RUL/CH

[K] [W]

C/

Société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 08 JUIN 2023

MINUTE N°

N° RG 21/00748 – N° Portalis DBVF-V-B7F-F2BV

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MACON, section Encadrement, décision attaquée en date du 11 Octobre 2021, enregistrée sous le n° 20/00150

APPELANT :

[K] [W]

[Adresse 4]

[Localité 2]

représenté par Me Cécile RENEVEY – LAISSUS de la SELARL ANDRE RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, et Me Vincent DUVAL, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 1] (SUISSE)

représentée par Me Julien BRU de la SELARL CAPSTAN L.M.S, avocat au barreau de PARIS, et Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Mai 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre, Président,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Kheira BOURAGBA,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Kheira BOURAGBA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [K] [W] a été embauché par la société SWISSQUAL par un contrat à durée indéterminée à temps complet le 14 mars 2011 en qualité de “customer project manager”, statut cadre, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC), contrat par la suite transféré à la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG, filiale du groupe suisse ROHDE & SCHWARZ (ci-après l’employeur).

Le 20 janvier 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour raison économique fixé au 12 février suivant à l’issue duquel il a reçu un courrier d’information relatif au congé de reclassement.

Le 6 mars 2020, il a été licencié pour motif économique et impossibilité de reclassement.

Le salarié ayant adhéré au dispositif du congé de reclassement d’une durée de 4 mois, le contrat de travail a été rompu le 18 juillet 2020.

Par requête du 22 octobre 2020, il a saisi le conseil de prud’hommes de Mâcon afin, notamment, de contester son licenciement, faire juger que la convention de forfait en jours qui lui était applicable est privée d’effet et obtenir un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et contrepartie en repos outre une indemnité pour travail dissimulé, faire condamner l’employeur à lui payer diverses sommes au titre des déplacements effectués et de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles.

Par jugement du 11 octobre 2021, le conseil de prud’hommes de Mâcon a jugé que le secteur d’activité retenu par l’employeur pour apprécier la cause économique du licenciement est pertinent, que ledit licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que le forfait jour appliqué au salarié est privé d’effet, constaté que la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires au titre de la période 13 mars au 18 juillet 2017 est prescrite et condamné l’employeur à lui verser la somme de 32 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause reelle et sérieuse et 273,37 euros bruts à titre de remboursement de la journée du 29 janvier 2018. Il a en outre condamné le salarié à payer à l’employeur la somme de 9 021,21 euros bruts au titre du remboursement des jours non-travaillés indûment payés.

Par déclaration formée le 11 octobre 2021, M. [W] a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières écritures du 22 juillet 2022, l’appelant demande de :

– infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* dit que le secteur d’activité retenu par l’employeur pour apprécier la cause économique du licenciement est pertinent,

* dit que la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour la période du 13 mars au 18 juillet 2017 est prescrite,

* condamné l’employeur à lui verser la somme de 32 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– condamné à payer à l’employeur la somme de 9 021,21 euros bruts au titre du remboursement des jours non-travaillés indûment payés,

* ordonné la compensation des condamnations fixées,

* débouté du surplus de ses demandes,

* dit que les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision,

* dit que chacune des parties conservent la charge de ses propres dépens s’il en est exposé,

outre tout autre chef susceptible de faire grief à l’appelant,

sur la rupture du contrat de travail :

– condamner l’employeur à lui payer la somme de 50 630,56 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

sur la convention de forfait jours :

– constater que l’employeur s’est abstenu de déclarer et de payer les heures supplémentaires effectuées, ainsi que de payer les cotisations sociales y afférentes, commettant ainsi du travail dissimulé au sens de l’article L.8221-5 du code du travail,

– condamner l’employeur à lui payer :

* 15 000 euros nets pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours sur l’année,

* 28 173,67 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 2 817,37 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 728,31 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées en dehors du contingent annuel pour l’année 2017,

* 2 293,90 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées en dehors du contingent annuel pour l’année 2018,

* 2 095,36 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées en dehors du contingent annuel pour l’année 2019,

* 37 972,92 euros nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 5 000 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner l’employeur à lui délivrer une attestation Pôle Emploi dûment rectifiée pour tenir compte des condamnations prononcées,

