ARRET N°386

N° RG 21/03302 – N° Portalis DBV5-V-B7F-GNE7

S.A.S AGENCE MAILOMEDIA

C/

S.A.R.L. SARL ZAP ATLANTIQUE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03302 – N° Portalis DBV5-V-B7F-GNE7

Décision déférée à la Cour : jugement du 17 septembre 2021 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHELLE.

APPELANTE :

S.A.S AGENCE MAILOMEDIA

[Adresse 3]

[Localité 1]

ayant pour avocat postulant Me Henri-noël GALLET de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant Me Vanessa HAURET, avocat au barreau de NICE

INTIMEE :

S.A.R.L. ZAP ATLANTIQUE nouvellement dénommée SARL MOOOOD

[Adresse 4]

[Localité 2]

ayant pour avocat postulant Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant Me David PIEUCHOT, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT, substitué par Me Bruno MAZAUDON, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 12 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Mme Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

– Contradictoire

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par Mme Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société Zap Atlantique, désormais dénommée ‘Mooood’, exerce dans le domaine de la communication.

Courant mars 2020, lors du premier confinement lié à la pandémie de la covid-19, la société Zap Atlantique a décidé d’importer des masques ‘FFP1″ et ‘FFP2″. La livraison devait intervenir fin avril puis début mai 2020.

Courant avril 2020, elle s’est rapprochée de la société Agence Mailomedia qui procède pour le compte de ses clients notamment à des envois groupés de messages publicitaires.

Une première campagne a été menée. La facture afférente en date du 15 mai 2020, d’un montant hors taxes de 4.300 €, a été réglée par la société Zap Atlantique courant juillet 2020.

Une seconde campagne a été menée postérieurement. La société Zap Atlantique n’a pas fait retour du bon de commande en date du 25 mai 2020 que lui avait adressé la société Agence Mailomedia. La facture en date du 15 juin 2020 de la société Agence Mailomedia, d’un montant de 38.400 €, est demeurée impayée.

Par courrier recommandé en date du 3 septembre 2020, la société Agence Mailomedia a mis en demeure la société Zap Atlantique de lui régler la somme de 38.400 € (montant toutes taxes comprises).

La société Agence Mailomedia a postérieurement fait assigner la société Zap Atlantique devant le tribunal de commerce de La Rochelle. Elle a à titre principal demandé de constater l’accord des parties sur la chose et sur le prix et de condamner la société Zap Atlantique à lui payer la somme de 38.400 € (montant toutes taxes comprises) au titre de la facture en date du 15 juin 2020.

La société Zap Atlantique a conclu au rejet de ces demandes en l’absence d’accord sur la seconde campagne publicitaire engagée par la demanderesse alors qu’elle n’avait pas fait retour du bon de commande accepté. Elle a ajouté que son silence ne valait pas acceptation.

Par jugement du 17 septembre 2021, le tribunal de commerce de La Rochelle a statué en ces termes :

‘Vu les articles 1103, 1104, 1113, 1118 et 1120 du code civil,

Vu les articles 514, 696 et 700 du code de procédure civile,

Reçoit la société AGENCE MAILOMEDIA en ses demandes, les dit mal fondées,

Dit que le contrat devant lier la société AGENCE MAILOMEDIA à la société ZAP ATLANTIQUE n’est pas formé,

Dit que le travail évoqué par la société AGENCE MAILOMEDIA n’est pas suffisamment démontré,

Déboute la société AGENCE MAILOMEDIA de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société AGENCE MAILOMEDIA à payer à la société ZAP ATLANTIQUE, la somme justement appréciée de 1200€ au titre des dispositions de l’article 700 du CPC,

Constate l’exécution provisoire de droit du jugement,

Condamne, conformément à ce qu’indique l’article 696 du CPC, la société AGENCE MAILOMEDIA, au paiement des entiers dépens de l’instance comprenant les frais du greffe s’élevant à la somme de soixante-trois euros et trente-six centimes TTC’.

Il a considéré que :

– la défenderesse n’avait pas accepté le bon de commande ;

– son silence ne valait pas acceptation ;

– la précédente campagne publicitaire, de test, était insuffisante à établir une relation habituelle, périodique et régulière entre les sociétés ;

– la demanderesse ne justifiait au surplus pas des prestations facturées.

