La clientèle est libre de s’adresser à l’entreprise de son choix. Mais un concurrent peut être condamné pour concurrence déloyale s’il détourne la clientèle en usant de procédés contraires aux usages du commerce. Il en est ainsi s’il s’approprie certains supports, tel le fichier de la clientèle, détourne les commandes ou s’il démarche la clientèle dans des conditions déloyales.

LC/LL

SA ECW

C/

SAS CEGELEC NDT-PSC

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 26 JANVIER 2023

N° RG 21/00460 – N° Portalis DBVF-V-B7F-FVKK

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 29 mars 2021,

rendue par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône – RG : 2020/1337

APPELANTE :

SA ECW, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés de droit au siège :

[Adresse 3]

[Localité 11]

représentée par Me Cécile RENEVEY, membre de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

assistée de Me Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS CEGELEC NDT-PSC, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège :

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par Me Mohamed EL MAHI, membre de la SCP CHAUMONT – CHATTELEYN – ALLAM-EL MAHI, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 1

assistée de Me Jérôme NOVEL, membre de la SELARL ELAN AVOCATS, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 novembre 2022 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président,

Michèle BRUGERE, Conseiller,

Leslie CHARBONNIER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 26 Janvier 2023,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société ECW exerce des activités d’inspection et de contrôle dans les domaines industriels, tant au siège social, que dans ses agences situées en France à savoir : Ile-de-France (siège social), [Localité 9], [Localité 5], [Localité 6]. Elle emploie 45 salariés.

L’activité s’exerce essentiellement dans le contrôle non destructif.

La société Cegelec NDT-PSC a son siège social à [Localité 4] dans la Drôme. Elle agit notamment sur la marque commerciale « Actemium » et exerce plusieurs activités, dont une activité de contrôle non-destructif (CND), ou essai non-destructif (END).

En avril 2018, la société Cegelec NDT-PSC a embauché M. [Z] [U], qui avait démissionné de la société ECW le 31 janvier 2018.

M. [Z] [U] n’était tenu par aucune clause de non-concurrence vis à vis de son ancien employeur.

Par courrier du 2 mai 2018, la société ECW se plaignait auprès de la société Cegelec NDT-PSC que M. [U] menait des actions de concurrence déloyale.

La société Cegelec NDT-PSC rappelait en réponse qu’elle intervenait dans ce secteur d’activité et dans ce bassin d’emplois, et que M. [Z] [U] était démissionnaire de la Société ECW et en recherche d’emploi.

Par courrier du 13 juin 2018, la société ECW affirmait à nouveau que M. [U] démarchait sa clientèle.

La Société ECW a alors déposé une requête aux fins de constat dans l’agence de la société Cegelec NDT-PSC du Creusot et, par ordonnance du 30 octobre 2019, le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône a fait droit à cette demande.

Les opérations de constat ont été réalisées le 25 novembre 2019.

Par exploit du 23 décembre 2019, la société Cegelec NDT-PSC a saisi le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône afin d’obtenir la rétractation de l’ordonnance du 30 octobre 2019.

Par décision du 17 février 2020, le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône a fait droit à cette demande et ordonné la restitution des pièces saisies par les huissiers instrumentaires. Il faisait également interdiction à la société ECW de faire état ou usage du constat d’huissier ou des pièces annexées en exécution de l’ordonnance rétractée et ce sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée à compter de la signification de la décision.

La société ECW a interjeté appel de cette ordonnance et par arrêt en date du 17 septembre 2020, la cour d’appel de Dijon a confirmé la décision rendue en première instance,

La société ECW a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt et le pourvoi a été rejeté.

Par exploit du 4 mars 2020, la société ECW a fait assigner la société Cegelec NDT-PSC devant le tribunal de commerce de Chalon sur Saône aux fins de solliciter sa condamnation à lui verser une indemnité de 900 000 euros à titre de dommages-intérêts, pour des faits de concurrence déloyale et parasitisme, outre diverses astreintes.