– condamner l’employeur aux entiers dépens,

– dire que les condamnations produiront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes s’agissant des créances salariales et à compter de l’arrêt d’appel s’agissant des condamnations indemnitaires, et ordonner la capitalisation des intérêts,

– débouter l’employeur de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

Aux termes de ses dernières écritures du 29 avril 2022, l’employeur demande de :

– infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamné à verser à M. [W] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– le confirmer en toutes ses autres dispositions,

sur le licenciement économique :

à titre principal,

– débouter M. [W] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre subsidiaire,

limiter le montant alloué à 18 986,46 euros (3 mois de salaire),

sur la convention de forfait en jours :

– déclarer irrecevables car prescrites les demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires formulées au titre de la période allant du 13 mars au 18 juillet 2017,

– débouter M. [W] :

* de sa demande de rappels de salaire pour heures supplémentaires,

* de ses demandes de rappels de salaire au titre des contreparties obligatoires en repos pour les heures supplémentaires effectuées en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour les années 2017, 2018 et 2019, * de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours,

– condamner M. [W] à lui rembourser la somme de 9 021,21 euros bruts en remboursement des jours non-travaillés indument perçus en application d’une convention de forfait-jours nulle ou privée d’effet,

sur les autres demandes de M. [W] :

– acter qu’il admet lui devoir la somme de 273,37 euros bruts au titre de la journée travaillée du 29 janvier 2018,

– le débouter de ses demandes de rappels de salaire au titre des contreparties obligatoires en repos pour les heures supplémentaires effectuées en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour les années 2017, 2018 et 2019,

– le débouter de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre reconventionnel :

– le condamner à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en tout état de cause :

– le débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur la convention de forfait en jours :

Aux termes de ses écritures, M. [W] conteste la convention de forfait en jours dont il bénéficiait aux motifs qu’en violation des articles L.3121-60 et D.3171-16 du code du travail, 4.8.1 et 4.8.3 du chapitre II de l’accord collectif SYNTEC du 22 juin 1999 modifié par l’accord du 1er avril 2014, l’employeur :

– n’a jamais décompté son nombre de jours travaillés,

– s’est abstenu de tout contrôle et de tout enregistrement régulier du temps de travail,

– n’a jamais tenu le double entretien annuel portant sur les modalités du forfait en jours, les deux derniers comptes-rendus d’entretien annuel portant exclusivement sur sa rémunération variable,

de sorte qu’elle serait privée d’effet.

L’employeur indique pour sa part qu’à sa signature le 14 mars 2011, la convention de forfait était régulière et conforme aux stipulations de la convention collective SYNTEC mais admet qu’elle est devenue irrégulière à compter de l’année 2013, de sorte que la contestation du salarié est fondée.

Il conteste en revanche ses demandes pécuniaires et sollicite en outre la condamnation du salarié au remboursement des jours non-travaillés indûment perçus en application d’une convention nulle ou privée d’effet.

En l’espèce, les parties s’accordant sur l’irrégularité de la convention de forfait en jours appliquée à M. [W] au moins à partir de 2013, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a jugé qu’elle est privée d’effet et la cour limitera son examen aux demandes pécuniaires du salarié.

a – Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires et les congés payés afférents :

M. [W] sollicite à ce titre la somme de 28 173,67 euros bruts, outre 2 817,37 euros au titre des congés payés afférents, correspondant à 354,24 heures supplémentaires majorées à 25 % et 185,68 heures supplémentaires majorées à 50 %, calculée sur la base d’un horaire collectif de travail de 40 heures hebdomadaires/8 heures quotidiennes et d’un décompte des heures supplémentaires effectuées.

L’employeur oppose que la demande au titre de la période du 13 mars au 18 juillet 2017 est prescrite et que pour le surplus, les éléments présentés ne permettent pas de démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, l’action en paiement d’un rappel de salaire fondée sur l’invalidité d’une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l’article L 3245-1 du code du travail lequel dispose que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

* Sur la prescription :

M. [W] soutient que sa demande tient compte du délai de prescription de trois années à compter de la rupture qu’il fixe au jour où l’employeur a envoyé la lettre de licenciement, soit le 6 mars 2020.

