N° RG 21/03807 – N° Portalis DBV2-V-B7F-I4RI

COUR D’APPEL DE ROUEN

CH. CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 7 SEPTEMBRE 2023

DÉCISION DÉFÉRÉE :

18/01172

Tribunal judiciaire de Dieppe du 26 juillet 2021

APPELANTE :

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Céline BART de la SELARL EMMANUELLE BOURDON-CÉLINE BART AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de ROUEN

INTIME :

Monsieur [W] [M] [O] [R]

né le [Date naissance 3] 1963 à [Localité 4]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représenté et assisté par Me Christophe SOLIN de la SELARL CABINET CHRISTOPHE SOLIN, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 avril 2023 sans opposition des avocats devant Mme MENARD-GOGIBU, conseillère, rapporteur

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :

Mme FOUCHER-GROS, présidente

M. URBANO, conseiller

Mme MENARD-GOGIBU, conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme RIFFAULT, greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 13 avril 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 29 juin 2023 puis prorogée à ce jour.

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 7 septembre 2023, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

signé par Madame FOUCHER-GROS, présidente et par Mme RIFFAULT, greffière

*

* *

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Suivant acte sous seing privé du 29 juin 2006, la société Distribution Casino France (ci-après dénommée société DCF) a confié à M. [X] et à Mme [L] épouse [X] la gestion et l’exploitation de l’un de ses magasins de vente au détail situé à [Localité 5] dans le cadre d’un contrat de cogérance.

Par acte sous seing privé du même jour, M. [O] s’est porté caution personnelle et solidaire des époux [X] au profit de la société DCF à hauteur de 24 000 euros.

Par lettre recommandée du 28 mai 2008, la société DCF a notifié aux époux [X] la rupture de leur contrat de cogérance au titre d’un solde débiteur de leur compte général de dépôt à hauteur de 30 705,53 euros.

Par acte d’huissier du 12 août 2009, la société DCF a fait assigner en paiement les époux [X] devant le tribunal de commerce de Saint Etienne qui, par jugement du 20 octobre 2011, l’a déboutée de ses demandes. Par arrêt du 17 octobre 2013, la cour d’appel de Lyon infirmant cette décision, a condamné les époux [X] à payer à la société DCF la somme de 31.230,63 euros outre les intérêts de droit à compter de la première mise en demeure du 28 décembre 2008 au titre du solde débiteur de leur compte général de dépôt. Cette décision a été annulée en toutes ses dispositions par arrêt de la cour de Cassation du 9 juin 2015. Par arrêt du 21 juin 2018, la cour d’appel de Lyon autrement composée a de nouveau infirmé le jugement du tribunal de commerce et a condamné les époux [X] à payer à la société DCF la somme de 31.230,63 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2009. Par arrêt du 1er juillet 2020, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les époux [X] à l’encontre de cette décision.

Parallèlement, les époux [X] ont saisi la juridiction prud’hommale en vue notamment d’obtenir la requalification de leur contrat de cogérance mandataire non salariée en contrat de travail. Par arrêt du 27 mars 2013, la cour de Cassation a rejeté le pourvoi des époux [X] à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles ayant rejeté leur demande de requalification du contrat de cogérance en contrat de travail.

Par lettres recommandées avec accusé de réception des 28 avril 2009, 15 mai 2009 et 31 juillet 2018, la société DCF a mis en demeure M. [O] de procéder en sa qualité de caution au paiement de la somme de 24.000 euros au titre de la dette des époux [X] à son égard.

Par acte d’huissier du 20 septembre 2018, la société DCF a fait assigner en paiement M. [O] devant le tribunal de grande instance de Dieppe en sa qualité de caution solidaire.

Par jugement du 26 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Dieppe a :

– déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer de M. [O],

– déclaré recevable l’action en paiement formée par la société Distribution Casino France à l’encontre de M. [O] comme étant non prescrite,

– déclaré recevable la demande reconventionnelle en indemnisation de M. [O],

– débouté M. [O] de ses demandes en nullité et en requalification en cautionnement simple relatives à son engagement de caution en date du 29 juin 2006,

– constaté que la société Distribution Casino France dispose d’une créance certaine, liquide et exigible à l’encontre de M. [X] et de Mme [X],

– constaté que M. [X] et Mme [X] disposent d’une créance certaine, liquide et exigible à l’encontre de la société Distribution Casino France,

En conséquence,

– ordonné la compensation entre la somme due par la société Distribution Casino France à M. [X] et à Mme [X] selon les termes de l’arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel de Versailles en date du 24 novembre 2011, RG n°10/00143, et la somme due par M. [X] et Mme [X] à la société Distribution Casino France selon les termes de l’arrêt de la 1ère chambre civile de la cour d’appel de Lyon en date du 21 juin 2018, RG n°15/05225,

– dit que M. [O], en sa qualité de caution solidaire, peut se prévaloir de l’extinction totale de la dette garantie,

– débouté M. [O] de sa demande en indemnisation et du surplus de ses prétentions,

– débouté la société Distribution Casino France du surplus de ses demandes,

– condamné la société Distribution Casino France à payer à M. [O] une somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté la société Distribution Casino France de sa demande en paiement en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société Distribution Casino France aux dépens,

– dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire.

La société Distribution Casino France a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 30 septembre 2021.

Par jugement avant dire droit du 23 février 2023, la cour a :

– renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du 13 avril 2023 à 14 h ;

Invité pour cette date les parties à présenter leurs observations sur le point suivant uniquement, que la cour envisage de soulever d’office :

– dans l’hypothèse où la cour retiendrait l’existence d’un manquement de la société DCF à une obligation d’information, le préjudice qui en résulterait pour M. [O] ne pourrait s’analyser qu’en une perte de chance.

– sursis à statuer sur les demande et les dépens.

