SOC.

CF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 mai 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme GOASGUEN, conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 10707 F

Pourvoi n° G 17-11.460

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Y… Z…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 29 novembre 2016 par la cour d’appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l’opposant à la société A…, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 5 avril 2018, où étaient présents : Mme X…, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, M. Schamber, Mme Cavrois, conseillers, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Z…, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société A… ;

Sur le rapport de Mme Goasguen , conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Z… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Z….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de prime annuelle ;

AUX MOTIFS propres QUE s’agissant de la demande de rappel de primes ; que M. Y… Z… soutient que les avantages octroyés aux salariés en vertu d’un usage ont un caractère obligatoire et constituent un élément de salaire, qu’à défaut de dénonciation régulière de l’usage pris par l’employeur, la suppression ou la modification des avantages consentis aux salariés en application de ces normes ne leur est pas opposable, que la prime dénommée gratification exceptionnelle étaient en réalité un treizième mois versé en deux fois, les mois de juin et décembre de chaque année depuis 2001, qu’à compter de l’année 2012, cette prime a été supprimée après avoir été réduite au cours des années 2008 et 2009 sans qu’une procédure de dénonciation de l’usage n’ait été régulièrement suivie par la direction ; que la société A… réplique que l’usage relatif au versement de la gratification exceptionnelle a été dénoncé par la société le 29 novembre 2010 avec effet au 31 mai 2011, qu’il ne s’agissait pas d’un 13ème mois contractuel fixe, que la société a toujours organisé des élections des délégués du personnel, qu’un procès-verbal de carence a été dressé lors des élections organisées en novembre 2008, adressé à l’inspection du travail, qu’aucune contestation n’a été portée devant le tribunal d’instance conformément aux dispositions de l’article R 2314-28 du code du travail, que la dénonciation est intervenue valablement, qu’avant sa dénonciation, cette gratification exceptionnelle ne correspondait pas à 91,66 % du salaire ; qu’il se déduit des pièces versées aux débats et notamment des bulletins de salaire de M. Z… qu’une prime dénommée gratification exceptionnelle a été versée aux salariés depuis janvier 2001, que cette prime n’a pas été stipulée au contrat de travail du salarié, que par la production d’un tableau produit par le salarié, récapitulant les primes versées depuis l’année 2001, il est démontré que contrairement aux allégations de celui-ci, cette gratification exceptionnelle n’était pas constante, qu’elle ne peut dès lors être assimilée à un 13ème mois, qu’en conséquence cette prime résulte d’un usage auquel l’employeur peut mettre fin après l’avoir dénoncé ; que la société A… a, par lettre en date du 29 novembre 2010, entendu dénoncer cet « usage d’entreprise concernant la gratification exceptionnelle » avec effet au 31 mai 2011 ; qu’elle justifie avoir par note individuelle d’information en date du 13 novembre 2008, organisé des élections des délégués du personnel après avoir invité les organisations syndicales représentatives à négocier un protocole d’accord préélectoral ; que la société transmettait à l’inspection du travail, le 1er décembre 2008, le double du procès-verbal de carence en rappelant qu’aucune candidature représentée par une organisation syndicale n’avait été déposée, qu’aucun candidat ne s’était présenté au second tour organisé le 1er décembre 2008 ; qu’il n’est pas justifié de ce qu’un salarié ou un syndicat a demandé à l’employeur de réorganiser les élections des délégués du personnel avant les prochaines élections ; qu’il en ressort que la dénonciation portée à la connaissance des salariés avec un délai de prévenance suffisant, qui n’a pas à être motivée, est régulière ;

ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande de rappel de prime annuelle ; que la prime annuelle dénommée « gratification exceptionnelle » a été reconnue par les parties en tant qu’usage ; que, conformément aux règles applicables, cet usage a été normalement dénoncé le 29 novembre 2010 à effet du 31 mai 2011 par la société A… ; que cette dénonciation a fait l’objet d’un courrier d’information individuel adressé ce même 29 novembre 2010 à M. Z…, le délai de prévenance exigé a été suffisant, les élections des délégués du personnel ont été organisées notamment celles des 25 novembre 2008 et 1er décembre 2008 pour le 2ème tout pour lequel un PV de carence a été établi ; qu’ainsi, il ne pourra prétendre au versement de la prime au titre de 2012 puisque postérieure à la date d’effet de la dénonciation régulière de l’usage ; qu’il ne pourra également pas prétendre aux années antérieures, le montant de la prime étant à la discrétion de la société A… ;

ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que le salarié faisait valoir que la société n’a pas dénoncé de façon régulière l’usage puisqu’elle n’a pas correctement organisé les élections professionnelles de novembre 2008, la simple lettre d’accompagnement que la société a adressée à la Direction départementale du travail et de l’emploi mettant en lumière le fait qu’elle a organisé le 1 er tour des élections le mardi 25 novembre 2008 et que, faute de candidatures, a procédé à l’organisation d’un second tour dès le lundi suivant, le 1er décembre 2008, ce délai ne permettant pas aux salariés de présenter leur candidature ; que pour débouter le salarié, la cour d’appel s’est bornée à affirmer que la société justifie avoir par note individuelle d’information en date du 13 novembre 2008, organisé des élections des délégués du personnel après avoir invité les organisations syndicales représentatives à négocier un protocole d’accord préélectoral et que la société transmettait à l’inspection du travail, le 1er décembre 2008, le double du procès-verbal de carence en rappelant qu’aucune candidature représentée par une organisation syndicale n’avait été déposée, qu’aucun candidat ne s’était présenté au second tour organisé le 1er décembre 2008 ; qu’en statuant ainsi, sans répondre à ce moyen pourtant déterminant, la cour d’appel a méconnu l’article 455 du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et de n’AVOIR condamné la société à lui verser que la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour application illégale du forfait-jours ;