Par déclaration reçue au greffe le 24 novembre 2021, la société Agence Mailomedia a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 novembre 2022, elle a demandé de :

‘Vu les articles 1103, 1104, 1113 et 1118 alinéa 1er du Code civil,

Vu la jurisprudence relative à ces articles,

Vu les éléments en la cause,

– INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de LA ROCHELLE en date du 17 septembre 2021 uniquement en ce qu’il a :

‘ DIT que le contrat devant lier la société AGENCE MAILOMEDIA à la société ZAP ATLANTIQUE n’est pas formé;

‘ DIT que le travail évoqué par la société AGENCE MAILOMEDIA n’est pas suffisamment démontré;

‘ DEBOUTE la société AGENCE MAILOMEDIA de l’ensemble de ses demandes;

‘ CONDAMNE la société AGENCE MAILOMEDIA à payer à la société ZAP ATLANTIQUE, la somme justement appréciée de 1.200 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC;

‘ CONSTATE l’exécution provisoire du jugement;

‘ CONDAMNE conformément à ce qu’indique l’article 696 du CPC, la société AGENCE MAILOMEDIA, au paiement des entiers dépens de l’instance comprenant les frais de greffe s’élevant à la somme de soixante-trois euros et trente-six centimes TTC.

– DEBOUTER la société ZAP ATLANTIQUE de toutes ses demandes à l’encontre de la société MAILOMEDIA,

– JUGER que la société ZAP ATLANTIQUE a accepté la prestation de la société MAILOMEDIA tant sur la chose que sur le prix,

En conséquence,

– CONDAMNER la société ZAP ATLANTIQUE à payer à la société AGENCE MAILOMEDIA la somme de 38.400,00 € TTC, correspondant au montant de la facture n°2020-0600288, assortie des intérêts de retard correspondant à trois fois le taux légal et une indemnité forfaitaire de 40 euros ;

– CONDAMNER la société ZAP ATLANTIQUE à payer à la société AGENCE MAILOMEDIA la somme de 6.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens’.

Elle a exposé qu’une campagne publicitaire test avait précédé celle objet de la facture litigieuse. Elle a soutenu que :

– la société Zap Atlantique lui avait communiqué le ‘mailing’ à jour permettant le lancement de la campagne ;

– les deux sociétés étaient restées continuellement en relation lors de cette seconde campagne ;

– l’intimée n’avait pas formulé d’observation à la réception pour signature du bon de commande, puis à la réception d’un ‘sms’ lui ayant indiqué que la campagne risquait d’être interrompue à défaut de signature de ce bon ;

– la société Zap Atlantique ne s’était pas opposée au lancement de cette campagne dont elle avait connaissance ;

– les statistiques établissant son activité avaient été établies par un tiers indépendant, Google Analytics ;

– ces circonstances permettaient de considérer que le silence de la société Zap Atlantique avait valu acceptation.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 mai 2022, la société Mooood (anciennement Zap Atlantique) a demandé de :

‘Vu les articles 1113 et 1120 du Code civil,

Vu la jurisprudence constante de la Cour de cassation,

Vu le jugement rendu par la Tribunal de commerce de Bordeaux,

Vu les pièces établies,

– CONSTATER l’absence d’une acceptation claire et non équivoque de la société ZAP ATLANTIQUE sur l’offre en cause,

– CONSTATER l’absence de contrat entre la société ZAP ATLANTIQUE et la société MAILOMEDIA

En conséquence,

– CONFIRMER entièrement le jugement rendu par le Tribunal de commerce de LA ROCHELLE le 17 septembre 2021 ;

Y ajoutant,

– CONDAMNER la société MALOMEDIA (MAILOMEDIAI) à régler 5.000,00 Euros à la société ZAP ATLANTIQUE, désormais dénommée « MOOOOD », au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance’.

Elle a exposé que la seconde livraison de masques avait été réalisée avec retard. Elle a maintenu ne pas avoir donné son accord au lancement de la seconde campagne, n’ayant pas fait retour du bon de commande qui lui avait été adressé pour signature. Selon elle, la précédente campagne menée, réduite et de test, ne caractérisait pas une relation habituelle permettant de considérer que son silence avait caractérisé un comportement non équivoque au sens de l’article 1113 du code civil, valant acceptation.

Elle a ajouté que l’appelante ne justifiait pas du préjudice allégué, la preuve du paiement d’une société Mediazur n’ayant pas été rapportée.

L’ordonnance de clôture est du 13 avril 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A – SUR LE CONTRAT

L’article 1113 du code civil dispose que :

‘Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager.

Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur’.

L’article 1118 alinéa 1er du même code précise que : ‘L’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre’.

L’article 1120 du code civil rappelle que : ‘Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières’.

La facture en date du 15 mai 2020 relative à la première campagne publicitaire mentionnait devoir être payée au plus tard le 14 juin 2020. Elle a été transmise par courriel en date du 26 mai 2020 à la société Zap Attlantique ([email protected]). Trois rappels ont été adressés par courriels en date des 23 juin, 29 juin et 13 juillet 2020. La facture a été payée postérieurement.

