque la SA LABCATAL, elle-même en situation de difficultés économiques persistante, du fait de la non reprise, à ce jour et pour une durée encore indéterminée, de ses activités industrielles et commerciales, n’a plus les moyens de recourir à la promotion médicale pour promouvoir ses spécialités auprès des professionnels de santé.

Le contexte économique difficile que traverse actuellement l’industrie pharmaceutique et plus particulièrement l’activité de promotion médicale, malmenée par les instances de la santé, explique que les recherches de clientèles nouvelles entreprises par la SA INFORMEX aient échoué et que ses actions de reclassement professionnel n’aboutissent pas.

Privée de ressources, la SA INFORMEX, se voit contrainte d’envisager le licenciement économique de l’ensemble de son personnel, du fait de la cessation complète et définitive de son activité.

Aucun reclassement n’a pu être trouvé à ce jour vous concernant.

Contrat de sécurisation professionnelle :

Dans le cadre de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, nous vous proposons le bénéfice du Contrat de Sécurisation Professionnelle. Nous vous remettons ci-joint une documentation d’information établie par Pôle emploi ainsi qu’un dossier d’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.

Nous vous prions de bien vouloir nous retourner, dès réception, le bulletin intitulé « récépissé du document de présentation du contrat de sécurisation professionnelle » -Volet 2], qui atteste de la réception de ce document.

Vous disposez d’un délai de 21 jours pour adhérer ou refuser d’adhérer au Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP).

Ce délai court à compter du vendredi 4 novembre 2016 et expirera ie jeudi 24 novembre 2016 au soir.

Les modalités de déroulement de la procédure diffèrent selon que vous adhériez ou non au contrat de sécurisation professionnelle.

-> Vous choisissez d’adhérer au Contrat de Sécurisation Professionnelle :

Si vous souhaitez adhérer au dispositif, vous devez remplir et nous retourner le volet 1 et le volet 3 du bulletin d’acceptation.

Si vous adhérez à ce dispositif, votre contrat de travail sera considéré comme rompu d’un commun accord à l’issue de ce délai de réflexion.

Nous vous informons que votre adhésion à ce dispositif vous prive du droit au préavis et à l’indemnité correspondante. Elle sera directement versée par INFORMEX à Pôle Emploi pour financer le dispositif CSP, ce qui, en contrepartie, vous permet de bénéficier d’une meilleure indemnisation par Pôle Emploi, sans différé ni délai de carence.

A l’issue de votre contrat de travail, si vous adhérez à ce dispositif CSP, vous percevrez cependant une indemnité de licenciement calculée sur la base de l’ancienneté que vous auriez acquise si vous aviez effectué votre préavis.

Enfin, toute contestation portant sur la rupture de votre contrat de travail résultant de votre adhésion au CSP se prescrit par 12 mois à compter de cette adhésion. Passé ce délai, aucune contestation ne sera plus possible.

-> Vous refusez d’adhérer au Contrat de Sécurisation Professionnelle :

Si vous refusez d’adhérer au dispositif, vous devez remplir et nous retourner le volet 1 du bulletin d’acceptation. Toutefois, sans réponse de votre part au terme du délai de réflexion, nous considérerons que vous refusez d’adhérer à ce dispositif.

Si vous refusez d’adhérer au CSP, votre préavis prendra effet à compter de la date de première présentation de la lettre de notification de votre licenciement qui vous sera alors adressée. La société INFORMEX pourra vous dispenser d’effectuer votre préavis.

Garanties Couverture Santé Prévoyance :

Vous bénéficierez après la rupture de votre contrat de travail d’un maintien des garanties des couvertures santé et prévoyance aux conditions suivantes : maintien sans frais des garanties prévoyance et frais de santé par l’APGIS pour chaque salarié à condition de justifier de son inscription à Pôle Emploi (voir documentation APGIS jointe].

Priorité de réembauchage :

Vous bénéficierez également d’une priorité de réembauchage durant un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail à condition que vous nous informiez, par courrier, de votre souhait d’en user. Dans cette hypothèse, nous vous informerons deout emploi devenu disponible, compatible avec votre qualification actuelle ou toute nouvelle qualification que vous auriez acquise postérieurement à la rupture de votre contrat de travail et dont vous nous aurez informés.