AUX MOTIFS propres QUE s’agissant de la demande relative au rappel d’heures supplémentaires ; que M. Y… Z… soutient que la convention individuelle de forfait-jours doit avoir été formalisée par écrit avec la signature du salarié, que l’employeur est également tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journée ou demi-journées travaillées, que dès le 1er octobre 2001, la société A… lui a attribué le statut de cadre autonome et lui a appliqué le forfait-jours en violation de ces dispositions et de l’accord ARTT, que cette convention de forfait-jours lui est inopposable, que la société ne lui a proposé de régulariser cette convention que par proposition d’avenant en décembre 2010, qu’il convient de considérer qu’en l’absence de convention individuelle de forfait-jours, il est bien fondé à solliciter le paiement majoré de 25 % des heures effectuées au-delà de 35 heures depuis cinq ans ; que la société A… réplique qu’aucune obligation légale de conclure une convention individuelle de forfait-jours par écrit pour les cadres avant la loi du 20 août 2008, un accord collectif étant seulement nécessaire, ce qui a été fait par accord de réduction du temps de travail le 16 octobre 2001, que le tableau des heures qu’il prétend avoir effectuées a été modifié à plusieurs reprises et monté pour les besoins de la cause, qu’en conséquence, le salarié n’étaie pas sa demande, que l’agenda outlook n’a été mis en place dans l’entreprise qu’à compter de juin 2010, que le salarié n’a jamais tenu d’agenda papier, le calendrier outlook faisant état d’une multitude de rendez-vous personnels ; qu’il est constant que même avant l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, les conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle pour les cadres visés par l’article L 3121-38 du code du travail doivent nécessairement être passées par écrit ; que dès lors qu’aucune convention individuelle de forfait n’a été conclue par écrit, que M. Y… Z… n’a pas signé l’avenant qui lui a été proposé le 9 décembre 2010, la durée de travail de M. Y… Z… ne peut pas être décomptée en jours de travail de 218 jours par an pour une année complète, sa rémunération mensuelle correspondant ainsi à une rémunération pour un horaire mensuel de 151,67 heures ; que selon l’article L 3171-4 du code du travail, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que M. Y… Z… admet lui-même aux termes de ses conclusions écrites soutenues oralement à l’audience, ne pas être en mesure de décompter précisément toutes les heures supplémentaires qu’il a effectuées au titre des années 2008, 2009 et début 2010 au motif que selon lui, son agenda papier serait resté dans les bureaux de la société ; qu’il en ressort que M. Y… Z… n’étaie pas sa demande pour la période considérée ; que si à compter du 14 juin 2010, M. Y… Z… produit aux débats un tableau manifestement reconstitué pour les besoins de la cause qui ne peut dès lors suffire à étayer sa demande, force est de constater que l’agenda Outlook qu’il produit à compter de cette date intègre à la fois des déplacements professionnels et des rendez-vous personnels sur les heures de travail de sorte qu’ils confirment une liberté d’organisation de son emploi du temps qui ne permet pas d’établir les horaires mensuels effectivement réalisés ; qu’ainsi alors que M. Y… Z… pourrait précisément étayer sa demande, il admet avoir procédé à une estimation du nombre d’heures qu’il prétend avoir effectuées pour ensuite fonder sa demande sur un « horaire de travail a minima » de manière constante pour cinq heures supplémentaires hebdomadaires ; qu’il apparaît notamment que les nombreux rendez-vous chez le kinésithérapeute au cours de l’année 2012 ont été pris sur les horaires de travail ; qu’au cours du mois de septembre 2010, il se rendait à des rendez-vous médicaux pour ses enfants sur son temps de travail ; qu’il ressort d’attestations produites par l’employeur que M. Y… Z… arrivait régulièrement après 8 heures ; que M. Y… B…, préparateur monteur de son équipe, a attesté avoir « vu souvent M. Y… Z… arriver à son travail après 8h00 et il partait aussi très souvent avant 17h » ajoutant qu’il se vantait très souvent d’aller se faire masser après tous les essais qu’il faisait avec ses bateaux de course, qu’il s’absentait très souvent pour le suivi médical de ses enfants pendant ses journées de travail ; qu’il n’est pas utilement contesté que M. Y… Z… après avoir soutenu avoir effectué 1 440 heures supplémentaires, a ensuite réduit sa demande à 858 heures supplémentaires pour estimer avoir effectuer 832,05 heures supplémentaires et finalement réduire sa demande à 720 heures supplémentaires sur cinq ans représentant la somme de 23 853,60 euros ; que de même, M. Y… Z… ne s’explique pas utilement sur le fait que les trajets qu’il effectuait, n’entraînaient pas un dépassement de l’amplitude de ses journées de travail de plus de quatre heures, conformément à l’accord RTT ; qu’il s’en déduit que l’agenda Outlook produit par M. Y… Z… n’est pas de nature à étayer sa demande dès lors qu’il révèle une liberté d’organisation de son emploi du temps, l’attestation de M. François C…, directeur commercial, par son caractère excessif en ce que celui-ci affirme que « M. Z… pendant toutes ces années au sein des Ets. A… n’a jamais été disponible pour un déjeuner ou un dîner en semaine car il était toujours en déplacement » n’étant pas de nature à appuyer sérieusement la demande de M. Y… Z… ; que M. Y… Z… soutient à titre infiniment subsidiaire, qu’il s’est vu priver de la possibilité d’être rémunéré de ses heures supplémentaires depuis l’application de ce forfait, qu’il en est résulté un préjudice ; qu’il est cependant établi que bien qu’aucune convention individuelle de forfait n’ait été conçue par écrit, la société A… a soumis à M. Y… Z…, par lettre en date du 9 décembre 2010, un projet d’avenant au contrat de travail que celui-ci a refusé de signer le 10 décembre 2010, qui rappelait notamment que depuis le 1er octobre 2001, celui-ci avait le statut de cadre autonome, que son contrat de travail s’inscrivait dans le cadre d’une convention de forfait en jours de travail de 218 jours par an pour une année complète et un droit complet à congés payés ; qu’il s’en déduit que l’employeur a, compte tenu de ce qui précède, appliqué illégalement envers M. Y… Z…, le forfait-jours sur une longue période, que cependant dès lors que le salarié n’a pas suffisamment étayé sa demande d’heures supplémentaires, le préjudice qui en est résulté ne peut excéder la somme de 1 000 euros ;

ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande relative aux heures supplémentaires et au travail dissimulé ; que le conseil constate que les parties se sont accordées sur l’absence de signature par M. Z… de la convention individuelle de forfait rendant ce dernier soumis aux dispositions réglementaires sur la durée hebdomadaire du travail de 35 heures ; que les éléments de preuve apportés par M. Z… ne sont pas de nature à étayer sa demande de paiement d’heures supplémentaires et de trajet au-delà des 35 heures : aucun élément n’est apporté au titre des années 2008, 2009 et début 2010 ; qu’en revanche, l’agenda outlook mis à disposition et tenu par M. Z… à partir de juin 2010 produit par la société A… fait apparaître l’emploi du temps de M. Z… démontrant une liberté d’organisation et de nombreux rendez-vous personnels sur les heures de travail ;

ALORS QU’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt attaqué que, pour étayer sa demande, le salarié produisait un tableau des heures qu’il prétendait avoir effectuées ainsi qu’un calendrier outlook ; qu’en déboutant ce dernier au motif qu’il ne produisait « aucun élément de nature à étayer sa demande », quand il avait versé des éléments suffisamment précis et qu’il appartenait alors à l’employeur de justifier des horaires effectivement réalisés, la cour d’appel, qui a fait supporter exclusivement au salarié la charge de la preuve, a violé l’article L. 3171-4 du code du travail.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’AVOIR débouté le salarié de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

AUX MOTIFS propres QUE que s’agissant de la demande relative au travail dissimulé ; que M. Y… Z… soutient que le fait de pratiquer le forfait-jours sans signature préalable d’une convention individuelle et sans contrôle par l’employeur de la charge de travail du salarié, caractérise automatiquement l’élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance d’une dissimulation d’emploi salarié, que la société A… connaissait parfaitement l’amplitude horaire de son salarié ; que la société A… réplique que contrairement à ce qu’il prétend, M. Y… Z… n’effectuait pas d’heures supplémentaires au-delà des heures de son service et prenait une grande liberté dans la gestion des son emploi du temps, qu’il bénéficiait de jours de RTT qui apparaissent sur ses bulletins de salaire ; que l’intention frauduleuse de l’employeur doit être caractérisée ; qu’en l’espèce, M. Y… Z… dont il n’est pas démontré qu’il effectuait des heures supplémentaires au-delà de son service, doit être débouté de sa demande à ce titre par confirmation du jugement entrepris ;

ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande relative au travail dissimulé, le caractère intentionnel exigé par l’article L 8221-5 du code du travail faisant défaut entraînera le rejet de cette demande ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l’annulation du chef ayant débouté le salarié de sa demande d’indemnités pour travail dissimulé en application de l’article 624 du code de procédure civile ;

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’AVOIR débouté le salarié de sa demande d’annulation de la sanction disciplinaire du 22 novembre 2012 ;

