12 octobre 2023
Cour d’appel d’Amiens
RG n°
22/00159

ARRET

N°

S.A.S.U. CARMILA FRANCE

C/

[E]

[X]

[I]

S.A.R.L. SPORT AMBITION

FLR

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 12 OCTOBRE 2023

N° RG 22/00159 – N° Portalis DBV4-V-B7G-IKDG

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE AMIENS EN DATE DU 05 MAI 2021

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S.U. CARMILA FRANCE, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par Me Aurélien DESMET de la SCP COTTIGNIES-CAHITTE-DESMET, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 05

Plaidant par Me Florence BONS, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMES

Maître [P] [E], ès-qualités de Mandataire Liquidateur de la SARL SPORTUGAL 1, désignée à cette fonction aux termes d’un jugement rendu le 13 septembre 2019 par le Tribunal de commerce d’AMIENS

[Adresse 2]

[Localité 4]

Monsieur [M] [X]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Madame [D] [I] épouse [X]

[Adresse 1]

[Localité 5]

S.A.R.L. SPORT AMBITION, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentés par Me Frédéric MALINGUE substituant Me Franck DELAHOUSSE de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocats au barreau d’AMIENS, vestiaire : 65

DEBATS :

A l’audience publique du 15 Juin 2023 devant :

Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre,

Mme Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère,

et Mme Cybèle VANNIER, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 12 Octobre 2023.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Charlotte RODRIGUES

PRONONCE :

Le 12 Octobre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre a signé la minute avec Mme Charlotte RODRIGUES, Greffier.

DECISION

Le 16 avril 2014, la SASU Carmila France a acquis auprès de la société Klecar France la propriété d’un ensemble immobilier situé à [Adresse 7], constituant le centre ‘[Adresse 8]’.

La société Carmila France a déposé le 16 décembre 2014 une demande d’autorisation d’extension auprès de la préfecture de la Somme, pour porter la surface de vente de 2.488 m² à 15.686 m².

Courant janvier 2015, M. [M] [X] et Mme [D] [I], épouse [X] (M et Mme [X] [I]), ont contacté la société Carmila France en vue de la création d’un fonds de commerce de vente d’articles de sport sous franchise de droit portugais SDR Sports Division pour une exploitation sous enseigne’Sport Zone’.

La société Carmila France a marqué son intérêt pour ce projet.

Le 13 février 2015, elle a informé les époux [X]-[I] de l’obtention de l’accord de la commission départementale d’aménagement commercial pour l’extension en joignant une plaquette de ‘présentation du projet d’extension de la galerie commerciale orienté sur le marché du sport à [Localité 4]’ et en leur précisant qu’elle lançait la commercialisation de l’extension.

Par acte sous seing privé du 30 juin 2015, la société Carmila France a donné à bail commercial aux époux [X]-[I], les lots n°17 et 4, d’une superficie totale de 927 m², situés au sein de la galerie marchande existante du Centre commercial, à usage de ‘vente d’articles de sport ‘ vente d’accessoires s’y rapportant’, sous l’enseigne Sport Zone, pour une durée de 10 années à compter du 1er juillet 2015, sous condition suspensive de la libération par l’ancien locataire du lot n°17, laquelle est intervenue le 30 juin 2015.

En août 2015 la société Sportugal 1 sous enseigne Sport Zone, créée le 21 juillet 2015, sise à [Localité 4], gérée par M. [M] [X] et ayant pour associée unique la SARL Sport Ambition, s’est substituée aux époux [X]-[I] en qualité de preneuse.

Par acte sous seing privé du 3 septembre 2015, la société Carmila et la société Sportugal 1 ont conclu un protocole d’accord relatif au projet d’extension de la galerie marchande du centre commercial portant sur les modalités matérielles et financières de ce projet mais également sur le droit de préférence accordé au preneur.

Le 26 avril 2017, la société Carmila France a consenti à la SARL Sportugal 1, une réduction temporaire de loyer à hauteur de 19 000 € ht, pour la période du 3 février 2017 au 1er septembre 2017.

Le 5 juillet 2018 la société Carmila France a écrit à la mairie d'[Localité 4] pour demander le retrait du permis de construire obtenu en 2016 portant sur l’extension.

Par acte du 19 juillet 2018, la société Carmila a consenti à la société Sportugal 1 un abandon de créance à hauteur de 62 316,67 € et lui a accordé un échelonnement sur 24 mois pour le solde de 74 780 € ttc.

Par acte du même jour, les parties ont convenu d’un changement d’enseigne à effet du 8 mars 2018.