Néanmoins, étant rappelé qu’en la matière la date de rupture du contrat de travail est la date du terme effectif du congé de reclassement et non la date de la lettre de licenciement, peu important que le licenciement économique soit par ailleurs jugé sans cause réelle et sérieuse, il s’en déduit que la rupture du contrat de travail de M. [W] date du 18 juillet 2020 et non du 6 mars précédent.

Dans ces conditions, dès lors que le salarié connaissait ou était en mesure de connaître mensuellement, dès la production de son bulletin de paye, les faits lui permettant d’exercer son action en répétition, la demande de rappel de salaire à hauteur de 3 601,41 euros bruts correspondant à 61,54 heures supplémentaires majorée à 25% et 10,19 heures supplémentaires majorées à 50% pour la période 6 mars au 18 juillet 2017 est prescrite.

* Sur le bien fondé de la demande pour la période du 19 juillet 2017 au 31 décembre 2019 :

Au titre des éléments qu’il lui incombe d’apporter, M. [W] produit notamment :

– un décompte quotidien et hebdomadaire des heures supplémentaires effectuées entre le 13 mars 2017 et le 31 décembre 2019 (pièce n° 25),

– ses plannings mensuels de février 2017 à janvier 2020 (pièce n° 35),

– une liste de courriers électroniques envoyés entre le 2 janvier 2017 et le 27 février 2020 (pièces n° 26 et 27),

– diverses notes de frais de 2014 à 2019 (pièce n° 29),

– une page internet présentant les horaires collectifs de la société (pièce n° 25),

– un courrier électronique du 28 novembre 2019 (pièce n° 24).

La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour sa part, l’employeur ne produit aucun élément relatif au temps de travail effectif de son salarié sur la période considérée, se bornant à conclure au rejet de l’ensemble de ses demandes à ce titre au motif qu’il les fonde sur des tableaux établis à partir des heures et dates d’envoi de courriers électroniques, d’un horaire de travail de 8 heures à 17 heures que le salarié présente à tort comme étant l’horaire collectif applicable au sein de la société et d’un courrier électronique du 28 novembre 2019 évoquant une facturation de 8 heures par jour aux clients, le tout sans justifier d’une charge de travail expliquant l’accomplissement de ces heures, éléments qui selon elle sont insuffisants pour caractériser l’existence d’heures supplémentaires.

Dans ces conditions, l’employeur échouant à rapporter la preuve qui lui incombe, la créance alléguée par le salarié est établie en son principe par les éléments qu’il verse aux débats.

Toutefois, étant relevé :

– d’une part que pour procéder au décompte des heures supplémentaires effectuées le salarié ne saurait se baser sur un courrier électronique du 28 novembre 2019 dont la cour ne peut apprécier le contenu du fait qu’il est rédigé en langue anglaise et qu’il n’a pas été traduit, ni sur une page internet publiant les horaires d’ouverture au public pour affirmer, sans autre élément le confirmant, qu’il s’agit de l’horaire collectif applicable au sein de la société (pièce n° 25), ce qui en tout état de cause n’établit pas les horaires de travail réellement effectués par le salarié qui, en tant que cadre et nonobstant le fait que la convention de forfait est privée d’effet, disposait “d’une certaine autonomie dans l’exécution de sa prestation de travail et dans l’organisation de son temps de travail” selon les termes du contrat de travail (pièce n° 1),

– d’autre part que si des courriers électroniques envoyés avant 8 heures du matin ou après 17h établissent que le salarié a travaillé à ces heures-là, ils n’établissent aucunement l’amplitude ni le caractère discontinu du travail effectué entre le premier et le dernier envoi d’une même journée, a fortiori pour un cadre disposant d’une certaine autonomie et travaillant depuis son domicile,

– enfin que la démonstration d’une charge de travail justifiant l’accomplissement de 835 heures supplémentaires sur 3 ans ne résulte pas de la production par le salarié de quatre courriers électroniques épars (2017, 2018 et 2019), qui plus est rédigés en langue anglaise, ce qui ne permet pas à la cour d’en déterminer le contenu et le sens, nonobstant les commentaires de l’employeur à cet égard,

la cour fixe à la somme de 6 240,47 euros la somme allouée à M. [W] à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées entre le 19 juillet 2017 et le 31 décembre 2019, outre 624,05 euros au titre des congés payés afférents.

b – Sur les rappels de salaire au titre des contreparties obligatoires en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel :

M. [W] sollicite à ce titre les sommes suivantes :

– 728,31 euros bruts pour l’année 2017,

– 2 293,90 euros bruts pour l’année 2018,

– 2 095,36 euros bruts pour l’année 2019.