EXPOSE DES PRETENTIONS

Vu les conclusions du 17 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et arguments de la société Distribution Casino France qui demande à la cour de :

– réformer le jugement du tribunal judiciaire de Dieppe du 26 juillet 2021 en ce qu’il a :

* déclaré recevable la demande reconventionnelle en indemnisation de M. [O] ;

* constaté que les époux [X] disposent d’une créance certaine, liquide et exigible à l’encontre de la société Distribution Casino France ;

* ordonné la compensation entre la somme due par la société Distribution Casino France aux époux [X] selon les termes de l’arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel de Versailles en date du 24 novembre 2011 RG 10/00143, et la somme due par les époux [X] à la société Distribution Casino France selon les termes de l’arrêt de la 1ère chambre civile de la cour d’appel de Lyon en date du 21 juin 2018 RG 15/05225 ;

* dit que M. [O], en sa qualité de caution solidaire peut se prévaloir de l’extinction totale de la dette garantie ;

* débouté la société Distribution Casino France du surplus de ses demandes ;

* condamné la société Distribution Casino France à payer à M. [O] une somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

* débouté la société Distribution Casino France de sa demande en paiement en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

* condamné la société Distribution Casino France aux dépens,

– le confirmer en ce qu’il a :

* déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer de M. [O] ;

* déclaré recevable l’action en paiement formée par la société Distribution Casino France à l’encontre de M. [O] ;

* débouté M. [O] de ses demandes en nullité et en requalification en cautionnement simple relatives à son engagement de caution du 29 juin 2006 ;

* constaté que la société Distribution Casino France dispose d’une créance certaine, liquide, exigible à l’encontre des époux [X] ;

* débouté M. [O] de sa demande en indemnisation et du surplus de ses prétentions,

Statuant à nouveau,

– déclarer irrecevable car d’une part se heurtant à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 21 juin 2018 et d’autre part car prescrite l’action en responsabilité formée par M. [O] à l’encontre de la société Distribution Casino France,

– à titre subsidiaire, déclarer cette demande reconventionnelle infondée,

– débouter M. [O] de l’intégralité de ses demandes, et prétentions,

– retenant que le solde débiteur du compte général de dépôt des époux s’élève aujourd’hui à la somme de 31.230,63 euros’:

– condamner M. [O] à payer à la société Distribution Casino France, en sa qualité de caution, la somme de 24.000 euros outre intérêts de droits à compter de la mise en demeure du 28 avril 2009,

– le condamner à payer à la société Distribution Casino France la somme de

4.000 euros en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

– ordonner la capitalisation des intérêts,

– le condamner aux entiers dépens de l’instance.

Vu les conclusions du 22 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et arguments de M. [O] qui demande à la cour de :

Sur la prescription :

– infirmer la décision en ce qu’elle a déclaré recevable la demande de la société Distribution Casino France à l’encontre de M. [O],

Statuant à nouveau,

– juger irrecevable comme étant prescrite la demande de la société Distribution Casino France à l’encontre de M. [O],

Sur les fins de non-recevoir soulevées par la société Distribution Casino France :

– confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les fins de non-recevoir soulevées par la société Distribution Casino France,

– en conséquence, rejeter lesdites fins de non-recevoir et recevoir les demandes reconventionnelles de M. [O],

Sur le fond :

Sur l’annulation de l’acte de cautionnement :

– infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] de sa demande de nullité du cautionnement du 29 juin 2006,

Statuant à nouveau,

– annuler l’acte de cautionnement du 29 juin 2006,

– en conséquence, débouter la société Distribution Casino France de toutes ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M. [O],

Sur la compensation :

– confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la compensation entre les sommes dues par les époux [X] avec celles qui leur étaient dues par la société Distribution Casino France et a dit que M. [O] pouvait se prévaloir de l’extinction totale de la dette garantie,

– en conséquence, débouter la société Distribution Casino France de toutes ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M. [O],

Sur les fautes commises par la société Distribution Casino France :

– infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau,

– décharger M. [O] de son obligation de paiement,

– en conséquence, débouter la société Distribution Casino France de toutes ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M. [O],

– subsidiairement, limiter les sommes allouées à la société Distribution Casino France à 2.000 euros,

A titre subsidiaire’:

– infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] de sa demande de condamnation de la société Distribution Casino France à lui payer la somme de 24.000 euros à titre de dommages et intérêts outre intérêts calculés sur la même base que ceux réclamés par la société Distribution casino France,

Statuant à nouveau,

– condamner la société Distribution Casino France au paiement d’une somme de 24.000 euros à titre dommages et intérêts, outre intérêts calculés sur la même base que ceux réclamés par la société Distribution Casino France,

– ordonner la compensation entre les sommes éventuellement dues de part et d’autre,

– à titre infiniment subsidiaire, la condamner au paiement d’une somme de 22.000 euros à titre de dommages et intérêts outre intérêts calculés sur la même base que ceux réclamés par la société Distribution Casino France,

– ordonner la compensation entre les sommes éventuellement dues de part et d’autre,

Dans tous les cas :

– confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Distribution Casino France de toutes ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M. [O],

Subsidiairement,

– débouter la société Distribution Casino France de sa demande de condamnation au paiement des intérêts de droit depuis le 28 avril 2009 et très subsidiairement, déclarer irrecevable ses demandes pour les intérêts antérieurs au 20 septembre 2013,

– débouter la société Distribution Casino France de sa demande de capitalisation des intérêts,

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Distribution Casino France à payer à M. [O] une somme de 1.000 €euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

– débouter la société Distribution Casino France de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et au contraire, la condamner au paiement d’une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– la condamner aux entiers dépens de l’instance.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la prescription de l’action de la société DCF :

Moyens des parties’:

M. [O] fait valoir que’:

* le délai de prescription de cinq ans a commencé à courir à compter du 28 mai 2008, date à laquelle la société DCF a eu connaissance de la situation déficitaire de ses débiteurs principaux. Le délai était expiré le 18 juin 2013. Elle a attendu’jusqu’en septembre 2018 pour engager une procédure à son encontre en sa qualité de caution ;

* il a contesté la réclamation de la société Casino à réception de la mise en demeure du 9 avril 2009. La société DCF ne peut se prévaloir de l’effet interruptif de l’action exercée’à l’encontre des époux [X], débiteurs principaux, la convention européenne des droits de l’homme’disposant que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable. Le délai écoulé jusqu’au mois de septembre 2018 n’est pas un délai raisonnable ;

* dans l’hypothèse où le délai de prescription aurait été interrompu le 11 août 2009 par l’assignation des époux [X], il a néanmoins recommencé à courir dès cette date et la société DCF aurait donc dû agir à son encontre avant le 11 août 2014, ce qui aurait permis de garantir tant le droit d’accès à un tribunal du créancier que la sécurité juridique de la caution.