Suivant jugement du 13 novembre 2018, le tribunal de commerce d’Amiens, statuant sur requête de la société Sportugal 1 du 6 novembre 2018, a ouvert une procédure de sauvegarde judiciaire et désigné les organes de la procédure (la Selarl V&V en qualité d’administrateur et maître [E] en qualité de mandataire judiciaire).

Suivant jugement du 13 septembre 2019, le tribunal de commerce a converti la procédure de sauvegarde judiciaire en liquidation judiciaire de la SARL Sportugal 1.

Par acte d’huissier du 6 février 2020, maître [E], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Sportugal 1, la société Sport Ambition et les époux [X] ont fait assigner la société Carmila France devant le tribunal de commerce d’Amiens en indemnisation du préjudice subi du fait de la non réalisation du projet d’extension puis en nullité du bail commercial par des conclusions déposées ultérieurement outre le paiement des préjudices consécutifs.

Par jugement contradictoire du 5 mai 2021, le tribunal de commerce a dit l’action des requérants non-prescrite, prononcé la nullité du bail du 30 juin 2015 pour dol, débouté la société Sport Ambition, M. [M] [X], Mme [D] [I], épouse [X], de leurs demandes indemnitaires et de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamné la société Carmila France à payer à maître [E], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Sportugal 1: 1°) la somme de 370 000 € en principal avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation et 2°) la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens et écarté l’exécution provisoire.

La société Carmila France a interjeté appel de cette décision par déclaration du 12 janvier 2022.

Aux termes de ses dernières conclusions du 28 avril 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé détaillé des moyens développés, la société Carmila France demande à la cour :

– de la recevoir et de la déclarer bien fondée en son appel ;

– d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a : dit l’action des requérants non-prescrite; prononcé la nullité du bail du 30 juin 2015 pour dol, condamné la SASU Carmila France à payer à maître [E], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Sportugal 1: 1°) la somme de 370 000 € en principal avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation et 2°) la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens et débouté la concluante de ses demandes tendant à voir déclarer la société Sport Ambition irrecevable en ses demandes, déclarer M. [M] [X] et Mme [D] [X] irrecevables en leurs demandes, condamner in solidum, ou l’un à défaut de l’autre, maître [P] [E], agissant en qualité de liquidateur de la société Sportugal 1, la société Sport Ambition, M. [M] [X] et Mme [D] [X] à lui payer la somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ;

et statuant à nouveau,

à titre principal,

– déclarer irrecevable comme prescrite l’action de maître [E], ès qualités, de la société Sport Ambition, de M. [M] [X] et de Mme [D] [X] ;

– de déclarer irrecevables la société Sport Ambition, M. [M] [X] et Mme [D] [X] en l’ensemble de leurs demandes, faute de qualité et d’intérêt à agir ;

– de débouter maître [E], ès qualités, la société Sport Ambition, M. [M] [X] et Mme [D] [X] de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions;

en tout état de cause,

– de débouter les intimés de leur appel incident et de l’ensemble de leurs prétentions ;

– de condamner in solidum, ou l’un à défaut de l’autre, maître [E], ès qualités, la société Sport Ambition, M. [M] [X] et Mme [D] [X] à lui payer la somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de leurs dernières conclusions du 13 avril 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé détaillé des moyens développés, maître [E], ès qualités de liquidateur de la société Sportugal 1, la société Sport Ambition, M. [M] [X] et Mme [D] [I], épouse [X], demandent à la cour:

– de les dire et juger recevables et bien fondés en leurs moyens de défense, et en leur appel incident ;

– de débouter la société Carmila France de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions;

en conséquence,

– de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a : dit l’action des requérants non prescrite; prononcé la nullité du bail du 30 juin 2015 pour dol, et condamné la société Carmila France à payer à maître [E], ès qualitès, la somme de 10 000 €, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

– d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a : condamné la société Carmila France à payer à maître [E], ès qualitès, la somme de 370 000 € en principal, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation ; débouté la société Sport Ambition, M. [M] [X] et Mme [D] [I], épouse [X], de leurs demandes indemnitaires et de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

et statuant à nouveau,

à titre principal, en conséquence de la nullité du bail commercial du fait des manoeuvres dolosives commises,

1. de condamner la société Carmila France à verser à maître [E], ès qualités : la somme de 500 000 €, au titre de la perte de valeur de son fonds de commerce et de la perte de chance d’avoir pu le céder ; la somme de 894 936 €, au titre du passif de la procédure collective subi par la société Sportugal 1;

2. de condamner la société Carmila France à verser à la société Sport Ambition : la somme de 280.694,59 €, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par ricochet du fait de la perte de son compte courant d’associé ; et la somme de 77.049,60 €, au titre du préjudice subi par ricochet du fait de la perte des dividendes à percevoir ;