Vous pourrez, dans un délai de 10 jours à compter de votre départ effectif de l’entreprise, nous demander par écrit les critères que nous avons retenus pour fixer l’ordre des licenciements.

Fin de l’activité partielle et fin de la suspension du contrat de travail :

Nous vous informons également que la période d’activité partielle se termine le mercredi 16 novembre 2016 au soir.

A compter de cette date, votre contrat de travail avec INFORMEX ne sera plus suspendu et recommencera à produire tous ses effets.

Si vous avez conclu un contrat avec un autre employeur pendant la période d’activité partielle, comme la loi l’autorise, vous ne pourrez cependant pas honorer vos deux contrats en même temps à l’occasion de la fin de l’activité partielle qui marque la fin de la suspension du contrat qui vous lie avec INFORMEX.

En effet, nous vous rappelons qu’à l’issue de la période d’activité partielle, le travail concomitant pour deux employeurs différents n’est possible qu’à condition que les deux emplois cumulés ne dépassent pas la durée de travail maximale autorisée et que les clauses de vos contrats vous y autorisent.

Cette période, entre la fin de l’activité partielle et, selon l’hypothèse retenue, le début de la prise d’effet de votre CSP, ou la réception de la notification de votre licenciement, est considérée comme une période travaillée et sera rémunérée normalement au salaire habituel.

Toutefois, vous serez dispensée de l’exécution de votre travail pendant cette période.’.

La lettre de licenciement énonce que les difficultés économiques de la société Informex l’ayant contrainte à cesser définitivement son activité trouvent leur cause dans le fait que son client unique la société Labcatal avait rencontré des difficultés qui l’avait contrainte à suspendre le 23 mars 2016 pour une durée de 6 mois le contrat commercial qui les liait puis à rompre ce contrat. Il est établi que la résiliation de ce contrat à l’initiative de la société Labcatal était intervenue le 5 septembre 2016.

Dans une requête adressée le 28 novembre 2017 au tribunal de commerce de Nanterre aux fins de l’autoriser à conclure une transaction avec la société Labcatal à hauteur de 75000€ en réparation du préjudice subi par la société Informex à la suite de la résiliation du 5 septembre 2016, le mandataire liquidateur de la société Informex reconnaissait que les deux sociétés étaient en relation commerciale depuis 1976, date de création de la société Informex, que la société Informex avait pour client unique la société Labcatal, que le contrat qui liait les sociétés avait été rompu sans préavis par la société Labcatal, que la société Labcatal avait fait face à un effondrement de son activité de fabrication de médicament et avait imputé cet effondrement à une injonction de l’ANSM au motif de requalification de ses équipements et de ses process de fabrication, qu’en réalité l’ANSM n’avait nullement interdit à la société Labcatal la production mais lui avait seulement enjoint de prendre des mesures pour assurer la sécurité de la production, que la société Labcatal avait pris l’initiative de cesser temporairment l’activité entre le mois de février 2016 et le mois de novembre 2016 pour réaliser des travaux de contrôle d’accès,de formation de personnel et de revalidation des process existants, que c’est ainsi que la société Labcatal avait finalement résilié le contrat le 5 septembre 2016 sans préavis, que cette rupture avait précipité la société Informex dans une situation l’ayant conduite à cesser son activité, à licencier l’ensemble de son personnel et par suite à régulariser une situation de cessation des paiements ayant abouti à sa liquidation judiciaire.

Contrairement à ce qu’il soutient aujourd’hui devant la cour, le mandataire liquidateur avait bien reconnu dans cette requête l’existence d’un préjudice résultant du caractère brutal de la résiliation.

Il résulte de ces constatations que la société Informex n’avait été créée en 1976 que pour les seuls besoins de la promotion des produits fabriqués par la société Labcatal, que la société Informex n’avait toujours eu comme unique et seul client que la société Labcatal, qu’elle s’était donc placée délibéremment pendant 40 ans sous la dépendance économique de la société Labcatal et que, malgré la suspension provisoire du contrat en mars 2016 puis la rupture brutale du contrat en septembre 2016 par la société Labcatal, ce qui signait l’arrêt de mort de la société Informex, cette dernière, hormis la mise en oeuvre du dispositif de chômage partiel, était restée passive et n’avait entre le mois de mars 2016 et la date des licenciements, intenté aucune action pour retrouver d’autres clients ou du moins dissuader la société Labcatal de résilier brutalement le contrat.