La société DCF réplique que’:

* le délai de prescription a été interrompu le 11 août 2009 par l’assignation délivrée aux débiteurs principaux et son effet interruptif s’est poursuivi jusqu’à l’arrêt rendu par la cour de cassation le 1er juillet 2020 qui a rejeté leur pourvoi ;

* la caution ne rapporte pas la preuve de l’insécurité juridique dont elle se prévaut, d’autant que la procédure introduite à l’encontre des débiteurs principaux n’a perduré qu’en raison des recours exercés par ces derniers.

Réponse de la cour’:

L’engagement de caution de M. [O] du 29 juin 2006 est l’accessoire du contrat conclu le même jour entre les époux [X] et la société DCF ayant porté sur la gestion et l’exploitation d’un magasin de vente au détail, la prescription applicable est celle prévue à l’article L 110-4 du code de commerce. Ce délai était lors de l’engagement de caution de dix ans pour être réduit à cinq ans par l’article 15 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, cette disposition s’appliquant à compter du 19 juin 2008. Le caractère accessoire du cautionnement a pour conséquence que le point de départ de l’obligation de la caution est le même que celui de l’obligation principale.

L’article 2246 du code civil énonce que l’interpellation faite au débiteur principal interrompt le délai de prescription contre la caution.

Aux termes de l’article 2241 du code civil alinéa 1er, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

Cette interruption résultant de la demande en justice subsiste jusqu’à la décision définitive qui met fin à l’instance. La demande en justice, interrompt les délais de prescription pour agir tant contre le débiteur principal que contre la caution solidaire.

Le délai de l’action en paiement contre la caution court à compter du jour où l’obligation principale est exigible et la prescription de l’action en paiement à l’encontre de la caution se trouve interrompue par l’action en paiement dirigée à l’encontre du débiteur principal.

L’action en paiement dirigée contre la caution est enfermée dans un délai de prescription de cinq ans à compter de l’exigibilité de l’obligation principale. La saisine d’une juridiction a eu pour objectif de permettre d’établir définitivement la créance de la société DCF à l’égard du débiteur principal. Il en résulte que l’interruption du délai induit par cette saisine n’est pas contraire aux intérêts de la caution puisque son engagement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal. L’interruption de la prescription à l’égard de M [O] n’ayant pas pour effet de l’empêcher de prescrire contre la société DCF, ni de le menacer d’une durée de prescription excessive au regard des intérêts en cause, M [O] ne peut utilement se prévaloir de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et du principes de sécurité juridique pour faire obstacle à la recevabilité de l’action.

Le délai de prescription de l’action à l’encontre de M. [O] a commencé à courir à compter du 28 mai 2008, date à laquelle la société DCF a notifié aux époux [X], débiteurs principaux, la rupture de leur contrat de cogérance au titre d’un solde débiteur de 30 705,53 euros. L’assignation en paiement du 12 août 2009 délivrée aux époux [X] a interrompu le délai de prescription. Par jugement du 20 octobre 2011, le tribunal de commerce de Saint Etienne a débouté la société DCF de ses demandes. A l’issue de ce jugement, le délai de prescription expirait le 20 octobre 2016. Il a été interrompu par l’acte d’appel jusqu’à l’arrêt du 17 octobre 2013, de la cour d’appel de Lyon qui a infirmé le jugement et a condamné les époux [X] à payer à la société DCF la somme de 31.230,63 euros en principal. A l’issue de cet arrêt, le délai expirait le 17 octobre 2018. Il a a nouveau été interrompu par le pourvoi devant la cour de cassation jusqu’à l’arrêt du 9 juin 2015, puis par la saisine de la cour de renvoi jusqu’à l’arrêt du 21 juin 2018 de la cour d’appel de Lyon autrement composée qui a de nouveau infirmé le jugement du tribunal de commerce et a condamné les époux [X] à payer à la société DCF la somme de 31 230,63 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2009. Il s’ensuit que l’action en paiement contre M. [O] engagée le 20 septembre 2018, moins de cinq années après cet arrêt n’est pas prescrite, et ceci d’autant moins que l’arrêt du 21 juin 2018 n’est devenu définitif que le 1er juillet 2020 date de l’arrêt de la cour de Cassation qui rejette le pourvoi formé par les époux [X] à l’encontre de cette décision.

La décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a constaté que la prescription n’est pas acquise et que la société DCF est recevable à agir au titre de son action en paiement à l’encontre de M. [O].

Sur l’application des dispositions des articles L 341-2 et L 341-3 anciens du code de la consommation’:

Moyens des parties’:

M. [O] soutient que’

* les dispositions des articles L 341- 2 et L 341-3 anciens du code de la consommation sont applicables à tout créancier professionnel, ce qui est le cas de la société DCF.

La société DCF réplique que

*’les dispositions du code de la consommation ne s’appliquant qu’aux prêts et aux opérations de crédit, elles ne concernent pas le contrat garanti qui est un contrat de gérance mandataire non-salariée.

Réponse de la cour’:

Aux termes des articles L 341-2 et L 341-3 du code de la consommation en vigueur jusqu’au 1er juillet 2016 ‘:

”Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : “En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même”

” Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : “En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article «2298» du code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X…”.

Ces articles relatifs aux mentions manuscrites devant figurer dans les actes de cautionnement s’appliquent à toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel.

L’engagement de caution souscrit par M. [O] le 29 juin 2006 était la contrepartie de la gérance d’un magasin d’alimentation confiée aux époux [X] par la société DCF de sorte que la créance litigieuse est née de l’exercice de la profession de cette société qui est un créancier professionnel.

Par conséquent et sans qu’il y ait lieu à distinguer selon l’objet et la nature de l’obligation garantie, c’est de manière inopérante que la société DCF qui est un créancier professionnel conteste l’applicabilité à la cause des articles précités.

Sur la nullité du cautionnement pour le non respect des mentions obligatoires

Moyens des parties’:

M. [O] soutient que’:

* l’acte de cautionnement ne respecte pas les mentions obligatoires posées par les articles L.341-1 et L.341-3 du code de la consommation :

* l’acte mentionne de façon contradictoire une durée de 5 ans et une durée de 32 ans,

* le texte manuscrit fait référence à l’article 2021 du code civil alors même que ce texte n’est plus applicable et que l’article L.341-3 du code de la consommation dans sa rédaction applicable au moment de la signature de l’acte exige la référence à l’article 2298 du code civil’;

* le terme «’préalablement’», a été omis ce qui ne lui a pas permis d’être parfaitement informé des conditions de sa renonciation au bénéfice de discussion,

* à titre subsidiaire, le cautionnement ne peut valoir comme engagement solidaire avec renonciation au bénéfice de discussion et devient un cautionnement simple, l’action étant alors prescrite.