3. de condamner la société Carmila France à verser à M. [M] [X], au titre des préjudices subis par ricochet : une indemnité d’un montant de 110 000 € pour perte de chance de ne pas avoir souscrit trois cautionnements bancaires au bénéfice des société BNP Paribas, Caisse d’épargne et Banque populaire qui ont été mis en exécution ; une indemnité d’un montant de 20 000 € pour perte de chance de ne pas avoir réalisé des avances en compte courant d’associé au bénéfice de la société Sportugal 1; et une indemnité de 50 000 € pour préjudice moral ;

4. de condamner la société Carmila France à verser à Mme [D] [I], épouse [X], au titre des préjudices subis par ricochet : une indemnité d’un montant de 110 000 € pour perte de chance de ne pas avoir souscrit trois cautionnements bancaires au bénéfice des société BNP Paribas, Caisse d’épargne et Banque populaire qui ont été mis en exécution ; une indemnité d’un montant de 20 000 € pour perte de chance de ne pas avoir réalisé des avances en compte courant d’associé au bénéfice de la société Sportugal 1 et une indemnité de 50 000 € pour préjudice moral ;

à titre subsidiaire, si par impossible la cour jugeait prescrite l’action en nullité du bail commercial

1. de constater l’engagement de responsabilité civile extra contractuelle de la société Carmila France du fait de ces man’uvres dolosives ayant induit en erreur les époux [X], la société Sport Ambition, ainsi que la société Sportugal 1, et les ayant conduits à souscrire le bail litigieux;

2. de condamner la société Carmila France à verser à maître [E], ès qualités : la somme de 500 000 €, au titre de la perte de valeur de son fonds de commerce et de la perte de chance d’avoir pu le céder ; la somme de 894 936 €, au titre du passif de la procédure collective subi par la société Sportugal 1;

3. de condamner la société Carmila France à verser à la société Sport Ambition : la somme de 280 694,59 €, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par ricochet du fait de la perte de son compte courant d’associé; et la somme de 77 049,60 €, au titre du préjudice subi en réparation du préjudice subi par ricochet du fait de la perte des dividendes à percevoir;

4. de condamner la société Carmila France à verser à M. [M] [X], au titre des préjudices subis par ricochet : une indemnité d’un montant de 110 000 € pour perte de chance de ne pas avoir souscrit trois cautionnements bancaires au bénéfice des société BNP Paribas, Caisse d’épargne et Banque populaire qui ont été mis en exécution ; une indemnité d’un montant de 20 000 € pour perte de chance de ne pas avoir réalisé des avances en compte courant d’associé au bénéfice de la société Sportugal 1; et une indemnité de 50 000 € pour préjudice moral ;

5. de condamner la société Carmila France à verser à Mme [D] [I], épouse [X], au titre des préjudices subis par ricochet : une indemnité d’un montant de 110 000 € pour perte de chance de ne pas avoir souscrit trois cautionnements bancaires au bénéfice des société BNP Paribas, Caisse d’épargne et Banque populaire qui ont été mis en exécution ; une indemnité d’un montant de 20 000 € pour perte de chance de ne pas avoir réalisé des avances en compte courant d’associé au bénéfice de la SARL Sportugal 1; et une indemnité de 50 000 € pour préjudice moral ;

à titre infiniment subsidiaire,

– de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris;

et en tout état de cause,

– de condamner la société Carmila France à leur verser la somme de 20 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel au visa de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE :

Sur l’action en nullité du bail commercial

L’appelante prétend à l’irrecevabilité de l’action en nullité du bail commercial fondée sur le dol au motif qu’elle est prescrite.

Elle fait valoir, rappelant que la prescription quinquennale est applicable au litige et à supposer le dol constitué, que ce dernier a été révélé dès la signature du contrat de bail le 30 juin 2015 et dans tous les cas au plus tard le 6 août 2015 de sorte que la demande de nullité qui n’a été engagée par voie de conclusions déposées le 4 septembre 2020 alors qu’elle devait être engagée au plus tard le 7 août 2020 est irrecevable.

Maître [E] en qualité de liquidateur de la société Sportugal 1 prétend à la recevabilité de son action en nullité du bail commercial fondé sur le dol au motif que le preneur ne pouvait légitimement penser que le projet d’extension était hypothétique dans la mesure où il a été en permanence mis en avant par le bailleur pour l’attirer au sein du centre commercial d'[Adresse 8], qu’il a été évoqué dans un protocole d’accord destiné à amender le bail, qu’il a continué à être évoqué dans différents échanges afin que le preneur se positionne sur une nouvelle cellule se trouvant dans l’extension, qu’une réunion a été organisée pour les commerçants de la région le 30 mars 2017 dans le cadre de la poursuite de la commercialisation de l’extension, que l’échec définitif du projet d’extension n’a été connu qu’au mois de décembre 2018 de sorte que la demande de nullité engagée en septembre 2020 est recevable.