Par jugement rendu le 29 mars 2021, le tribunal de commerce de Chalon sur Saône a :

– Rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société Cegelec NDT-PSC,

– Débouté la société ECW de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions.

– Condamné la société ECW à payer à la société Cegelec NDT-PSC la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, déboutant la société Cegelec NDT-PSC, pour le surplus,

– Condamné la société ECW à payer à la société Cegelec NDT-PSC une indemnité d’un montant de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– Dit les parties mal fondées quant au surplus de leurs demandes et les en a déboutées respectivement,

– Condamné la société ECW en tous les dépens de l’instance.

La SA ECW a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 2 avril 2021, appel limité aux chefs du jugement l’ayant déboutée de ses demandes et condamnée à verser 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 12 avril 2022, le conseiller de la mise en état a notamment :

– débouté la SA ECW de ses demandes de communication par la SAS Cegelec des factures et des procès verbaux de contrôle pour la période du 1er septembre 2018 au 31 décembre 2020 concernant les sociétés Lioret, Carlier, La Fonderie Charollaise, SRCI et Thermodyn,

– ordonné à la SAS Cegelec NDT PSC de communiquer à la SAS ECW une attestation validée par le commissaire aux comptes ou son expert-comptable portant sur le chiffre d’affaires réalisé avec les sociétés Lioret, Carlier, La Fonderie Charillaise, SRCI et Thermodyn du 1er avril 2018 au 31 mars 2020, ce dans le délai de deux mois à compter de la présente ordonnance.

Par ses dernières conclusions d’appelante notifiées par RPVA le 03 novembre 2022, la SA ECW demande à la cour d’appel de’:

– Infirmer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau, au visa de l’article 1240 du code civil et de l’article L 151-1 du code de commerce,

– Dire et juger que la société Cegelec NDT-PSC a commis des actes de concurrence parasitaire et de concurrence déloyale à l’encontre de la société ECW,

– Condamner la société Cegelec NDT-PSC à lui verser une somme de 900 000 euros à titre de dommages et intérêts,

A titre subsidiaire,

– Lui allouer une provision de 300 000 euros et désigner tel expert qu’il plaira à la cour afin de déterminer le chiffre d’affaires réalisé par la société Cegelec NDT-PSC depuis le 1er septembre 2018 à partir des procès-verbaux copiés de la société ECW concernant l’ensemble de son activité de contrôle et notamment sur les clients détournés de la société ECW et donner toutes indications concernant le préjudice subi par elle.

– Interdire, sous astreinte de 50 000 euros par infraction constatée, à la société Cegelec NDT-PSC d’utiliser les procès-verbaux de contrôle et d’inspection copiés de la société ECW, dans le délai de 8 jours à compter de la notification de la décision à intervenir,

– Ordonner la publication de la décision à intervenir dans 3 journaux au choix de la société ECW à concurrence de 10 000 euros par insertion à la charge de la société Cegelec NDT-PSC.

– Rejeter les demandes formulées par la société Cegelec NDT-PSC à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de l’article 700 du code de procédure civile.

– Condamner la société Cegelec NDT-PSC à verser une somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimée notifiées par RPVA le 07 novembre 2022, la SAS Cegelec NDT-PSC demande à la cour de :

– Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône le 29 mars 2021,

y ajouter :

– Condamner la société ECW à lui verser une somme de 50 000 euros pour procédure manifestement abusive.

– Condamner la société ECW à lui verser une somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

– Condamner la société ECW aux entiers dépens.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 8 novembre 2022.

LA COUR

En application de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs du jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution n’opérant pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Il convient de relever que la cour n’est pas saisie de la demande de sursis à statuer qui n’est pas visée dans la déclaration d’appel et ne fait pas l’objet d’un appel incident.

I/ Sur les actes de concurrence déloyale

La société ECW reproche à la société Cegelec NDT-PSC des faits de parasitismes et de concurrence déloyale.