La société’DCF réplique que’:

* de simples erreurs matérielles dans la mention manuscrite prescrite ne peuvent entraîner l’annulation pure et simple de l’engagement,

* le fait que la durée de l’engagement soit différente en page 1 et 3 de l’acte de cautionnement n’affecte nullement sa validité,

* s’agissant de la solidarité, d’une part, le simple oubli matériel de l’adverbe «’préalablement’» n’affecte pas la portée de l’engagement qui est clairement énoncée et, d’autre part, la mention erronée de l’article 2021 au lieu de l’article 2298, n’affecte pas la compréhension de la mention manuscrite, l’article 2021 étant devenu l’article 2298 à la suite de la recodification à droit constant instaurée par l’ordonnance du 23 mars 2006,

* en toute hypothèse, l’irrégularité de la mention relative à la solidarité’emporte seulement nullité de la seule clause de solidarité.

Réponse de la cour’:

Sur la durée du cautionnement :

Aux termes de l’article 2292 du code civil, dans sa version antérieure au 1er janvier 2022: ‘Le cautionnement ne se présume point’; il doit être exprès et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté’.

Le formalisme imposé par l’article L.341-2 du code de la consommation cité plus haut vise à assurer l’information complète de la caution quant à la portée de son engagement.

L’acte de cautionnement du 29 juin 2006 comporte à la première page une clause dactylographiée relative à la durée du cautionnement ainsi rédigée’:

” Et pour une durée de courant à compter du jour de la signature du présent engagement, soit jusqu’au minuit”.

Cette clause est complétée à la main par les mentions ” 5 ans” et ”29 06 2011” qui figurent à la suite des termes ”durée de ” et ”jusqu’au”.

En page 3 de l’acte de cautionnement, la mention prescrite par l’article L 341-2 du code de la consommation ci-dessus rappelée a été apposée de façon manuscrite par M. [O] avec l’indication d’une durée de 32 ans.

La mention intégralement portée de la main de M. [O] dans l’acte en page 3 conforme au formalisme de l’article précité et qui exprime sans équivoque son engagement de se rendre caution pour une durée de 32 ans.

Néanmoins en premier lieu, la validité de l’engagement n’est pas affectée par la contradiction entre ces deux dates dès lors que l’une des mentions manuscrites est conforme à celles prescrites par la loi soit celle qui est portée dans l’acte de caution en page 3 et qui prévoit une durée d’engagement de 32 ans.

En second lieu, dans deux courriers adressés à M. [O] les 28 mars 2007 et 27 mars 2008, l’appelante mentionne une durée d’engagement de cinq ans. Au regard de ces lettres et de la mention de 5 ans écrite en première page de l’acte, il doit être retenu que celle de 32 ans résulte d’une erreur matérielle. En tout état de cause, le solde débiteur des époux [X] est né dans les cinq années de l’engagement de caution, de sorte que la contradiction entre les pages 1 et 3 de l’acte de caution n’a causé aucun grief à M. [O].

Il résulte de tout ceci que la contradiction invoquée n’est pas de nature a entrainer la nullité du cautionnement.

Sur la solidarité’:

Les dispositions de l’article L 341-3 du code de la consommation telles que citées plus haut sont destinées à informer celui qui s’engage sur la portée exacte de ses engagements et des conséquences éventuelles en cas de défaillance de l’emprunteur.

Lorsque les différences qui existent entre la formule légale et la mention manuscrite effectivement apposée n’en affectent ni le sens ni la portée, la nullité n’est pas encourue.

La mention manuscrite querellée précise’:

” (…) En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du code civil et en m’obligeant solidairement avec monsieur et madame [X], je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive monsieur et madame [X] (‘) ”

La caution a ainsi apposé à la main avant sa signature une mention incomplète de la mention exigée par l’article L.341-3 puisque est omis l’adverbe ”’préalablement ”.

Toutefois l’engagement de caution contient en sa première page, signée par M. [O]’, un article 1 intitulé ”Portée de l’engagement solidaire” qui explique les conséquences d’un engagement solidaire, en précisant notamment ” (‘) Dans la limite en montant de son engagement, la caution est tenue à ce paiement sans que le créancier ait’: à poursuivre préalablement le cautionné (‘)”

De plus la mention manuscrite indique que la caution s’oblige solidairement et qu’elle renonce au bénéficie de discussion.

Par ailleurs, la référence erronée à l’ancien article 2021 du code civil, devenu l’article 2298 à l’issue de la loi du 23 mars 2006, au contenu identique, n’affecte ni le sens ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l’article L.341-3 du code de la consommation..

Ceci est d’autant plus vrai que l’article 1 précité de l’acte de cautionnement détaille la portée d’un engagement solidaire et donc les conséquences de la renonciation au principe de discussion. Ainsi, en apposant sa signature en bas de cette page, M. [O] a expressément accepté de renoncer au bénéfice de discussion en pleine connaissance des conséquences de cette renonciation.

Il résulte de ce qui précède que ce moyen ne peut prospérer.

Sur la nullité du cautionnement pour vice du consentement

Moyens des parties’:

M. [O], se prévalant de la nullité de son engagement pour dol, soutient que’:

* son consentement a été vicié parce que la société DCF ne l’a pas mis en garde, alors qu’il est une caution non avertie, que les durées mentionnées aux pages 1 et 3 du cautionnement étaient différentes,

* la société DCF s’est abstenue de lui remettre une copie du contrat de mandat et de ses annexes principales conformément à l’accord collectif national du 18 juillet1963 relatif aux gérants non-salariés des maisons d’alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés à savoir les gérants mandataires,

* en vertu de cette convention, le montant du cautionnement ne pouvait excéder 5% du stock en magasin, ce qui a permis à la société d’obtenir un cautionnement représentant environ dix fois ce qu’elle pouvait solliciter ce qu’elle ne pouvait ignorer en sa qualité de professionnel.