Sur le fond, l’appelante soutient que les éléments constitutifs du dol ne sont pas établis, qu’elle n’a commis aucune manoeuvre, qu’elle ne s’est engagée que sur une éventuelle extension, circonstance dont les époux [X] avaient conscience en signant le bail commercial litigieux.

Elle affirme que le preneur est défaillant à rapporter la preuve qui lui incombe des manoeuvres dolosives alléguées, du caractère déterminant de l’extension dans son projet et de l’intention de tromper.

A supposer le dol constitué elle prétend à la confirmation du bail au motif qu’en l’exécutant volontairement la société Sportugal 1 a renoncé à se prévaloir de sa nullité.

Maître [E] ès qualités de liquidateur de la société Sportugal 1 demande la confirmation du jugement dont appel en ce qu’il a prononcé la nullité du bail commercial passé le 30 juin 2015. Elle fait valoir que le projet d’extension était déterminant de la souscription du bail, que ce n’est que parce que la société Carmila avait mis en avant l’obtention des autorisations permettant la commercialisation des cellules s’y trouvant qu’elle a été rassurée et qu’elle s’est lancée sur cet important projet d’implantation d’un magasin de sport sous une enseigne portugaise, totalement innovante, que ce projet était notamment conditionné à la possibilité de rassembler deux cellules commerciales rapidement, l’une se trouvant dans l’ancienne galerie Carrefour et l’autre dans l’extension promise.

Elle fait également valoir qu’il n’y a pas lieu de confirmer le bail dans la mesure où il n’y a jamais eu d’acte de ratification et que le protocole n’avait pas cet objet.

Aux termes de l’artic1e 1304 ancien du code civil, dans tous les cas où l’action en nullité ou en rescision d’une convention n’est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas d’erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts.

Aux termes de l’article 1116 du code civil dans sa version applicable à l’espère compte tenu de la date de signature du bail (30 juin 2015) et du protocole l’amendant (3 septembre 2015) le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que sans ces manoeuvres pratiquées, par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume point et doit être prouvé.

Il est admis que la seule insistance ou même des méthodes de vente agressives ne constituent pas des manoeuvres dolosives à défaut de démonstration d’artifices les accompagnant.

***

Il ressort des échanges entre les parties, antérieurs à la signature du bail, que la société Carmila a transmis le 29 janvier 2015 à M et Mme [X]-[I], une plaquette très détaillée de présentation du centre commercial, que le 13 février 2015, elle les a informé de l’obtention de l’accord de la commission départementale d’aménagement commercial pour l’extension du centre en joignant une plaquette de ‘présentation du projet d’extension de la galerie commerciale orienté sur le marché du sport à [Localité 4]’ et en leur précisant qu’elle lançait la commercialisation de l’extension, que le 19 février 2015 elle les a relancés au sujet de la commercialisation de l’extension dans ces termes : ‘ je vous rappelle que nous lançons la commercialisation activement car la cdac a été obtenue la semaine dernière’.

Il est également établi que par lettre du 19 mars 2015, envoyée par courriel du 20 mars 2015, la société Carmila France a transmis à M. [X] une offre de bail commercial en vue de l’implantation en moyenne surface de l’enseigne Sport zone sous réserve de départ d’une enseigne dans le [Adresse 8], que cette offre qui était valable jusqu’au 25 mars 2015 était libellé comme suit : ‘ comme vous le savez [Adresse 8] a entamé son programme de rénovation du site, vient d’obtenir l’autorisation de mettre en place son projet d’extension de la galerie commerciale, notre projet d’extension prévoit un agrandissement de la cellule vous intéressant qui peut être pourra vous intéresser par la suite, nous serions très fiers et heureux de pouvoir accueillir dans notre parc cette nouvelle enseigne en France réellement différente attractive et au concept innovant’.

Les 13 et 17 avril 2015, deux réunions se sont tenues entre la société Carmila France et les époux [X]-[I], en présence de représentants des sociétés SDSR Sports Division et Sport Zone, ainsi que des sociétés BNP Paribas et Fiducial [Localité 4], pour échanger sur le projet d’extension du centre et valider le projet d’implantation d’un premier magasin sous enseigne Sport Zone en France.

Dans ce contexte la société Carmila France a transmis le 24 avril 2015 aux époux [X]-[I] une deuxième proposition de bail commercial, valable jusqu’au 18 mai 2015, le 26 avril 2015, M. [X] a contresigné l’offre après y avoir apporté quelques modifications.