Cette passivité était d’autant plus coupable que, comme le reconnaissait le mandataire liquidateur dans sa requête ci-dessus et contrairement à ce qu’énonçait la lettre de licenciement, la société Labcatal n’avait pas été contrainte en mars 2016 par l’ANSM à l’arrêt total, fut-il temporaire, de sa production.

En effet, la société Labcatal ne peut pas se retrancher, comme elle le fait, derrière la survenue d’une contamination et l’intervention de l’ANSM, pour expliquer ses agissements. Indépendamment de l’origine de la contamination détectée, intentionnelle ou accidentelle, ce problème ne concernait, comme le montre l’injonction de l’ANSM du 4 juillet 2016, que la chaîne de fabrication des produits d’oligothérapie et non les produits dermatologiques pour lesquels Madame [W] assurait la promotion auprès des médecins en sorte que, comme l’invoque la salariée, la société Labacatal n’était pas contrainte dès mars 2016 d’arrêter la totalité de sa production et elle aurait pu limiter cet arrêt provisoire aux seuls produits d’oligothérpie incriminés. Ni les lettres de cette agence adressées à la société Labcatal les 16 mars et 27 avril 2016 (lettre annonciatrice d’une injonction à venir) ni l’injonction du 4 juillet 2016 ne la contraignaient à un tel arrêt total.

La société Informex, complétement informée de tous ces paramètres puisque depuis 2011 son président était aussi le directeur général de la société Labcatal, était restée passive sans chercher la moindre solution alternative et n’avait rien fait pour prévenir ou empêcher la situation ci-dessus à l’origine de la cessation d’activité et des licenciements subséquents.

Ces agissements conjugués de la part des deux sociétés ne constituent pas de simples erreurs de gestion mais caractérisent de véritables fautes de gestion ou à tout le moins une légéreté blamable de leur part.

Pour ces motifs, il y a lieu de dire, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les autres moyens, le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de confirmer le jugement sur ce point.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée ( plus de 7 ans) dans une entreprise comptant chacune plus de 11 saalriés, du salaire brut mensuel que Madame [W] fixe, sans contestation de la part des intimés, à 2987€, de son âge (née en 1981), de sa situation après la rupture, le jugement a exactement évalué le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les sommes allouées au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ont été également exactement évaluées par le jugement.

V – Sur les autres demandes

Les dispositions du jugement concernant la garantie de l’Unedic délégation de l’AGS-CGEA de Levallois-Perret seront confirmées sauf à les préciser comme dit au dispositif.

L’équité commande d’allouer à Madame [W] la somme de 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Réforme le jugement du conseil de prud’hommes de Montpellier du 2 novembre 2018 en ce qu’il a rejeté la demande de Madame [L] [W] au titre de l’indemnité d’occupation du logement.

Statuant à nouveau sur ce point, condamne la sa Labcatal à payer à Madame [L] [W] la somme de 2400€ au titre de l’indemnité d’occupation du logement et fixe la créance de Madame [L] [W] sur la procédure collective de la sa Informex représentée par son mandataire liquidateur à la somme de 2400€ au titre de l’indemnité d’occupation du logement.

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions et y ajoutant, dit que la garantie de l’Unedic délégation de l’AGS-CGEA de Levallois Perret ne sera due dans la limite du plafond légal qu’en cas d’indisponibilité des fonds détenus par le mandataire liquidateur de la sa Informex, déduction faite des sommes recouvrées directement auprès de la sa Labcatal, et que sa garantie n’est pas due pour les sommes visées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, des dépens et éventuelles astreintes.

Condamne la sa Labcatal à payer à Madame [L] [W] la somme de 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et fixe la créance de Madame [L] [W] sur la procédure collective de la sa Informex représentée par son mandataire liquidateur à la somme de 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les dépens resteront à la charge de la sa Labcatal et de la sa Informex représentée par son mandataire liquidateur.

Le greffier Le président

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