Selon l’article L3121-20 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail ne doit pas excéder 48 heures, sauf circonstances exceptionnelles supposant la délivrance d’un accord par l’autorité administrative.

Les articles L.3121-30 et D.3121-14 du même code prévoient que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel et ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

En l’espèce, étant rappelé qu’il résulte des développements qui précèdent que la demande de rappel de salaire pour la période du 13 mars au 18 juillet 2017 est prescrite, le salarié ne justifie pas d’un dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour les années 2017, 2018 et 2019 de sorte que sa demande sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

c – Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Au terme de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, nonobstant le fait que des heures supplémentaires non rémunérées ont été effectuées par le salarié, l’irrégularité de la convention de forfait en jours dont a bénéficié M. [W] et le fait qu’elle soit a posteriori jugée comme privée d’effet ne caractérisent pas une intention de la part de l’employeur de dissimuler le travail effectivement réalisé par son salarié.

La demande d’indemnité sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

d – Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale de la clause de forfait en jours :

M. [W] soutient que l’employeur a été particulièrement défaillant dans l’exécution de la convention de forfait en jours dans la mesure où :

– il n’a jamais eu le double entretien annuel portant sur sa charge de travail,

– il a été amené à travailler durant ses congés payés, ses jours de repos, des samedis et des dimanches et a été sollicité pendant un arrêt maladie,

– il a eu des amplitudes horaires déraisonnables qui ont eu des répercussions sur sa santé,

et sollicite en conséquence la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Il est constant que le salarié dont la clause de forfait en jour est privée d’effet est recevable à solliciter, outre un rappel de salaire, des dommages-intérêts en réparation de son préjudice à condition néanmoins soit d’un dépassement de la durée maximale du travail, lequel implique nécessairement un préjudice, soit de démontrer un préjudice distinct non indemnisé au titre du rappel de salaire.

En l’espèce, il ressort des développements qui précèdent que le salarié ne démontre pas un tel dépassement et s’agissant du préjudice qu’il aurait subi du fait de l’absence de suivi de la convention de forfait en jours, les pièces produites, en particulier les quelques courriers électroniques envoyés durant ses congés ou durant les week-ends, ne démontrent pas qu’ils sont la conséquence d’une charge de travail excessive à laquelle, faute d’entretien annuel, l’employeur n’aurait pas prêté attention.

De même, les pièces médicales produites ne font aucunement apparaître un quelconque lien avec son activité professionnelle (pièce n° 1) et l’évocation dans un courrier électronique du 20 mars 2018 (en anglais mais que le salarié traduit dans ses écritures pour permettre à la cour d’en apprécier le sens) d’un besoin de “[se] reposer” et de “ralentir” ne caractérise aucun lien avec son travail, le salarié introduisant son message par la phrase “je ne me sens pas bien du tout depuis quelques semaines”, sans plus de précision.

Dans ces conditions, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur la prescription alléguée par l’employeur à cet égard, la cour considère que M. [W] n’apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice distinct résultant de l’irrégularité de la convention de forfait en jours et non indemnisé par ailleurs au titre du rappel de salaire alloué, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

II – Sur le remboursement des jours non travaillés indûment perçus en application de la convention de forfait privée d’effet :

Rappelant que M. [W], alors soumis à une convention de forfait en jours, a bénéficié en contrepartie de jours non travaillés mais rémunérés, l’employeur soutient que le salarié qui se prévaut de la nullité de sa convention de forfait ou du fait que celle-ci serait privée d’effet renonce au dispositif dérogatoire à la durée légale du travail sur lequel il s’était accordé avec son employeur, en ce compris les jours non travaillés.

Il sollicite en conséquence la somme de 9 021,21 euros bruts en remboursement de 11 jours non-travaillés par an valorisés par le salarié lui-même dans ses écritures à 273,37 euros.

Le salarié oppose que si cette demande est justifiée dans son principe dès lors que la convention de forfait est invalidée, elle n’est en revanche aucunement justifiée dans son quantum car les jours de repos dont il a bénéficié ont varié d’une année civile sur l’autre or l’employeur ne démontre pas le nombre de jours dont il a effectivement bénéficié.