Elle soutient, à cet effet, que la société Cegelec NDT-PSC s’est implantée au Creusot, à proximité de son agence, et que, pour développer une activité de contrôle, elle s’est appropriée tout le travail effectué par elle dans les conditions suivantes :

– par la copie servile des rapports de contrôle qu’elle a eus par M. [U],

– en appliquant des propositions tarifaires similaires aux siennes,

– en débauchant M. [U] pour profiter de ses qualifications et de l’apport du savoir-faire de la société ECW par les procès-verbaux et les propositions tarifaires,

– en démarchant l’ensemble de ses clients précédemment visités par M. [U].

En application de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Si le principe de la libre concurrence est prédominant, tous les moyens utilisés pour se constituer une clientèle ne sauraient être admis. L’action en concurrence déloyale, qui est de nature délictuelle, permet à son titulaire de faire sanctionner civilement certains manquements à l’exercice loyal du commerce.

La concurrence déloyale s’étend au parasitisme qui, sans nécessiter la preuve d’une confusion, consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment des investissements consentis ou de sa notoriété.

Il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de concurrence déloyale de démontrer l’existence d’actes positifs et caractérisés.

1/ Sur la copie des procès verbaux de contrôle

La société ECW affirme que les procès verbaux de contrôle utilisés par la société Cegelec NDT-PSC seraient une copie à l’identique des siens et que cette dernière a utilisé lesdits procès verbaux afin de détourner ses clients et proposer la même prestation.

Cette dernière ne conteste pas avoir utilisé à l’époque des faits lesdits procès verbaux et la comparaison des procès verbaux utilisés par chacune des sociétés en la cause permet de vérifier leur similarité.

Toutefois, le procès verbal de contrôle ne saurait constituer la traduction d’un savoir faire caractérisant la société alors qu’il s’agit d’un document type non protégé, comme en témoigne la comparaison entre le modèle de la société ECW et celui de la société Eiffage, intervenant dans le même secteur d’activité.

En outre, ce document qui est destiné à recueillir les résultats des tests ne saurait créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle dès lors qu’il est établi en fin de mission et ne conduit pas la clientèle à contracter, le contrôle qui constitue la prestation effective de la société ne pouvant se confondre avec son compte rendu.

C’est donc à juste titre que le premier juge a estimé que cet élément ne pouvait constituer un acte de concurrence déloyale.

2/ Sur la copie servile des propositions tarifaires

La société ECW soutient que l’activité de l’entreprise intimée concernant le contrôle non destructif se situe exclusivement au Creusot, que sa proposition tarifaire est totalement similaire à la sienne et que leur secteur d’intervention est le même, y compris en Italie ([Localité 10], [Localité 12] et Frioul) ce qui n’est pas banal pour une entreprise établie au Creusot.

Il convient de relever que la société Cegelec NDT-PSC intervient dans le domaine du contrôle et examens non destructifs au moins depuis le 31 décembre 2013, selon les statuts mis à jour à cette date, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’une activité nouvelle pour elle en 2018 lors de l’embauche de M. [U].

Par suite, si au regard des propositions tarifaires, la majorité des régions d’intervention des deux sociétés sont identiques, chacune d’elle conserve des régions d’intervention qui lui sont propres comme les régions PACA, Alsace mais encore Milan en Italie et Charleroi en Belgique pour ECW tandis que Cegelec NDT-PSC intervient seule sur [Localité 11] ou encore [Localité 10] en Italie.

Ce type d’activité de contrôle ne pouvant concerner que des bassins industriels particuliers, la seule identité du secteur d’intervention ne saurait constituer un acte de concurrence déloyal.

Par ailleurs, la comparaison des propositions tarifaires permet de vérifier que si le prix de la prestation se situe dans la même fourchette, des différences existent notamment dans les frais de déplacement.

En outre, il n’est pas établi que dans ce secteur d’activité des différences importantes de tarifs seraient constatées de sorte qu’il ne saurait être retenu un acte de concurrence déloyal de ce chef.

3/ Sur le débauchage de M. [U]

Il est constant que M. [U] n’était pas tenu par une clause de non concurrence mais la société ECW soutient que ce dernier, embauché par la société intimée, a volontairement utilisé les procès verbaux de contrôle et propositions tarifaires de son ancienne société pour détourner ses anciens clients en créant une confusion dans leur esprit.