Un ‘ordre d’insertion 25-05-2020″ est en date de ce 25 mai. Il est signé du représentant de la société Agence Mailomedia. Ce document valant bon de commande a été transmis à la société Zap Atlantique par courriel en date du 25 mai 2020. [K] [G], directeur général, a indiqué au représentant de la société Zap Atlantique :

‘Je te confirme que l’envoi sur le nouveau kit a débuté aujourd’hui comme prévu. Gros volumes qui partent essentiellement dans la journée et demain.

En PJ tu trouveras le BDC à me renvoyer tout comme l’opération précédente.

Je te tiens au courant de l’évolution des perfs comme d’habitude !’.

Par courriel en date du 26 mai, il a indiqué à son correspondant que :

‘La diffusion de la campagne a bien débuté hier et a continué aujourd’hui. Comme tu souhaitais, nous avons débuté beaucoup plus fort sur les volumes.

Je t’appelle vendredi pour te faire un premier retour sur les stats. Vu les volumes importants diffusés, nous aurons très probablement des ventes qui vont s’étaler sur au moins 2 semaines. Je te ferai un retour régulier comme la première fois.

De ton côté, j’aurais besoin que tu me retournes le BDC signé stp’.

L’appelante a produit un échange de messages téléphoniques ‘sms’ dont les termes n’ont pas été contestés. Ces échanges sont les suivants :

– de Zap Atlantique :

‘Bonjour,

Voici mon e mail

[Courriel 5]’

– de l’Agence Mailomedia :

‘Merc. 22 avr. À 15:48

Voilà je viens de vous faire parvenir les détails de l’opération que nous pourrions lancer’.

– de Zap Atlantique :

‘Sam. 2 mai à 19:31

Bonjour, hier ça a coupé on a pas eu le temps de finir notre discution. Pouvez tout envoyer dit lundi et mardi maximum  »

– de l’Agence Mailomedia :

‘Je vous appelle lundi. J’ai justement transmis ce message à mes partenaires suite à notre conversation, c’est ok…les perfs continuent de bien progresser’…

– de Zap Atlantique :

‘Super merci à lundi’

– de l’Agence Mailomedia :

‘Ven. 22 mai à 18:33

Tu m’as envoyé le mailing a jour »

– de Zap Atlantique :

‘oui’

– de l’Agence Mailomedia :

‘Je ne l’ai pas reçu’…

– de Zap Atlantique :

‘Je viens de te le renvoyer’

– de l’Agence Mailomedia :

‘Ven. 5 juin à 17:41

Bonjour [C], cela devient urgent de me retourner le bon de commande. Nous devons nous même signer un BDC avec nos partenaires que je ne peux pas valider sans le mien. La diffusion risque d’être interrompu

[…]

Mar. 9 juin à 14:45

Hello [C], j’insiste pour te joindre car c’est très important….La diffusion a été coupée par les prestas simplement pour le bon de commande manquant. Je ne peux plus rien faire alors qu’on a encore pas mal de shoot à faire partir. Renvois moi simplement ça pour l’instant, que je puisse continuer de piloter la campagne…’.

Ces derniers messages sont demeurés sans réponse.

La facture impayée est en date du 15 juin 2020. Elle a pour objet une: ‘campagne d’e-mailing dédié sur réseau BtoB – mai 2020″.

Un nouvel échange de courriels entre les parties relatif au paiement des factures a été produit. Par courriel en date du 21 juillet 2020 ayant pour objet: ‘Paiement factures’, [C] [L] a indiqué à [K] [G] précité que : ‘Je viens de regler celle de 5160€’, à savoir la première facture. S’agissant de la demande en paiement de la seconde facture, il a indiqué par courriel en date du 23 juillet suivant que : ‘j’ai pas eu le temps de finir d’analyser ton mail de retour, et je pars en vacances vendredi’.

Il résulte de ces développements que :

– les parties avaient convenu d’une première campagne publicitaire ;

– la seconde campagne publicitaire, similaire, mais plus volumineuse, a été lancée dans la foulée de la première, de test ;

– si le bon de commande adressé par l’appelante n’a pas été signé, la société Zap Atlantique a eu connaissance de l’engagement de la seconde campagne, a communiqué les informations nécessaires à celle-ci et a été tenue informée de son évolution ;

– la société Zap Atlantioque ne s’est à aucun moment opposée à la seconde campagne publicitaire à laquelle elle a été associée, et dont elle constatait la mise en oeuvre.

Dès lors que les parties avaient été en relation d’affaires en vue d’une campagne de test nécessairement prélude à une ou plusieurs campagnes postérieures, la communication par l’intimée d’informations nécessaires à la seconde campagne et son absence d’opposition à celle-ci caractérisent une volonté non équivoque de poursuivre la relation contractuelle déjà nouée, le silence de l’intimée valant en ce cas acceptation de l’offre de la société Mailomedia.

Le jugement sera pour ces motifs infirmé de ce chef.