La société DCF réplique que’:

* M. [O] a porté la durée de 32 ans dans le cadre de la mention manuscrite,

* l’article 22 B de l’accord collectif national ne prévoit pas la transmission de tous les documents mais seulement la transmission du contrat de co-gérance,

* la caution a expressément reconnu, dans le contrat de cautionnement, avoir reçu une copie du contrat de co-gérance,

* le plafond de 5% ne concerne que le cautionnement au titre du dépôt de garantie accordé par les cogérants mandataires non salariés,

* en toute hypothèse, il n’est pas démontré que c’est intentionnellement qu’elle aurait dissimulé les informations auxquelles la caution prétend avoir accès.

Réponse de la cour’:

Aux termes de l’article 1116 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ‘Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man’uvres pratiquées par l’une des parties sont telles que, sans ces man’uvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé’.

Sur le défaut d’information quant aux contradictions relatives à la durée’:

Ainsi qu’il a été exposé plus haut, une durée de cautionnement de 5 ans a été mentionnée en première page du cautionnement, et en dernière page M. [O] s’est expressément engagé pour une durée de 32 ans aux termes de la mention manuscrite exigée par l’article L.341-3 précité.

Il ne ressort pas de l’acte de caution que celui-ci ait été rempli par la société DCF, ou même en sa présence. Au contraire il ressort d’une lettre adressée le 2 février 2002 à M. [O] par la société DCF que l’acte de cautionnement lui a été adressé par les époux [X].

Monsieur [O] qui ne justifie ni même n’allègue que la société DCF était présente lors de la signature de l’acte de caution ne rapporte pas la preuve que la contradiction entre les durées mentionnées soit du fait de la société DCF.

Sur le défaut d’information quant à l’existence d’un plafonnement’:

Aux termes de l’article 23 de l’accord collectif national du 18 juillet 1963 relatif aux gérants non-salariés des maisons d’alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés «’gérants mandataires’» dans sa version en vigueur jusqu’au 14 octobre 2009 :

” Le cautionnement sera fixé après entente entre les parties sans que le montant puisse excéder 5 p. 100 du stock en magasin.

Le cas échéant, le cautionnement sera complété par mensualités qui ne pourront excéder 10 p. 100 de la commission mensuelle.

Suivant l’importance de la somme versée au titre du cautionnement, celle-ci devra être déposée dans un délai de quinze jours par les soins de la société soit à la caisse d’épargne, soit à la Caisse des dépôts et consignations.

Une copie du contrat de mandat sera délivrée dans les mêmes conditions que celles fixées au b du A de l’article 3 à la personne se portant caution des obligations souscrites par le ou les titulaires du contrat de façon à lui permettre de mesurer l’étendue et la portée de ses obligations.

Il devra être remis à la caution un exemplaire du contrat qu’elle a signé et qui l’engage.

En outre, la société informera immédiatement la caution des situations anormales d’inventaire.”

Cet article opère une distinction entre le cautionnement réel et la caution personnelle d’un tiers. Il vise, d’une part, le cautionnement fixé entre les parties qui fait l’objet d’un plafonnement correspondant à 5 % du stock en magasin qui peut être complété par mensualités qui ne pourront excéder 10 % de la commission mensuelle, et, d’autre part, la situation de la personne se portant caution des obligations souscrites par le titulaire du contrat.

Cet accord collectif national du 18 juillet 1963 ne prévoyant pas de plafonnement du montant de la caution donnée par un tiers, M. [O] ne peut invoquer une quelconque réticence dolosive de la société DCF.

Sur le défaut de communication du contrat de mandat’:

Le contrat de co-gérance prévoit dans l’avenant du 29 juin 2006 en son article 5° intitulé Dispositions Diverses:

‘ A- Caution :

Conformément à l’article 23 modifié de l’accord collectif national du 18 juillet 1963, une copie du contrat de mandat sera délivrée dans les mêmes conditions que celles fixées au b) du A de l’article 3 à la personne qui se qui se porte caution des obligations souscrites par les titulaires du contrat de façon à lui permettre de mesurer l’étendue et la portée de ses obligations.’

Le point b) du A de l’article 3 de l’accord précité, dans sa version applicable à la date du cautionnement, mentionne :

‘b) Information de base.

Avant la signature du contrat, une information de base sera fournie au candidat qui comportera au moins :

– des données générales sur la société ;

– le chiffre d’affaires annuel réalisé au cours des deux derniers exercices écoulés par la succursale qu’il est envisagé de lui confier ;

– le cas échéant, le chiffre d’affaires que peut espérer réaliser le futur gérant ;

– la copie du contrat de mandat, laquelle devra être délivrée au moins dix jours avant la date de son entrée en vigueur ;

– un exemplaire de l’accord collectif national ainsi que des annexes éventuelles ” retraite et prévoyance “‘.

Ainsi, il n’est pas prévu la communication à la caution d’autres pièces que la seule copie du contrat de mandat outre par la suite, en application de l’article 23 précité, une information sur les situations anormales d’inventaire.

La société DCF a informé la caution de ce que les époux [X] lui avaient remis l’acte de cautionnement. Contrairement à ce qu’elle soutient, il n’est pas indiqué dans l’acte de cautionnement qu’une copie du contrat de mandat a été remise à M. [O].

Toutefois l’absence de communication de cette pièce avant la signature de l’engagement de caution ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une réticence dolosive avec l’intention délibérée de la société de cacher à M.[O] des informations relatives à l’étendue de son engagement pour l’inciter à s’engager.

La décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a débouté M. [O] de sa demande en nullité du cautionnement.

Sur la demande en paiement de la société DCF:

Moyens des parties’:

M. [O] soutient que’:

* la compensation légale est acquise entre les sommes dues à la société DCF par les époux [X] au titre des manquants de marchandises et d’emballages et les sommes dues par la société DCF aux époux [X] mises à sa charge par la cour d’appel de Versailles dans le cadre de la procédure prud’hommale’;

* la compensation peut intervenir de manière conventionnelle’comme prévu par le contrat de gérance: il existe un compte courant comprenant les sommes dues de part et d’autre et sa dette se trouve éteinte’;

* son obligation de couverture s’est éteinte le 29 juin 2011 soit avant l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 24 novembre 2011 condamnant la société DCF à payer certaines sommes aux époux [X]’;

* les intérêts de droit ne sont dus qu’à compter de l’arrêt d’appel’; à tout le moins, les intérêts se prescrivant par cinq ans, la condamnation au paiement ne peut pas intervenir à compter de 2009.

