Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 22 JANVIER 2013

(n° 45 , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/20908

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 16 Novembre 2011 -Tribunal de Commerce de MELUN – RG n° 2011R102

APPELANTE

SARL AVITECH Agissant poursuites et diligences de son gérant et de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Rep: la SCP BLIN (Me Michel BLIN) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0058)

assistée de : Me Khéops LARA plaidant pour la SCP LM ASSOCIES (avocat au barreau de MELUN, toque : M07)

INTIMEE

SARL PREDETEC

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par : la SELARL SEGIF D’ASTORG FROVO ET ASSOCIES (Me Bruno D’ASTORG) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0022)

assistée de : Me Noëlle BRANCA plaidant pour la SELARL D’ASTORG FROVO (avocat au barreau de PARIS, toque : L0022)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Décembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre

Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère

Madame Nathalie PIGNON, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.

Se prévalant de ce qu’elle était victime d’actes de concurrence déloyale de la part de la société AVITECH, la société PREDETEC SARL a obtenu du président du tribunal de commerce de Melun le 7 juillet 2011 une ordonnance rendue sur requête l’autorisant à faire procéder à certains constats, notamment dans ses programmes informatiques.

La société AVITECH SARL est appelante de l’ordonnance de référé rendue le 16 novembre 2011 qui a rejeté sa demande de nullité de l’ordonnance rendue sur requête le 7 juillet 2011, rejeté l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions, désigné en qualité d’expert M. [N] [P] afin notamment de fournir toutes indications permettant à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et évaluer les préjudices éventuellement subis pas la société PREDETEC et avec pour mission telle que décrite dans le dispositif de cette décision et l’a condamnée à payer à la société PREDETEC une indemnité de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’audience de plaidoiries du 5 juin 2012, la cour, par mention portée au plumitif d’audience, a constaté,

-Que la pièce n° 33, listée par l’intimée dans son bordereau de communication de pièces annexé à ses dernières conclusions, ne comportait que le procès verbal de signification et non la requête et l’ordonnance rendue sur requête le 7 juillet 2011, que l’appelante ne produisait (pièce listée n°1 dans son bordereau de communication de pièces annexé à ses dernières conclusions) que la copie de la requête et la deuxième page de l’ordonnance rendue sur requête,

-Qu’elle n’était pas en mesure de statuer, les pièces nécessaires à la solution du litige n’étant pas communiquées,

-Ordonné la réouverture des débats pour communication intégrale de l’ordonnance rendue sur requête le 7 juillet 2011, de sa notification, du second original par l’intimée et de la copie par l’appelante (pas de photocopie),

-Ordonné le renvoi à la conférence du 26 juin 2012 pour fixation d’un nouveau calendrier,

Par conclusions déposées le 23 août 2012, la société AVITECH SARL demande de l’infirmer et statuant à nouveau de constater l’absence de signification de l’ordonnance du 7 juillet 2011 préalablement à son exécution, subsidiairement de constater la nullité de l’ordonnance du 7 juillet 2011, très subsidiairement de la rétracter avec toutes conséquences de droit et de fait, d’ordonner la restitution des objets appréhendés et constater la nullité du constat effectué en exécution de cette ordonnance, débouter la société PREDETEC de toutes ses demandes, en tout état de cause, la condamner à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts par application de l’article 32-1 du code de procédure civile et de l’article 1382 du code civil, celle de 3 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

La société PREDETEC, par conclusions déposées le 6 novembre 2012 demande de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise et y ajoutant d’étendre la mission de l’expert à l’ensemble des clients de la société PREDETEC afin de dire s’ils ont été détournés par la société AVITECH et ce dans les conditions telles que décrites au dispositif de ses conclusions et de condamner la société AVITECH au paiement d’une amende civile qu’il appartiendra à la cour de déterminer et de la condamner à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner l’appelante aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que l’appelante se prévaut en premier lieu de la nullité de l’ordonnance rendue sur requête pour non respect des dispositions de l’article 495 du code de procédure civile en ce qu’elle s’est vue notifier le 28 juillet 2011 en même temps que les opérations de constat d’huissier un acte comportant 13 pages et qu’il manque à cette signification la première page de l’ordonnance qui à ce jour ne lui a toujours pas été communiquée dans son intégralité, qu’elle estime que cette absence de signification préalablement aux mesures d’exécution ne lui a pas permis de connaître l’étendue des mesures ordonnées par le juge et d’apprécier en pleine connaissance de cause l’opportunité d’un recours, que ce défaut de signification entraîne la rétractation de l’ordonnance et l’annulation du procès verbal de l’huissier et justifie qu’il lui soit enjoint de procéder à la destruction des documents saisis ;