Des échanges entre les parties se sont poursuivis sur le projet de bail et le projet d’extension du centre commercial et notamment le 29 juin 2015 dans ces termes : ‘ fichiers joints : plans de principe d’implantation des poteaux, voici les plans de principe d’implantation des poteaux de la future extension’.

C’est dans ces circonstances, comprenant le projet d’extension permettant la location d’une cellule complémentaire, que le bail a été signé le 30 juin 2015 et que dès le lendemain la société Carmila souhaitait communiquer via la presse sur l’implantation de cette nouvelle franchise sportive.

A ce stade, les échanges des parties portant sur la matérialité du projet d’extension, sa faisabilité et la possibilité de rapprocher les cellules commerciales (celle se trouvant dans l’ancien centre et celle à venir dans l’extension) caractérisent que la construction de l’extension a été déterminante pour la société Sportugal 1 afin de signer le bail commercial litigieux.

Ce fait est confirmé par la circonstance que revenant vers le preneur dès la signature du bail sur le projet d’extension, la société Carmila a proposé le 6 août 2015 à la société Sportugal 1 représentée par M. [X] un protocole d’accord portant sur le projet d’extension comprenant le descriptif des travaux, le planning des travaux, le droit de préférence, et les nouvelles conditions locatives notamment, que les termes de se protocole ont été discutés courant août 2015 pour aboutir à une signature définitive le 3 septembre 2015.

Ce protocole était libellé comme suit en préambule : ‘le bailleur a fait part au preneur de son projet d’extension de la galerie marchande du [Adresse 8] situé à [Localité 4] et le preneur a manifesté auprès du bailleur son souhait de s’inscrire dans ce programme. Les parties ont alors convenu de passer le présent protocole afin de déterminer les conditions de réalisation des travaux d’extension et de mettre en place au profit du preneur un droit de préférence sur la prise à bail d’une partie des mètres carrés objet de l’extension projetée’.

En page 3 du protocole et dans l’article 2 ‘objet du protocole’ le bailleur informe le preneur qu’il existe au jour de la signature des présentes un projet d’extension. Cette opération n’est pas définitivement actée et le bailleur doit obtenir notamment l’ensemble des autorisations nécessaire à la réalisation de ce projet. À ce titre le bailleur se réserve le droit de réaliser ou non ce projet. Il ne sera en aucun cas tenu à la mise en ‘uvre de l’extension telle que mentionnée aux présentes. Le preneur reconnaît le caractère non définitif évolutif du projet d’extension avec la possibilité offerte aux bailleurs de ne pas réaliser cette opération.

Ces mentions sont apposées en caractère normaux non surlignés en gras.

Le protocole est ensuite construit comme suit en caractères gras et en majuscules :

PARTIE 1 : TRAVAUX D’EXTENSION DE LA GALERIE MARCHANDE

> ARTICLE 1 : REALISATION DES TRAVAUX PAR LE BAILLEUR

a) DESCRIPTIF DES TRAVAUX

b) PLANNING DES TRAVAUX

>ARTICLE 2 : AMENAGEMENT DES RELATIONS CONTRACTUELLES

PARTIE 2 : DROIT DE PREFERENCE DU PRENEUR

>ARTICLE 1 : MISE EN PLACE DU DROIT DE PREFERENCE

>ARTICLE 2 : TRAVAUX DE REUNIFICATION

>ARTICLE 3 : NOUVELLES CONDITIONS LOCATIVES

En partie 1 le bailleur s’engage sur des travaux d’extension du local actuel au cours du deuxième trimestre 2016 ou courant 2017 et pour une durée totale de 12 mois.

Le permis de construire a été obtenu le 8 juillet 2016 (pièce 43-1 et 2), permis auquel elle a renoncé le 5 juillet 2018.

De la chronologie des échanges sus rappelée et de leur contenu il est établi que pour obtenir la signature du bail et l’implantation d’une franchise attractive au sein du [Adresse 8] la société Carmilia a fait état de façon ferme du projet d’extension auprès des preneurs potentiels, que dans un second temps elle a tenté de pouvoir se soustraire à ce projet tout en maintenant le bail commercial en faisant signer un protocole d’accord lui permettant de ne pas faire aboutir ce projet en cas de non obtention des autorisations administratives alors que pour obtenir la signature du bail elle avait affirmé déjà en disposer.

Quoiqu’il en soit, elle a obtenu le permis de construire le 8 juillet 2016 de sorte que le protocole joint au bail ne pouvait pas se trouver caduc.