La société DCF soutient que’:

* aucune compensation n’est possible puisque les époux [X] ne détiennent plus aucune créance à son encontre dès lors qu’elle leur a réglé les sommes et condamnations lui incombant en exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles’;

* un compte personnel de gestion ne peut comporter les sommes éventuellement dues suite à un contentieux prud’homal, .

Réponse de la cour’:

Aux termes de l’article 1289 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016: ‘Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes, de la manière et dans les cas ci-après exprimés.’

Aux termes de l’article 1290 du même code dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016: ‘La compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ; les deux dettes s’éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives.’

Aux termes de l’article 1291 de ce code dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 : ‘La compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles’

Par arrêt du 24 novembre 2011, la cour l’appel de Versailles a infirmé le jugement du 8 octobre 2009 qui avait condamné la société DCF a payer à chacun des époux [X] la somme de 5 000 € de dommages et intérêts pour irrégularité de la clause de non-concurrence, et confirmé le jugement du 8 octobre 2009 en ce qu’il avait attribué à chacun des époux [X] la somme de 12 000 € de dommages et intérêts et 700 € au titre des frais irrépétibles.

Elle a condamné la société DCF à payer :

* à M. [X] la somme totale de 1 780,04 € avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à la société Distribution Casino France de la lettre la convoquant devant le bureau de conciliation, celle de 15 000 € à titre d’indemnité pour respect d’une clause de non-concurrence illicite avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt, et celle de 2 000 € au titre des frais irrépétibles

* à Mme [X] la somme totale de 797,81 € avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à la société Distribution Casino France de la lettre la convoquant devant le bureau de conciliation, celle de 15 000 € avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt et celle de 2 000 € au titre des frais irrépétibles.

La société DCF a réglé les sommes dues aux époux [X] par paiements des 20 novembre 2009 : 35 400 euros, 16 janvier 2012 : 638,79 euros, 15 février 2012 : 23 000 euros, 16 mars 2012 : 2400,49 euros et 16 avril 2012 : 74,73 euros.

Par arrêt du 21 juin 2018 la cour d’appel de Lyon a condamné les époux [X] à payer à la société DCF la somme de 31 230,63 euros. Dans son exposé des faits, la cour d’appel de Lyon rappelle que le solde débiteur de cette somme a été révélé par l’inventaire contadictoire du 22 avril 2008. La société DCF produit aux débats la lettre recommandée adressée aux époux [X] le 23 décembre 2008 dans laquelle elle leur demande le paiement de la somme de 31 230,63 euros. Il résulte de ces éléments que la créance de la société DCF a pris naissance antérieurement au 29 juin 2011, date d’extinction de la période de couverture du cautionnement. Par voie de conséquence, M. [O] est tenu de garantir le paiement de cette somme, même si la créance n’est devenue définitive qu’à l’issue de l’arrêt du 1er juillet 2020 de la cour de cassation qui a rejeté le pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 21 juin 2018. Aucune compensation légale n’a pu intervenir dès lors qu’au jour où cette créance est devenue définitive, les époux [X] ne détenaient plus aucune créance à l’ encontre de la société DCF depuis l’année 2012.

L’article 8 du contrat de cogérance a prévu un compte courant intitulé compte général de gestion. Les dispositions de l’article 21 de l’accord collectif national des maisons d’alimentation du 18 juillet 1963 précisent que le compte personnel de gestion comprend la situation d’inventaire, les opérations relatives aux commissions, aux retenues de caractère social, les indemnités de congés payés, de tournées éventuelles. Sur ce compte figurent également les crédits d’excédent ou les débits correspondant aux manquants, ainsi que les écritures de régularisation après inventaire pour des opérations concernant la période d’inventaire et qui auraient été omises au moment de l’établissement de la situation d’inventaire.

Les sommes versées par la société DCF aux époux [X] au titre de sa condamnation, notamment au paiement de dommages et intérêts dans le cadre du contentieux prud’homal ne sont pas de la nature des opérations visées par le texte précité. Il en résulte qu’aucune compensation conventionnelle ne peut être invoquée par M. [O].

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a ordonné la compensation et il sera jugé que la créance de la société DCF à l’encontre de M [O] est du montant de son engagement, soit au paiement de la somme de 24 000 euros.

Sur la responsabilité de la société DCF

Sur la recevabilité de l’action en responsabilité:

La société DCF soutient que’:

* la demande se heurte à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 31 juin 2018 qui a rejeté la prétention des époux [X] reprochant à la société DCF de ne pas avoir rompu leur contrat dès le premier manquant’;

* la caution ne peut détenir plus de droits que les débiteurs principaux dans le cadre des exceptions inhérentes à la dette qu’elle est en droit d’opposer au créancier’;

* la faute invoquée par M. [O] remonte à la période de gérance des époux [X] soit au plus tard à l’année 2008 et la prescription quinquennale en matière d’action en responsabilité est largement prescrite’;

* il ne s’agit pas d’une défense au fond au sens de l’article 71 du code de procédure civile mais d’une demande reconventionnelle en responsabilité au sens de l’article 64 du code de procédure civile.

M. [O] réplique que’:

* il peut invoquer les fautes de la société DCF pour s’opposer à ses demandes et former une demande reconventionnelle en dommages et intérêts ; sa demande est recevable ;

* certaines fautes n’ont pu être connues que lorsque la société a communiqué ses pièces dans le cadre de l’instance engagée contre lui’;

* la chose jugée opposable à la caution est seulement celle qui concerne l’existence et le montant de la dette garantie mais pas ce qui a été jugé sur la responsabilité.

Réponse de la cour :

– Sur la prescription de la demande

En application de l’article 64 du code de procédure civile, constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire.

Aux termes de l’article 71 du même code, constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire.

Poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à son encontre, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond. Elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommages-intérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts..

Ainsi la société DCF ne peut utilement opposée la prescription à M. [O] qui invoque les manquements contractuels de la société DCF à l’égard de ses débiteurs principaux ainsi que d’autres fautes de la société à son endroit aux fins d’être déchargé de son engagement de caution.

– Sur l’autorité de la chose jugée

Aux termes de l’article 1351 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016: ‘L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même’; que la demande soit fondée sur la même cause’; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité’.

La chose jugée contre le débiteur principal relativement à l’existence de la dette cautionnée est opposable à la caution.