En l’espèce, il ressort du chapitre “durée du travail” figurant dans le contrat de travail du 14 mars 2011 que “[…] en application des dispositions de la convention collective, le salarié bénéficiera d’un forfait de 218 jours de travail effectif par an, pour une année complète de travail, qui se traduira en pratique par l’octroi d’environ 12 jours de repos supplémentaires par an. Le nombre exact de jours de repos supplémentaires sera déterminé pour chaque année […]”.

Outre l’imprécision du contrat de travail, laquelle ne permet pas de déterminer le nombre de jours octroyés autrement qu’approximativement, la cour relève avec le salarié que l’employeur ne justifie d’aucun élément de nature à établir le nombre de jours dont il a effectivement bénéficié, se bornant à faire mention dans ses écritures de 11 jours par an.

Dans ces conditions, la demande sera rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

III – Sur le bien fondé du licenciement pour motif économique :

M. [W] conteste le bien fondé de son licenciement pour motif économique aux motifs :

– d’une part que les difficultés économiques invoquées sont inexistantes et, de surcroît, présentées à un niveau qui ne correspond pas au secteur d’activité requis par le code du travail,

– d’autre part que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement.

Aux termes de l’article L.1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L1233-3 du code du travail, dans sa version applicable, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Il incombe à l’employeur d’établir le motif économique invoqué, lequel s’apprécie à la date de la rupture du contrat de travail.

M. [W] soutient que la motivation de la lettre de licenciement économique viole l’article L.1233-3 précité en ce que :

– elle repose sur une sous-branche d’activité et n’a pas été établie au niveau du secteur d’activité pertinent, à savoir le secteur d’activité du “test et mesure” du groupe ROHDE & SCHWARZ,

– elle ne repose sur aucune donnée chiffrée,

– elle repose sur la situation de la société suisse et non sur la situation française du secteur d’activité,

et ajoute que :

– le secteur d’activité “test et mesure” du groupe ROHDE & SCHWARZ ne rencontre en France aucune difficulté économique puisque les sociétés françaises ROHDE & SCHWARZ FRANCE et ROHDE & SCHWARZ HOLDING ont augmenté leurs bénéfices lors du dernier exercice,

– la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL ne rencontrait aucune difficulté économique au moment du licenciement puisqu’elle a enregistré un bénéfice de 15 001 000 francs suisses (14,949 millions d’euros) sur la période 2012-2020, avec un résultat bénéficiaire sur le dernier exercice 2019/2020 arrêté au 30 juin 2020 de 869 000 francs suisses, en progression de +283,72 % par rapport à l’exercice précédent,

et conclut que la véritable raison de son licenciement est la volonté de la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL de “corriger une anomalie en ce [qu’il] est […] le seul de l’entreprise à être soumis au droit du travail français”.

a – Sur le périmètre d’appréciation des difficultés économiques alléguées :

Sur ce point, l’employeur oppose que le salarié considère que les sociétés SWISSQUAL AG et ROHDE & SCHWARZ FRANCE comme faisant partie du même secteur d’activité or :

– la première est soumise au code APE 6120Z (télécommunications sans fil) alors que la seconde a comme activité le commerce de gros (interentreprises) de composants et d’équipements électroniques et de télécommunication (code APE 4652Z) dont l’activité consiste à commercialiser l’ensemble des produits proposés par le Groupe ROHDE & SCHWARZ, incluant les produits de la société SWISSQUAL AG,

– si la société ROHDE & SCHWARZ FRANCE se présente sur internet comme spécialisée en “test et mesure”, c’est parce qu’elle propose les produits d’autres sociétés du groupe, et elle se présente également comme “un acteur majeur des radiocommunications professionnelles et des technologies de sécurisation de l’information” (pièces n° 9, 18 et 19),

– sur le segment des “test et mesures”, le groupe ROHDE & SCHWARZ regroupe plusieurs secteurs d’activités (solutions de T&M et de surveillance dédiées au marché du sans fil, solutions de T&M dédiées à l’industrie automobile, au marché de l’aérospatial et de la défense, à l’électronique industrielle et à la recherche et l’enseignement) (pièce n° 13),

– la société SWISSQUAL AG est la seule société du groupe ROHDE & SCHWARZ à travailler sur le premier de ces secteurs d’activité (pièce n° 17) et les sociétés ROHDE & SCHWARZ FRANCE et SWISSQUAL AG ne relèvent pas du même secteur d’activité, cette dernière disposant d’un secteur d’activité qui lui est propre (délivrer des solutions de test de réseaux mobiles) et d’une clientèle spécifique (constructeurs mobiles, opérateurs télécom et autres sociétés spécialisées (Orange, Huawei, Vodafone), ce qui ressort des courriers électroniques produits par le salarié (pièce n° 27).