Que l’intimée soutient que l’ordonnance du 7 juillet 2011 a été parfaitement signifiée, qu’il ne suffit pas de verser aux débats la copie d’un acte auquel il manque une page pour remettre en cause la véracité de l’acte de l’huissier qui indique, « je vous signifie, en tête des présentes, copie : une ordonnance rendue sur requête par Monsieur le président du tribunal de commerce de Melun du 7 juillet 2011 et de la requête » et ce d’autant que l’acte de l’huissier de justice a la force probante d’un acte authentique de sorte que les mentions qui y figurent font foi jusqu’à inscription de faux, que l’original de l’acte ne comporte pas la liste des pièces jointes dont la signification n’a pas été contestée, qu’elle estime que la pièce versée aux débats par l’appelante n’est pas le second original, que le courrier que lui a transmis l’huissier le 5 juin 2012 confirme que la requête et l’ordonnance ont bien été signifiées et ajoute enfin que si l’ordonnance n’avait pas été intégralement communiquée, la société AVITECH n’aurait pas pu en faire état dans sa demande de rétractation ;

Et considérant que l’article 495 du code de procédure civile dispose que l’ordonnance sur requête est motivée, qu’elle est exécutoire au seul vu de la minute et ajoute en son alinéa 3 que copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée ;

Considérant que l’exigence posée par l’alinéa 3 de ce texte vise à permettre à celui qui subit la mesure de connaître ce qui a déterminé la décision et d’apprécier l’opportunité d’un éventuel recours, qu’elle doit donc être antérieure à l’exécution des mesures d’instruction, que l’ordonnance ne peut être exécutée contre cette personne qu’après lui avoir été notifiée mais également remise avec la copie de la requête, que cette exigence vise à faire respecter le principe essentiel de la contradiction ;

Considérant que l’examen du second original du procès verbal de signification du 28 juillet 2011 permet de relever que l’huissier déclare avoir signifié en tête des présentes, copie : une ordonnance rendue sur requête par Monsieur le président du tribunal de commerce de Melun du 7 juillet 2011 et de la requête mais également avoir précisé « le présent acte comporte 13 [ 13 : par rajout manuscrit] feuillets, que dans ces treize feuillets n’est pas comprise la première page de l’ordonnance rendue sur requête, que dès lors, il ne peut être que constaté que l’ordonnance n’a pas été intégralement notifiée et remise en copie à la société AVITECH préalablement aux opérations de constat ce qui équivaut à une absence de notification et de remise ; que l’huissier au demeurant dans le courrier qu’il a adressé le 5 juin 2012 à la société PREDETEC confirme l’incomplétude de ces diligences en indiquant « je vous confirme que la copie comportait treize pages » ; que l’intimée qui n’a pas estimé utile de verser aux débats le premier original de l’acte, ne peut utilement exciper du fait que la société AVITECH aurait à l’occasion de son recours en rétractation évoqué le contenu de la première page de l’ordonnance dès lors que cette évocation est en soi insuffisamment probante comme pouvant résulter de la reprise par AVITECH des termes de la requête ;

Considérant qu’il est ainsi démontré que les dispositions de l’article 495 du code de procédure civile n’ont pas été respectées par l’huissier, qu’il s’ensuit et sans y avoir lieu à examen de tout autre moyen soulevé par les parties, que l’ordonnance rendue sur requête le 7 juillet 2011 doit être rétractée et que l’ordonnance entreprise doit être infirmée en toutes ses dispositions ;

Considérant que la rétraction de l’ordonnance rendue sur requête emporte annulation des constats effectués en son exécution, interdiction pour la société PREDETEC de faire usage à quelque titre que ce soit du procès verbal de constat et des éléments recueillis en exécution de l’ordonnance du 7 juillet 2011 par l’huissier et obligation de restituer l’ensemble des documents ainsi recueillis à la société AVITECH ;

Considérant que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en abus que s’il est constitutif d’un abus de droit ou d’une man’uvre dilatoire, qu’une telle preuve n’étant pas rapportée en l’espèce, il ne saurait être fait droit à la demande de dommages et intérêts de l’appelante pour procédure abusive, aucune amende civile ne pouvant être au demeurant prononcée à son profit ; que l’équité commande d’allouer à la société AVITECH une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile d’un montant tel que précisé au dispositif de l’arrêt ;

Considérant que l’intimée qui succombe dans ses prétentions doit supporter les entiers dépens ;