AUX MOTIFS propres QUE s’agissant des demandes relatives à la dégradation des conditions de travail et à l’annulation de l’avertissement délivré le 22 novembre 2012 ; que M. Y… Z… soutient que les conditions de travail se sont dégradées à partir de juillet 2012, que M. A…, président de la société, n’a cessé de le dénigrer par des propos blessants devant ses collègues, que de nombreux mails lui ont été adressés sur un ton particulièrement abrupt pendant ses congés payés, que le 15 octobre 2012 alors qu’il ne rentrait de congés que le lendemain, il était convoqué à un entretien préalable à sanction disciplinaire, lequel a dégénéré en véritable interrogatoire, qu’il a contesté cet avertissement par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 décembre 2012, que dans ce contexte, le médecin du travail l’a déclaré inapte temporairement à son poste de travail, le 17 décembre 2012, qu’ainsi l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité à l’égard de son salarié ; que la société A… réplique qu’aucun des griefs évoqués ne peut être retenu pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, que M. Y… Z… a bénéficié d’une progression de carrière fulgurante pour finalement être nommé directeur technique en 2003, qu’il encadrait une vingtaine de salariés avec la plus grande confiance, que sur la période au cours de laquelle M. Y… Z… évoque une dégradation des conditions de travail, son épouse souhaitait se faire embaucher par la société A…, qu’au delà de l’aspect professionnel, la société A… soutenait M. Y… Z… pour qu’il puisse financer ses projets de compétition motonautique, que différents problèmes relatifs à la sécurité au sein des ateliers et des locaux de l’entreprise ont été soulevés par le contrôleur du travail lors d’une visite du 21 novembre 2011, que le salarié n’a pas réagi ni remédié aux problèmes soulevés ; qu’en l’espèce, il ressort des termes de sms adressés par Mme Nathalie Z…, épouse de M. Y… Z…, à la société A… que les relations à la date de février 2012, étaient cordiales au point que celle-là, après avoir déclaré que la société A… lui manquait, précisait être intéressée par le poste de « mcl » ajoutant que « ça fait des mois que cb (son conjoint) te demande la revalorisation de son salaire et qu’il s’entend dire que ce n’est pas possible car certains ne font pas leur boulot » ; qu’il n’est pas utilement contesté que la tenue des ateliers et du site ainsi que le respect des règles de sécurité relèvent des fonctions du directeur technique, que lors de la visite du contrôleur du travail, le 21 novembre 2011, il a été constaté sur la zone des portiques, des anomalies au niveau des opérations de soudage, de l’atelier de montage, du protocole de sécurité, qu’il a été demandé à M. Y… Z… de remédier aux anomalies le concernant par mail en date du 30 décembre 2011, que cependant les photographies communiquées le 16 octobre 2012, produites aux débats et non contestées par l’appelant, permettent de constater le manque de rigueur dans la tenue de l’atelier ; qu’ainsi par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 novembre 2012, l’employeur dans le prolongement de son rappel sur la tenue de l’atelier, le 30 décembre 2011, était bien fondé à délivrer à son salarié un avertissement pour « atelier mal rangé mettant en danger les salariés présents, scie à lame circulaire restée branchée avec les clés sur le contact, contact clé enclenché et alimenté électriquement et contact interrupteur en marche, ce qui aurait pu entraîner un accident avec de graves conséquences », M. Y… Z… ne pouvant sérieusement soutenir compte tenu de ce qui précède, que la dégradation des conditions de travail au cours de l’année 2012 était imputable à son employeur, alors que les mails reprochés (pièce n°16) s’inscrivent dans la stricte exécution de son contrat de travail ; que si M. Y… Z… a pu avoir été affecté par cet avertissement au point d’être placé en arrêt de maladie à compter du 17 décembre 2012, arrêt prolongé par son médecin traitant, le 2 février 2013 pour « syndrome anxio-dépressif réactionnel à des soucis professionnels », cette inaptitude temporaire ne peut dans ce contexte être imputée à l’employeur ; que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. Y… Z… de sa demande d’annulation de l’avertissement sus-visé, de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur et des demandes subséquentes ;

ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande d’annulation de la sanction disciplinaire du 22 novembre 2012 ; que le non rangement de l’atelier reproché à M. Z… et constaté le 15 octobre 2012 doit être mis en relation avec le courrier et l’inspecteur du travail du 21 novembre 2011 évoquant différents problèmes relatifs à la sécurité des ateliers ressortant des fonctions de directeur technique ; qu’ainsi l’avertissement reçu par M. Z… était justifié et il n’y a pas lieu de procéder à l’annulation de cette sanction ;

ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d’appel, le salarié faisait valoir que les faits reprochés se sont déroulés alors qu’il était en congés (conclusions, p. 48); qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et aux indemnités de rupture en résultant ;