En l’absence de clause de non concurrence, le principe est celui de la liberté du travail.

En conséquence, l’embauche par un employeur d’un salarié ayant appartenu récemment à une entreprise exerçant une activité dans le même secteur ne fait pas présumer, par elle-même, de l’existence d’un acte de concurrence déloyale de sorte qu’il n’y a pas de faute en soi d’utiliser le savoir faire d’un salarié ayant exercé la même activité pour une autre entreprise.

Il doit être établi concrètement, d’une part, l’existence de man’uvres déloyales et, d’autre part, que les faits invoqués ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente et non une simple perturbation ou un déplacement de clientèle.

Le débauchage par le nouvel employeur doit être caractérisé, tout comme l’existence des man’uvres déloyales de l’ancien salarié.

En l’espèce, M. [U] avait quitté la société ECW depuis deux mois avant d’être embauché par Cegelec NDT-PSC à effet au 1er avril 2018.

Il n’est justifié d’aucune man’uvres de la part de la société intimée afin de susciter la démission de M. [U].

De même, aucun élément aux débats ne permet d’établir que M. [U], nouvellement embauché par Cegelec NDT-PSC aurait pu se présenter au nom de la société ECW alors par ailleurs qu’il n’a pas été retenu d’actes de concurrence déloyale dans l’utilisation des procès verbaux de contrôle et propositions tarifaires.

4/ Sur le démarchage de la clientèle

La clientèle est libre de s’adresser à l’entreprise de son choix. Mais le concurrent peut être condamné pour concurrence déloyale s’il détourne la clientèle en usant de procédés contraires aux usages du commerce. Il en est ainsi s’il s’approprie certains supports, tel le fichier de la clientèle, détourne les commandes ou s’il démarche la clientèle dans des conditions déloyales.

Les seuls courriers de plainte adressés par la société appelante à Cegelec NDT-PSC, qui constituent une preuve faite à elle même, ne sauraient démontrer l’existence de procédés déloyaux.

Le courriel du 25 juin 2019 adressé par la société Lioret à [Courriel 7] «'[U] [Z]’» [08] à propos de la commande d’une prestation ne saurait suffire à établir un détournement de clientèle dès lors qu’il n’est nullement démontré qu’il ne s’agit pas d’une simple erreur et que cette commande aurait été effectivement traitée par la société Cegelec NDT-PSC et ainsi que le client aurait été capté.

De même, le courriel d’information générale adressé début septembre 2019 par la société Cegelec NDT-PSC aux entreprises concernées dans le secteur, soit près de dix huit mois après l’embauche de M. [U], et qui informe ces dernières de l’ouverture de son agence locale au Creusot à compter du 2 septembre 2019 ne saurait, au regard des termes employés, créer une confusion dans l’esprit des clients quant à l’identité de l’entreprise.

En conséquence et en l’absence de démonstration d’actes positifs de la part de la société intimée pouvant être qualifiés d’actes de concurrence déloyale, et sans qu’il y ait lieu de vérifier l’existence du préjudice allégué, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a débouté la société ECW de ses demandes.

II/ Sur la demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour procédure abusive

La société Cegelec NDT-PSC ne motive aucunement sa demande de dommages-intérêts de sorte qu’en l’absence de démonstration d’une faute, l’action de la société ECWne peut être considérée comme abusive.

Le jugement déféré doit en conséquence être infirmé sur ce point et la société Cegelec NDT-PSC doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts.

III/ Sur les demandes accessoires

Le jugement déféré est confirmé sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

La société ECW, partie succombante, est condamnée aux dépens d’appel et à payer à la société Cegelec NDT-PSC une indemnité de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la SA ECW à payer à la SAS Cegelec NDT-PSC la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Statuant à nouveau sur ce point,

Déboute la SAS Cegelec NDT-PSC de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Y ajoutant,

Condamne la SA ECW aux dépens d’appel,

Condamne la SA ECW à payer à la SAS Cegelec NDT-PSC la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 à hauteur d’appel.

Le Greffier, Le Président,