D’ailleurs conscient de ce fait le bailleur a organisé le 30 mars 2017 un petit-déjeuner destiné aux commerçants de la région dans le cadre de la poursuite de la commercialisation de l’extension de la galerie.

Ce n’est que courant 2018 et plus particulièrement après le 8 juillet 2018 que la société Sportugal 1a appris que la société Carmila demandait à la mairie de retirer le permis de construire qu’elle avait obtenu en 2016 pour réaliser cette extension.

Cependant il ne ressort d’aucun échange que le bailleur ait informé le preneur en 2015 avant la signature du bail et du protocole qu’il pouvait être amené à renoncer au projet d’extension dans l’hypothèse où il serait défaillant à commercialiser les cellules commerciales prévues dans le projet d’extension.

La société Carmila a toujours affiché que le projet d’extension était ferme, circonstance qui a amené la société Sportugal 1 à contracter le bail commercial puis à investir et à débuter l’exploitation du fonds de commerce. Ce n’est que durant le second semestre 2018 qu’elle a découvert que la société Carmila s’était gardé la possibilité de renoncer au projet sans concertation et sans que cette situation ne soit contractuellement prévue.

C’est dans ces circonstances qu’elle a été amenée en novembre 2018 à demander la protection du tribunal dans le cadre d’une procédure de sauvegarde de sorte qu’elle n’a pu prendre connaissance du dol dont elle était la victime qu’au plus tôt après le 5 juillet 2018 date à laquelle le bailleur a demandé le retrait du permis de construire.

Ainsi, le point de départ du délai pour agir en nullité n’est pas celui du bail ni des discussions dans le cadre du protocole complémentaire mais le jour de la découverte du dol soit postérieurement au 5 juillet 2018.

En conséquence, en demandant la nullité du contrat de bail sur le fondement du dol le 4 septembre 2020 le liquidateur judiciaire de la société Sportugal 1 se trouvait toujours dans le délai de l’article 1304 ancien du code civil et partant recevable à agir.

Ainsi si le preneur avait été informé par le bailleur, que ce dernier pouvait renoncer au projet de construction de l’extension notamment en cas de non commercialisation de la totalité ou d’une partie des cellules commerciales, il n’aurait pas contracté le bail commercial ni le protocole portant sur les conditions locatives de ce nouvel espace ou à d’autres conditions. Il aurait peut-être reporté le point de départ de la location et de la création du fonds de commerce.

Ainsi en affirmant qu’elle allait construire une extension et qu’elle avait obtenu les autorisations administratives lui permettant de commercialiser les cellules commerciales de ce nouvel espace sans informer le preneur, dans un premier temps, qu’elle n’avait pas toutes les autorisations administratives (bien qu’ayant affirmé le contraire avant le 30 juin 2015) puis dans un second temps, sans l’informer qu’elle pouvait être amenée à renoncer à ce projet si elle était défaillante à commercialiser toutes les cellules commerciales ou une partie d’entre elles, dans ce nouvel espace, même en cours de bail commercial, la société Carmila a commis des manoeuvres dolosives.

Ces manoeuvres ont vicié le consentement de la société Sportugal 1 lors de la signature du bail.

Il ne ressort d’aucun élément du dossier que le bail puisse être confirmé ou ratifié dans les termes de l’article 1338 du code civil dans la mesure où les échanges entre les parties renseignent sur le fait que la société Sportugal 1 a placé beaucoup d’espoir dans la construction de cette extension, qu’elle s’est projetée sur les travaux portant sur l’organisation matérielle de cette seconde cellule et sa mise en conformité portant notamment sur les issues de secours, que les termes de certains envois et notamment ceux de l’épouse de M. [X] à la société Carmila caractérisent le désarroi dans lequel les fondateurs de la société Sportugal 1 se sont retrouvés lorsqu’ils ont appris que le projet d’extension était abandonné. Par ailleurs le protocole signé le 3 septembre 2015, peu de temps après le bail n’avait pour objet que de rassurer les fondateurs de la société Sportugal 1 sur l’effectivité de la construction de cette extension, sur sa faisabilité, les délais et le coût dans la mesure où cette construction était déterminante de leur projet. Ce protocole ne peut être qualifié de ratification. La poursuite du bail quant elle n’est intervenue que dans l’attente de la construction de l’extension.

Le jugement dont appel est confirmé en ce qu’il a prononcé la nullité du bail commercial signé le 30 juin 2025 entre la société Carmila France et la société Sportugal 1 représentée par M. [X].

Sur les demandes d’indemnisation

Le liquidateur judiciaire de la société Sportugal 1 prétend à l’indemnisation intégrale du préjudice subi consécutif à cette annulation sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Il chiffre le préjudice comme suit :

500 000 € au titre de la perte de valeur du fonds de commerce et de la perte de chance de le céder, 894 936 € au titre du passif de la procédure collective soit au total 1 394 936 €.