AUX MOTIFS énoncés aux précédents moyens ;

ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande de résiliation judiciaire du travail contrat de travail ; que les manquements de l’employeur invoqués à l’appui de cette demande sont inexistants : – la gratification exceptionnelle a été dénoncée régulièrement ; – les élections professionnelles ont été organisées aux époques où elles devaient l’être ; – les heures supplémentaires réclamées par M. Z… ne lui sont pas dues ; – le reproche fait à M. A… d’être à l’origine d’une dégradation des conditions de travail est injustifié ; que les différents mails reçus par M. Z… consistaient en des rappels de consignes générales dont il n’était pas le seul destinataire ; que le seul fait, attesté par M. D…, pour M. A… d’avoir accusé M. Z… devant plusieurs de ses collègues d’être incompétent ne saurait être considéré par l’équipe susceptible d’entraîner une dégradation des conditions de travail ;

1°) ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur l’application illégale au salarié d’un forfait jours ; qu’en déboutant le salarié de sa demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat quand elle a constaté que « l’employeur a appliqué illégalement envers M. Z… le forfait-jours sur une longue période », ce qui caractérisait un manquement grave, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales qui s’évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1184 du code civil ;

2°) ALORS QUE le salarié faisait valoir que ses conditions de travail se sont fortement dégradées à compter du mois de juillet 2012 ; qu’en retenant qu’il ressort de sms adressés par l’épouse de l’exposant à la société qu’à la date de février 2012 les relations entre ce dernier et l’employeur étaient cordiales quand il soutenait une dégradation de ses conditions de travail à partir de juillet 2012, la cour d’appel a violé l’article L 4121-1 du code du travail ;

3°) ALORS en outre QUE l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction ne justifie pas la dégradation des conditions de travail d’un salarié ; qu’en disant que la dégradation des conditions de travail au cours de l’année 2012 n’est pas imputable à l’employeur pour la raison que celui-ci a fait des reproches justifiés au salarié, la cour d’appel a violé l’article L 4121-1 du code du travail ;

4°) ALORS en tout cas QUE la cassation à intervenir sur l’un ou l’autre des quatre premiers moyens entraînera par voie de conséquence l’annulation du chef de demande portant sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes subséquentes, en application de l’article 624 du Code de procédure civile.

SIXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif d’AVOIR dit le licenciement fondé sur une faute grave et, en conséquence d’AVOIR débouté le salarié de ses demandes subsidiaires au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse et du caractère vexatoire du licenciement ;

AUX MOTIFS propres QUE sur le licenciement de M. Z… pour faute grave ; que M. Y… Z… contestant l’ensemble des griefs reprochés aux termes de la lettre de licenciement, soutient que les accusations à son encontre reposent sur une seule attestation mensongère, calomnieuse, M. E… qui n’est pas salarié de la société A…, se trouvant en lien de dépendance économique avec son mandant, que s’il a effectivement perçu un chèque de M. E…, c’est à la demande expresse de M. A… après une intervention sur un plan commercial en substitution de M. E…, qu’informé des faits reprochés le 3 janvier 2013, l’employeur a attendu le 20 février 2013 pour engager la procédure de licenciement ; que la société A… réplique que M. Y… a effectué à de nombreuses reprises, du chantage après de M. E…, agent commercial, afin que celui-ci verse des commissions sur les ventes réalisées en échange de son intervention, que pour l’opération de M. F…, société JMT, M. Y… Z… a réclamé 1 500 euros en espèces à M. E…, que Mme Z…, gérante de la société ATEM, dont M. Y… Z… est également associé, a émis une fausse facture au nom de la société de M. E… d’un montant de 1 499,78 euros sur la société ATEM ; que la preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l’employeur et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits reprochés au salarié aux termes de la lettre de licenciement fixant les limites du litige, sont établis, et s’ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise ; que par attestation particulièrement précise et circonstanciée en date du 19 février 2013, M. Fabien E…, commercial, a été amené à porter à la connaissance de la société A…, des pratiques émanant de M. Y… Z…, directeur technique, ayant consisté à obtenir du commercial, des commissions en échange de son aide technique indispensable auprès du client, dans le cadre des affaires F… et Seisson, que devant le refus du commercial, M. Y… Z… prétextait ensuite un manque de temps pour apporter son aide technique ; que les attestations produites par M. Y… Z…, parfaitement analysées par les premiers juges, ne sont pas de nature à établir que la société A… était informée de cette pratique dès lors que M. G… directeur commercial, a confirmé que s’il avait été envisagé d’augmenter la rémunération de M. Y… Z… par le prélèvement d’une partie de la commission donnée aux vendeurs et particulièrement à M. E…, « cette prime lui avait été refusée » ; que cette pratique contraire à l’obligation de loyauté du salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail est parfaitement établie ; qu’elle est d’une gravité telle qu’elle empêche le maintien du salarié dans l’entreprise dès que les faits ont été établis ;

ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur le licenciement intervenu ; qu’il ressort des attestations régulières de M. H…, commercial salarié et de M. G…, directeur commercial que lors d’une réunion courant 2012 à laquelle participait également M. Z…, M. A… avait expliqué qu’il avait refusé d’augmenter la rémunération de M. Z… et avait proposé au service commercial sous réserve de son accord de partager leur commission avec M. Z… en cas d’intervention de celui-ci lors de rénovation de station ; que cette proposition de partage de commission ne fut pas acceptée par l’équipe commerciale ; que, dans son attestation, M H… indique qu’après cette proposition, son bureau étant attenant à celui de M. Z…, il a entendu entre ce dernier et M. E…, agent commercial non salarié de la société une discussion faisant suite à la vente de la rénovation d’un portique de lavage qui s’est conclue par un accord sur un commissionnement pour ce dossier en faveur de M. Z… réglé par M. E… ; que suite à cet accord, M. E… dans son attestation régulière indique qu’il a refusé le principe d’un versement en espèces de la somme de 1 500 euros et a accepté le versement par un chèque dont M. Z… a fixé le montant à son ordre à 1 499,78 euros et qu’il lui a remis le 30 juillet 2012 ; que le montant de ce chèque correspondant à la facture émise le 25 juillet 2012 par la société ATEM, spécialisée dans la pose de fenêtres dont Mme Z… était la salariée, facture libellée au nom de la SARL Jedav, société gérée par M. E… ; que le conseil, suffisamment éclairé, ne fera pas droit à la demande d’audition des témoins ; que ces faits démontrent, outre la pratique illégale de fausse facture, une mauvaise foi intentionnelle de M. Z… ajoutée à une violation de son obligation de loyauté par abus de ses fonctions de directeur technique pour obtenir des avantages financiers ; que la faute grave est établie et le licenciement pour faute grave justifié ; que les différentes demandes de M. Z… relatives à son licenciement seront donc rejetées ;

1°) ALORS QUE les juges sont tenus de motiver leur décision ; que pour dire les faits reprochés au salarié sont « contraires à l’obligation de loyauté du salarié », la cour d’appel s’est bornée à affirmer que les attestations produites par M. Y… Z… « ne sont pas de nature à établir que la société A… était informée de cette pratique dès lors que M. G… directeur commercial, a confirmé que s’il avait été envisagé d’augmenter la rémunération de M. Y… Z… par le prélèvement d’une partie de la commission donnée aux vendeurs et particulièrement à M. E…, « cette prime lui avait été refusée » » ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1232-1 et L 1234-1 du code du travail ;

2°) ALORS encore QUE la faute grave doit être appréciée in concreto en tenant compte de l’ancienneté du salarié ou encore de l’existence ou non de reproches antérieurs ; qu’en considérant, in abstracto, que la pratique contraire à l’obligation de loyauté est d’une gravité telle qu’elle empêche le maintien du salarié dans l’entreprise dès que les faits sont établis, la cour d’appel a violé les articles L 1232-1 et L 1234-1 du code du travail.