B – SUR LA CREANCE DE LA SOCIETE MELOMEDIA

1 – sur la créance en principal

La société Mailomédia s’engageait, en contrepartie du paiement de sa prestation par la société Zap Atlantique, à réaliser une seconde campagne publicitaire.

La facture litigieuse est d’un montant hors taxes de 32.000 €, soit 38.400 € toutes taxes comprises. Ainsi que précédemment exposé, elle a trait à la campagne publicitaire débutée en mai 2020.

La société Zap Atlantique n’a pas contesté la réalité de la campagne publicitaire. L’appelante a produit (pièces 1 et 14) le relevé de son activité qu’elle avait communiqué par courriel en date du 7 juillet 2020 à la société Zap Atlantique. Ces données n’ont pas été contestées. L’appelante a dans ce courriel notamment indiqué que 1.124.398 courriels avaient été adressés et que 1.063.087 avaient abouti.

Par courriel en date du 1er juillet 2020, le conseil de la société Zap Atlantique avait notamment indiqué à la société Bolloré Logistics ayant transporté les masques importés que :

‘J’interviens auprès de vous en ma qualité ce Conseil de la SARL ZAP ATLANTIQUE laquelle a fait appel aux services de la société BOLLORE LOGISTCS afin d’opérer le transport de diverses marchandises dont 4 500 000 masques chirurgicaux FFP1

Sur ces 4 500 000 masques, 2 000 000 (1000 colis) sont actuellement retenus par la société BOLLORE LOGISTICS en l’attente du règlement de la facture de fret et des droits de douanes.

Il est vrai que compte tenu du très brutal retournement du marché, ces masques n’ont pour l’heure pas trouvé acquéreur

[…]

La société ZAP ATLANTIQUE ne dispose pas de la trésorerie permettant de solder les 434k€ de factures dont vous demander le paiement

[…]

Les partenaires bancaires de la société ont été sollicités et réfléchissent à la mise en oeuvre du solde du PGE non encore octroyé (250k€) outre une ligne de court terme.

Il n’est pas acquis que les banques accèdent aux demandes formulées ce jour’.

Il résulte de ce courriel produit par l’intimée qu’elle ne disposait pas de la trésorerie nécessaire pour payer sa dette envers la société Bolloré Logistics et, par voie de conséquence, celle envers l’appelante qu’elle n’avait pas contestée jusqu’à l’introduction de la présente instance.

Le jugement sera pour ces motifs infirmé et il sera fait droit à la demande de la société Mailomédia de paiement de la somme de 38.400 € (montant toutes taxes comprises).

2 – Intérêts de retard et la pénalité

L’article L 441-9 I du code de commerce dispose notamment que :

‘Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle fait l’objet d’une facturation.

[…]

La facture mentionne la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d’escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l’application des conditions générales de vente, le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement. Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé’.

L’article L 441-10 II du code de commerce dispose notamment que :

‘Les conditions de règlement mentionnées au I de l’article L. 441-1 précisent les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Dans ce cas, le taux applicable pendant le premier semestre de l’année concernée est le taux en vigueur au 1er janvier de l’année en question. Pour le second semestre de l’année concernée, il est le taux en vigueur au 1er juillet de l’année en question. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire. Tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l’égard du créancier, d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. Toutefois, le créancier ne peut invoquer le bénéfice de ces indemnités lorsque l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interdit le paiement à son échéance de la créance qui lui est due’.

L’article D 441-5 du même code précise que ‘le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement…est fixé à 40 euros’

Au cas d’espèce, la facture litigieuse précise que : ‘En cas de retard de paiement : des intérêts de retard s’élevant à fois le taux d’intérêt légal et une indemnité forfaiatire de 40 € seront dus de plein droit’.

La société Mailomedia est pour ces motifs fondée à solliciter d’une part que le taux des intérêts de retard courant à compter du 15 juillet 2020, date d’exigibilité de la créance, soit fixé au triple du taux légal, d’autre part paiement d’une indemnité de 40 euros.

C – SUR LES DEPENS

La charge des dépens de première instance et d’appel incombe à l’intimée.

D – – SUR LES DEMANDES PRESENTEES SUR LE FONDEMENT DE L’ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

Les circonstances de l’espèce ne justifient pas de faire droit aux demandes présentées sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement du 17 septembre 2021 du tribunal de commerce de La Rochelle ;

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Mooood anciennement dénommée Zap Atlantique à payer à la société Mailomédia les sommes de :

– 38.400 € (montant toutes taxes comprises) en règlement de la facture n° 2020-0600288 en date du 15 juin 2020, avec intérêts de retard au triple du taux légal à compter du 15 juillet 2020 ;

– 40 € à titre d’indemnité forfaitaire de recouvrement ;

CONDAMNE la société Mooood anciennement dénommée Zap Atlantique aux dépens de première instance et d’appel ;

REJETTE les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,