Il considère que les premiers juges ont anormalement limité l’évaluation du préjudice.

Il affirme que ces demandes correspondent à des préjudices distincts indépendants des restitutions provoquées par la nullité du bail.

Il explique que le prévisionnel moyen de chiffre d’affaires de l’ordre de 2 950 740 € chiffré sur la base des données communiquées par la société Carmila portant notamment sur 5 000 passages en caisse et une captation minimale de 6% de cette clientèle n’a pas pu être atteint, qu’elle a perdu la chance de céder le fonds de commerce constitué, que la société Sportugal 1 qui était gérée de façon exemplaire a dû être placée en liquidation judiciaire son passif admis s’élevant à 894 936 €.

Il ajoute que la poursuite d’exploitation n’est que la conséquence des promesses de la société Carmila portant sur le fait que les travaux d’extension allaient être réalisés et d’une réduction de loyer, qu’elle n’a jamais tenues.

L’associé unique de la société Sportugal 1 à savoir la société Sport ambition, prétend à l’indemnisation de son préjudice qu’elle chiffre à 359 743 € comprenant 280 694,59 € au titre de la somme investie en pure perte au compte courant d’associé et 79 049,67 € au titre de la perte de dividende.

M et Mme [X] prétendent également à l’indemnisation d’un préjudice personnel qu’ils détaillent en trois postes, à savoir chacun, 110 000 € au titre de la perte de chance de ne pas avoir contracté des engagements de caution, 20 000 € au titre de la perte de chance de ne pas avoir réalisé des avances en compte courant et 50 000 € de préjudice moral.

Ils précisent notamment que s’ils avaient eu connaissance de la réalité de la situation ils ne seraient pas engagés dans de telles proportions.

La société Carmila affirme que ces demandes ne sont pas fondées au motif que les préjudices allégués par le liquidateur judiciaire de la société Sportugal 1 ne sont pas démontrés et n’ont aucun lien de causalité avec les manoeuvres qui lui sont reprochées.

Au surplus elle fait remarquer que les faits postérieurs à la signature du bail qui par nature ne peuvent être fautifs ne peuvent en aucun cas justifier des demandes indemnitaires.

L’appelante prétend qu’elle n’est pas responsable de la mise en liquidation judiciaire de la société Sportugal 1, que très tôt cette dernière a rencontré des problèmes financiers et que les travaux d’extension n’auraient pas permis de les résoudre dans la mesure où ils ne devaient débuter qu’en 2016 et aboutir compte tenu de leur durée qu’en 2018. Elle affirme que les difficultés rencontrées par la société Sportugal 1 sont en lien avec le désinvestissement du franchiseur sur le territoire français l’ayant notamment amenée à dénoncer le contrat de franchise pour contractualiser avec GO Sport et que ces faits sont confirmés par une étude menée par la société Territoire et marketing.

Elle fait remarquer que le mouvement des gilets jaunes qui a débuté en 2018 a également fortement impacté le commerce dans cette zone.

En tout état de cause elle fait valoir que la preuve des montants réclamés n’est pas établie, que les chiffres annoncés en terme de passage n’ont jamais été avancés par elle mais par M. [X] , que la perte de chance de ne pas céder le fonds n’est pas plus démontrée ni sa valeur.

S’agissant du passif elle fait également remarquer que la démonstration de sa constitution en lien avec l’abandon du projet d’extension est absente.

Enfin s’agissant des indemnisations réclamées par l’associé unique de Sportugal 1 et M et Mme [X] elle conclut également que la preuve du lien avec l’abandon du projet n’est pas établi, que s’agissant des pertes de chances alléguées il n’est pas plus démontré que la contractualisation auprès d’un autre groupe aurait pu se faire à des conditions plus avantageuses. Le même raisonnement est soutenu pour les demandes d’indemnisation présentées par M et Mme [X].

> sur la demande d’indemnisation du liquidateur judiciaire de la société Sportugal 1

Le bail étant annulé pour manoeuvres dolosives et ce dernier étant un des éléments constitutif du fonds de commerce, la société Sportugal 1 a perdu une chance de céder le fonds de commerce d’articles de sport créé.

L’indemnisation de la perte de chance ne pouvant être égale à l’avantage qui aurait été tiré si l’évènement manqué s’était réalisé, cette dernière doit être en l’espèce évaluée en tenant compte de la durée d’exploitation (moins de trois ans en dehors de la procédure collective), du chiffre d’affaires moyen réalisé sur la période, de la situation concurrentielle d'[Adresse 8] (présence d’un autre centre commercial à proximité et d’autres enseignes commercialisant des articles de sport), du changement de franchise, du défaut de réalisation de l’extension.