Il ajoute que même si les produits de la société SWISSQUAL AG sont vendus et facturés par la société ROHDE & SCHWARZ FRANCE, l’existence même du poste de “customer project manager” occupé par M. [W] démontre que le réseau commercial de la société SWISSQUAL AG lui est propre,

– la différence de secteur d’activités entre les sociétés SWISSQUAL AG et ROHDE & SCHWARZ FRANCE se retrouve au niveau de leurs résultats économiques, la première ayant enregistré des pertes d’exploitation importantes au cours des années comptables 2017/18 (- 1 373 000 CHF) et 2018/19 (- 473 000 CHF) alors que la société ROHDE & SCHWARZ FRANCE affichait des résultats nets positifs et conséquents (pièces n° 2, 8 et 19).

Il résulte de l’article L.1233-3 précité que les difficultés économiques allégués à l’appui du licenciement du salarié s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

En l’espèce, les premiers juges ont à juste titre relevé que le secteur d’activité est à rechercher non pas au niveau du groupe dans son ensemble, lequel est international, mais au niveau des entreprises du groupe établies sur le territoire national, ce qui concerne donc les sociétés RHODE & SCHWARZ France et SWISSQUAL AG.

Or sur ce point, l’employeur justifie que ces deux entités ont des activités différentes, respectivement le commerce de gros (inter-entreprise) de composants et équipements électroniques et de télécommunication pour la première, la création et le développement de logiciel de test et d’outils d’optimisation pour les réseaux mobiles pour la seconde, à l’attention d’une clientèle différente.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a jugé que les deux sociétés ne partagent pas un même secteur d’activité et en conséquence, que le périmètre d’appréciation des difficultés économiques fondant le licenciement par l’employeur est pertinent.

b – Sur les difficultés économiques alléguées :

Aux termes de la lettre de licenciement du 6 mars 2020, l’employeur indique que :

– ses difficultés économiques sont liées au fait que les commandes afférentes au marché français ont sensiblement baissé entre 2018 à 2019 et que les résultats provisoires pour 2020 permettent d’identifier une poursuite de cette baisse,

– depuis plus d’un an ces difficultés se caractérisent notamment par une baisse importante des marges entraînant des pertes d’exploitation sur les exercices comptables 2017/2018 et 2018/2019,

– ces difficultés ont donné lieu à des plans de rationalisation des coûts (absence de remplacement des salariés quittant les effectifs de l’entreprise, arrêt du recours à des prestataires extérieurs’) dont les impacts n’ont pas permis le rétablissement des comptes,

– la réorganisation mise en oeuvre a visé principalement les secteurs les plus touchés par les baisses de commandes (pièce n° 7).

Pour justifier de ces difficultés économiques, il produit les éléments suivants :

– un tableau des résultats économiques de la société de 2012/13 à 2019/20 (pièce n° 2),

– un tableau des résultats trimestriels (en milliers de francs suisses) sur les années comptables 2012/2013 jusqu’à 2019/2020 (pièce n° 8),

– un document présenté comme des “rapports comptables de la société SWISSQUAL pour les années comptables 2017/18, 2018/19 et 2019/20” (pièce n° 10)

et oppose aux éléments produits par le salarié en pièces n° 12, 19, 20 et 21 que celui-ci fait un amalgame entre les résultats économiques de l’employeur et ceux du groupe en général ou d’autres sociétés du groupe telles que la société ROHDE & SCHWARZ FRANCE ou encore sa holding, et en définitive ne présente aucun élément susceptible de remettre en cause la réalité des difficultés économiques que la société SWISSQUAL invoque dans la lettre de licenciement.

Néanmoins, étant en premier lieu rappelé que la charge de la preuve des difficultés économiques alléguées incombe au seul employeur, la cour relève comme les premiers juges que les éléments produits par lui au soutien de ses affirmations dans la lettre de licenciement ne sont aucunement de nature à les démontrer.