L’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 21 juin 2018 a débouté les époux [X] de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts présentée du fait du préjudice subi pour trouble dans leurs conditions d’existence et pour procédure abusive.

La cour a retenu que les époux [X] sont mal fondés à soutenir que dès le premier déficit d’inventaire, la société DCF doit rompre le contrat et qu’ ‘aucune disposition d’ordre public n’impose à la société ni de rompre le contrat ni même de dispenser la formation prévue, ce manquement pouvant, le cas échéant, donner lieu à des dommages et intérêts’. Elle a indiqué que les époux [X] ‘n’établissent pas en quoi les manquements allégués, à les supposer établis, sont en relation avec les manquants dont la société DCF, leur réclame le paiement’.

Ainsi contrairement à ce que soutient la société DCF, la cour d’appel de Lyon n’a pas statué sur sa responsabilité pour ne pas avoir rompu le contrat des époux [X] au premier manquant.

Il en résulte que la fin de non recevoir ne peut être accueillie. Le jugement entrpris sera confirmé en ce qu’il a déclaré recevable la demande reconventionnelle en indemnisation de M. [O].

Sur l’existence de fautes de la société DCF

M. [O] soutient que’:

* la société DCF a commis une faute en tardant à mettre en place les dispositions contractuelles nécessaires pour remédier à l’augmentation anormale de la dette des époux [X] ; ils avaient accumulé les manquants soit 11 568,07 euros le 26 octobre 2007 et ce n’est que le 26 avril 2008 qu’ils ont été relevés de leurs fonctions ; la société DCF a alourdi la dette de gérance et par voie de conséquence, la dette à réclamer à la caution et ce sans l’alerter immédiatement comme l’article 23 de la convention nationale le lui imposait ;

* la société DCF a manqué à son obligation de l’informer sur les dispositions de l’article 23 de la convention nationale puisqu’elle n’aurait pas dû solliciter une caution d’un montant supérieur à 5 %, et sur l’existence des manquants qui n’ont cessé d’augmenter, et ce, nonobstant les dispositions de l’article 23 de l’acoord collectif national;

* la société DCF a commis des fautes en s’abstenant de prendre une mesure procédurales ( sursis à statuer devant la chambre sociale en vue d’une compensation des dettes réciproques) ou conservatoire (saisie conservatoire) pour s’assurer du règlement de sa créance commerciale par compensation avec sa dette sociale ;

Par observations du 6 avril 2023, M. [O] fait valoir que :

* si le cautionnement sur le stock avait été limité à 2 000 euros, les époux [X] auraient pu verser cette somme directement sur le compte séquestre ou ils auraient pu solliciter de M. [O] un prêt de ce montant et il aurait pu n’avoir jamais à être sollicité ou même s’il l’avait été, il avait de fortes chances d’être remboursé par les époux [X] lorsqu’ils ont perçu plus de 55 000 euros de dommages et intérêts ; sa perte de chance est supérieure à 90 % ; si le choix lui avait été proposé de ne verser que 2 000 euros à titre de séquestre ou de ne rien verser à l’époque mais au risque de devoir payer 24 000 euros plus tard, nul doute qu’il aurait souscrit à cette première hypothèse.

* la société DCF s’est privé d’une sûreté qui lui aurait permis de compenser ses dettes avec sa créance et elle n’aurait pas eu à agir contre la caution, ainsi M. [O] peut invoquer la décharge de la caution ;

La société DCF réplique que’:

* le tribunal de commerce de Saint Etienne l’a déboutée de sa demande pour des motifs qui auraient fait obstacle à toute mesure conservatoire’; en demandant le sursis à statuer devant le conseil de Prud’hommes, c’était reconnaître l’échec des deux volets de l’affaire [X] ; il n’est pas démontré que la caution ne serait plus subrogée dans les droits du créancier du fait de ce dernier ;

* sa créance contre les époux [X] est certaine depuis l’arrêt de la cour de cassation du 1er juillet 2020, la compensation n’était donc pas envisageable auparavant’;

* le cautionnement de 5% est un dépôt de garantie ;

* elle a informé régulièrement M. [O] de l’état de la dette des époux [X]’;

* dans son arrêt du 21 juin 2018, la cour d’appel de Lyon n’a pas retenu la responsabilité de la société DCF pour ne pas avoir rompu le contrat des époux [X] au premier manquant ;

Par observations du 5 avril 2023, la société DCF fait valoir que :

* au regard de l’article 22 de l’accord collectif national des maisons d’alimentation du 18 juillet 1963, elle avait le choix des mécanismes de garanties pouvant se cumuler ; les époux [X] se sont tournés vers M. [O] pour solliciter qu’il se porte caution ; ils pouvaient demander un changement de mécanisme de garantie en cours d’exécution du contrat de gérance et la caution n’a jamais formulé sa volonté de se désengager de son acte de cautionnement ; la perte de chance n’est pas fondée.

Réponse de la cour’:

– Aux termes de l’article 2314 du code civil dans sa version applicable aux faits, la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution.

La société DCF n’était pas tenue de solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire au résultat incertain dès lors qu’initialement, elle a été déboutée le 20 octobre 2011 de ses demandes dirigées contre les époux [X] au titre des manquants de marchandises de sorte que sa créance était aléatoire. Aucune faute n’est donc caractérisée à ce titre.

Par arrêt définitif du 24 novembre 2011 la cour d’appel de Versailles a confirmé le jugement du conseil de Prud’hommes qui a condamné la société DCF à payer aux époux [X] une certaine somme pour rupture abusive du contrat de gérance de sorte qu’il ne peut pas être retenu que la société DCF a commis une faute en ne résiliant pas le contrat de gérance dès le premier manquant.

La société DCF n’était pas tenue d’informer la caution sur la possibilité pour le mandataire d’opter pour un cautionnement réel plutôt que personnel. Ainsi qu’il a été exposé plus haut, le cautionnement personnel pouvait être supérieur à 5% du stock en magasin. Mais, par courrier recommandé réceptionné le 12 février 2007, la société DCF a informé M. [O] que sa caution constitue une condition essentielle et indissociable de la formation et de l’exécution du contrat de gérance et qu’elle a été déterminante dans sa conclusion. Aux termes de l’article 23 de l’accord collectif national du 18 juillet 1963 relatif aux gérants non-salariés des maisons d’alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés «’gérants mandataires’» dans sa version en vigueur jusqu’au 14 octobre 2009:

”(…)

Une copie du contrat de mandat sera délivrée dans les mêmes conditions que celles fixées au b du A de l’article 3 à la personne se portant caution des obligations souscrites par le ou les titulaires du contrat de façon à lui permettre de mesurer l’étendue et la portée de ses obligations.