Contrairement à ce que soutient le liquidateur judiciaire de la société Sportugal 1 la pièce n°32 qu’il produit ne contient pas le chiffre d’affaires réalisé en 2016 mais constitue la liasse de documents comptables établis par la société Fiducial pour l’exercice du 1er mars 2018 au 31 décembre 2018 comprenant au compte de résultat le chiffre d’affaires pour l’année n-1 soit 2017.

De ces éléments il est établi que le chiffre d’affaires du 1er janvier 2017 au 28 février 2018 est de 895 028 € alors que celui réalisé du 1er mars 2018 au 31 décembre 2018 s’élève à 765 681 € soit une moyenne de 830 000 € avec une tendance baissière.

Tenant compte des critères sus rappelés la perte de chance peut être évaluée à 25 % du chiffre d’affaires moyen soit 207 500 €.

Par ailleurs outre le fait que la liquidation judiciaire de la société Sportugal 1 n’est pas la conséquence exclusive de l’impossibilité de louer une seconde cellule commerciale mais également des difficultés d’implantation d’une franchise portugaise inconnue en France, de la situation concurrentielle, du contexte économique, de la crise des gilets jaunes qui a débutée en novembre 2018 et tenant compte des réductions de loyers (pour la période du 3 février 2017 au 1er septembre 2017) et des abandons de créance du bailleur (62 316,67 €) consentis par le bailleur indemnisant pour partie le préjudice allégué, il y a lieu de chiffrer le préjudice à hauteur de 33 % du passif soit 295 000 €.

En conséquence il convient de condamner la société Carmila France à payer à maître [E] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sportugal 1 la somme de 502 500 € à compter de l’assignation.

> sur la demande d’indemnisation de l’associé unique et de M et Mme [X]

Tiers au contrat annulé, M et Mme [X] peuvent prétendre à l’indemnisation d’un préjudice fondé sur la responsabilité délictuelle à supposer qu’il soit constitué, de sorte que leurs demandes sont recevables.

L’associé d’une société en liquidation peut également prétendre à l’indemnisation d’un préjudice dans la mesure où la liquidation trouve partiellement sa cause dans les manoeuvres décriées.

La société Sport ambition qui n’a pas déclaré de créance au passif de la société Sportugal 1 au titre d’un compte courant d’associé créditeur est défaillante à rapporter la preuve du préjudice allégué.

Par ailleurs la perte de chance de percevoir des dividendes en début d’activité n’est pas établie.

En conséquence l’associé unique est débouté de sa demande d’indemnisation.

Si M et Mme [X] justifient s’être portés caution de différents engagements de la société Sportugal 1 et avoir été assignés en cette qualité, ils ne justifient pas du sort de ces procédures dans le cadre desquels les cautions peuvent opposer des moyens de défense tirés notamment si elle est caractérisée de la disproportion de l’engagement pour obtenir son inopposabilité, ni avoir déclaré une créance au titre de leur recours subrogatoire au titre des sommes servis aux créanciers.

Un compte courant d’associé constituant une somme d’argent versée par les associés à leur société dans le cadre d’avance de fonds pour permettre ou faciliter son fonctionnement, le défaut de constitution d’un tel compte ne peut s’analyser en un préjudice dès lors qu’ils n’ont pas eu à avancer une telle somme de sorte que la demande d’indemnisation à ce titre doit être écartée.

Enfin ils font état d’un évident préjudice moral sans développer ce moyen, rappelant que toute constitution d’entreprise suppose de prendre des risques ce qu’ils ne peuvent ignorer étant observé que leur qualité de chefs d’entreprise expérimentés leur a été reconnue par les banquiers et plus particulièrement par leur conseiller au sein de la BNP.

Pour invoquer un préjudice il convient de le caractériser, le simple renvoi à l’évidence ne permettant pas de fonder une telle demande, M et Mme [X] sont déboutés de leur demande à ce titre.

Sur les demandes accessoires

L’appelante succombant majoritairement est condamnée aux dépens d’appel et à payer à maître [E] en qualité de liquidateur de la société Sportugal 1 la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe ;

Confirme le jugement sauf sur le montant de la condamnation prononcée à payer au liquidateur de la société Sportugal 1 ;

Condamne la SAS Carmila France à payer à maître [P] [E] en qualité de liquidateur de la SARL Sportugal 1 la somme de 502 500 €;

Condamne la SAS Carmila France à supporter les dépens d’appel et à payer à maître [P] [E] en qualité de liquidateur de la SARL Sportugal 1 la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, La Présidente,