En effet, le document intitulé dans ses pièces comme un “tableau des résultats économiques de la société de 2012/13 à 2019/20” et numéroté 2 dans son bordereau est en réalité un tableau comptable en anglais, libellé en francs suisse et anonyme, aucun nom de société ou même d’une personne physique n’y figurant, de sorte qu’il n’a aucune valeur probante, ce que les premiers juges ont déjà relevé.

Ensuite, le tableau des résultats trimestriels de la société sur les années comptables 2012/2013 jusqu’à 2019/2020 (pièce n° 8) est en réalité un document interne à la société dont la certification des données par voie de signature électronique ne lui confère aucun caractère “officiel” ni valeur probante, la personne à l’origine de ladite certification, présentée comme “directrice principale des services généraux”, faisant en réalité partie des cadres de la société.

Enfin, le document présenté comme des “rapports comptables de la société SWISSQUAL pour les années comptables 2017/18, 2018/19 et 2019/20” n’a lui non plus aucune valeur probante, celui-ci étant intégralement rédigé en allemand sans être accompagné d’une quelconque traduction.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a jugé que la réalité des difficultés économiques alléguées n’est pas établie, et conclu, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur le moyen tiré du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence du caractère infondé de son licenciement, M. [W] sollicite la somme de 50 630,56 euros nets à titre de dommages-intérêts correspondant à 8 mois de salaire considérant qu’il justifie d’une ancienneté de presque 9 années, d’une situation familiale (deux enfants à charge) et financière difficiles en raison de ses charges, lui-même n’ayant pas retrouvé un emploi et son épouse n’ayant qu’un faible salaire (pièces n° 38, 39, 40, 42 et 43).

L’employeur oppose à titre subsidiaire qu’il ne démontre aucun préjudice justifiant l’allocation d’une somme supérieure à 3 mois de salaire.

Au regard des pièces produites, de l’ancienneté du salarié et des circonstances de la rupture, il sera alloué à M. [W] la somme de 32 000 euros à ce titre, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

IV – Sur les autres demandes :

Dans ses écritures, l’employeur indique admettre devoir au salarié 273,37 euros bruts au titre de la rémunération afférente à la journée du 29 janvier 2018 déduite à tort comme une journée de congé payé sur son solde de tout compte et sollicite la confirmation du jugement déféré qui l’a condamné à lui payer cette somme.

Le salarié ne formule aucune demande à cet égard dans le dispositif de ses conclusions.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

V – Sur les demandes accessoires :

– Sur les intérêts au taux légal :

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Il sera dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société SWISSQUAL de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt,

– Sur la remise d’une attestation pôle emploi :

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a ordonné la remise des “documents de fins de contrat rectifiés” sans plus de précision.

L’employeur sera condamnée à remettre à M. [W] une attestation Pôle Emploi rectifiée pour tenir compte des condamnations prononcées.

– Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens et confirmé pour le surplus.

L’employeur sera condamnée à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande de la société SWISSQUAL au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

La société SWISSQUAL succombant au principal, elle supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement rendu le 11 octobre 2021 par le conseil de prud’hommes de Mâcon, sauf en ce qu’il a :

– rejeté la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et au titre des congés payés afférents,

– condamné M. [K] [W] à payer à la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG la somme de 9 021,21 euros bruts au titre du remboursement des jours non-travaillés indûment payés,

– ordonné à la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG de remettre à M. [K] [W] les documents de fin de contrat rectifiés,

– dit que les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision,

– laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

CONDAMNE la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG à payer à M. [K] [W] les sommes suivantes :

– 6 240,47 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées entre le 19 juillet 2017 et le 31 décembre 2019, outre 624,05 euros au titre des congés payés afférents.

– 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société SWISSQUAL de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt,

CONDAMNE la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG à remettre à M. [K] [W] une attestation Pôle Emploi rectifiée pour tenir compte des condamnations prononcées,

REJETTE la demande de la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG au titre du remboursement des jours non travaillés indûment perçus en application de la convention de forfait privée d’effet,

REJETTE la demande de la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL AG au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société ROHDE & SCHWARZ SWISSQUAL aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

Kheira BOURAGBA Olivier MANSION