Il devra être remis à la caution un exemplaire du contrat qu’elle a signé et qui l’engage.

En outre, la société informera immédiatement la caution des situations anormales d’inventaire.’

Il ressort de l’engagement de caution qu’il met à la charge de la caution, l’obligation de suivre personnellement la situation du cautionné, sans rappeler les dispositions de l’article 23 de l’accord collectif national du 18 juillet 1963 qui imposent au créancier d’informer immédiatement la caution des situations anormales d’inventaire. A supposer que l’article 2 préimprimé de l’acte de cautionnement, n’ait pas été rédigé par la société DCF, cette société a eu connaissance de l’acte de caution dont elle a fait une condition essentielle du contrat de cogérance, et connaissait également l’article 23 précité.

Ainsi qu’il a été exposé plus haut, il n’est pas expressément indiqué dans l’acte de cautionnement qu’une copie du contrat de mandat a été remise à M. [O]. A défaut pour la société DCF de rapporter la preuve de cette remise, elle doit être regardée comme étant défaillante dans son obligation. De plus, la société DCF n’a pas non plus immédiatement informé la caution des situations anormales d’inventaire dont la première qui a été relevée le 19 octobre 2006 avec un solde débiteur de 2 387,78 euros puis la deuxième le 16 février 2007 avec un manquant de marchandises et d’emballage respectivement de 4 087,79 euros et de 1 962,70 euros. M. [O] a été informé pour la première fois le 28 mars 2007 d’un solde débiteur de 2 470,28 euros. En s’abstenant de toute information à la caution pendant cinq mois alors qu’elle aurait dû le faire immédiatement après la première situation anormale, la société DCF a de nouveau commis un manquement à son obligation d’information.

La société DCF a ainsi engagé sa responsabilité envers M. [O] et doit l’indemniser du préjudice qui en est la conséquence.

Sur le préjudice de M. [O] :

En s’abstenant de toute information pendant cinq mois alors que le solde débiteur ne cessait d’augmenter, la société DCF a privé M. [O] d’une chance d’invenir immédiatement auprès du créancier ou du débiteur principal. M. [O] ne démontre pas qu’il aurait pu mettre un terme à la dette des époux [X] autrement qu’en garantissant les débits successifs. Il en résulte qu’il ne peut se prévaloir d’aucun préjudice résultant de cette défaillance du créancier

Il est convenu à l’acte de cautionnement que ‘La caution solidiaire est tenue de payer au créancier ce que doit le cautionné, au cas où ce dernier ne ferait pas face à ses obligation pour un motif quelconques’. Si le mandat avait été communiqué à la caution, Monsieur [O] aurait pris connaissance de :

– son article 8 qui prévoit que le mandat de gestion confère aux mandataires l’obligation de couvrir immédiatement le manquant de marchandises ou d’espèces provenant des ventes qui sera constaté à l’issue des inventaires périodiques.

Il a été ainsi privé d’une information sur la portée de son engagement, et par voie de conséquence, privé d’une chance de ne pas contracter cet engagement dans les conditions proposées.

La perte de chance ne peut être équivalente à l’avantage qui aurait été tiré si l’événement s’était réalisé. Compte tenu de ce que Monsieur [O] n’apporte aucun élément sur ses relations avec les époux [X], ou sur sa situation financière à la date de son engagement, son préjudice résultant d’une perte de chance, sera justement réparé par une indemnité de 2 000 €.

Sur la compensation entre les créances réciproques entre les parties

Après compensation des créances réciproques, Monsieur [O] sera condamné à payer à la société DCF la somme de 22 000 €.

Sur les intérêts de retard:

Aux termes de l’article 1153 du code civildans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016′: ‘dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que la condamnation au taux légal, sauf les règles particulières en commerce et en cautionnement.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.

Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d’un autre acte équivalent telle une lettre missive s’il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit’

La société DCF à mis en demeure M. [O] par lettre du 28 avril 2009. Elle ne justifie pas de la date de réception de cette lettre et l’intéressé y a répondu le 7 mai 2009. En conséquence, les intérêts au taux légal sur la somme de 22 000 € courront à compter du 7 mai 2009.

En application des dispositions de l’article 1154 du même code civildans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, ces intérêts seront capitalisés dès qu’ils seront dus pour une année entière à compter du 7 mai 2009.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et dans les limites de l’appel :

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

– constaté que la société Distribution Casino France dispose d’une créance certaine, liquide et exigible à l’encontre de M. [X] et de Mme [X],

– constaté que M. [X] et Mme [X] disposent d’une créance certaine, liquide et exigible à l’encontre de la société Distribution Casino France,

– ordonné la compensation entre la somme due par la société Distribution Casino France à M. [X] et à Mme [X] selon les termes de l’arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel de Versailles en date du 24 novembre 2011, RG n°10/00143, et la somme due par M. [X] et Mme [X] à la société Distribution Casino France selon les termes de l’arrêt de la 1ère chambre civile de la cour d’appel de Lyon en date du 21 juin 2018, RG n°15/05225,

– dit que M. [O], en sa qualité de caution solidaire, peut se prévaloir de l’extinction totale de la dette garantie,

– débouté la société Distribution Casino France du surplus de ses demandes,

– condamné la société Distribution Casino France à payer à M. [O] une somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société Distribution Casino France aux dépens.

Statuant à nouveau :

Dit que la créance de la société Distribution Casino France à l’encontre de M. [O] est de 24 000 euros ;

Dit que la créance de M. [O] à l’encontre de la société Distribution Casino France est de 2 000 euros ;

Ordonne la compensation entre les créances ;

Condamne M. [O] à payer à la société Distribution Casino France la somme de 22 000 € outre intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2009 et capitalisation des intérêts dès qu’il seront dus pour une année entière à compter de cette date.

Confirme le jugement entrepris pour le surplus de ses prétentions ;

Y ajoutant ;

Condamne M. [O] au paiement des dépens de première instance et d’appel ;

Condamne M. [O] à payer à la société Distribution Casino France la somme de 2 000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

La greffière, La présidente,