CIV. 2

IK

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 31 mai 2018

Rejet non spécialement motivé

M. X…, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10417 F

Pourvoi n° Y 17-15.223

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société La Guardia Security, société à responsabilité limitée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 26 janvier 2017 par la cour d’appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l’opposant à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) d’Ile-de-France, dont le siège est […] , […] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 2 mai 2018, où étaient présents : M. X…, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y…, conseiller référendaire rapporteur, M. Cadiot, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société La Guardia Security, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Ile-de-France ;

Sur le rapport de Mme Y…, conseiller référendaire, l’avis de Mme Z…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société La Guardia Security aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Guardia Security et la condamne à payer à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Ile-de-France la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société La Guardia Security

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir infirmé le jugement entrepris et confirmé la décision de la commission de recours amiable du 4 avril 2014 et, en conséquence, validé la contrainte du 21 août 2013 à hauteur de la somme de 208.316 euros au titre du redressement et de la somme de 33.876 euros au titre des majorations de retard,

AUX MOTIFS QU’« à titre liminaire, l’URSSAF rappelle que la présomption de non salariat établie à l’égard des auto-entrepreneurs, au même titre que les travailleurs indépendants, reste une présomption simple qui peut être renversée en prouvant la subordination juridique qui établit l’existence d’un contrat de travail et relève que théoriquement indépendant et libre de son choix, l’autoentrepreneur peut parfois se retrouver sous l’autorité d’un seul et même client, souvent son ex-employeur, et donc dans les mêmes conditions qu’un salarié (souligné dans les écritures) ; que l’appelante plaide, par conséquent, que le contrôle a révélé que les auto-entrepreneurs qui travaillaient pour la société La Guardia recevaient des directives de la société, exerçaient leur activité sous son contrôle (port d’une tenue vestimentaire préconisée par la société, respect de consignes spécifiques pour chaque mission, signature de mains courantes mises à disposition sur sites, engagement à ne pas démarcher les clients de la société) et que la société disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard des autoentrepreneurs, par des pénalités financières ; qu’elle observe, au surplus, que l’exploitation des documents présentés lors du contrôle a révélé plusieurs anomalies et contradictions, notamment quant à l’immatriculation auprès de la chambre de commerce et d’elle-même de certains intervenants (M. A…), quant à l’absence de factures correspondant à certaines prestations effectuées, quant au fait que la société La Guardia était le seul client de certains autoentrepreneurs et quant à des cohérences relatives aux plannings ; qu’enfin, l’URSSAF fait valoir que le TASS a inversé la charge de la preuve en estimant qu’il lui appartenait de prouver l’existence d’un lien de subordination avec les auto-entrepreneurs concernés, alors qu’il appartient à la société La Guardia de prouver l’existence d’une sous-traitance et relève que les témoignages des intervenants sont fragilisés dès lors qu’ils se trouvent sous la dépendance économique vis-à-vis du donneur d’ordre ; que la société La Guardia conteste l’existence de son pouvoir de direction en rappelant qu’elle interroge ses sous-traitants habituels avant d’élaborer ses plannings, que l’auto-entrepreneur reste libre d’accepter ou de refuser toute mission proposée, qu’ils peuvent modifier unilatéralement leurs plannings, qu’ils se remplacent mutuellement, sans autorisation préalable, que les sous-traitants ne travaillent pas dans les locaux de l’entreprise et qu’ils peuvent rompre leur contrat à tout moment et sans préavis ; que pour elle, la clause de non démarchage et les obligations vestimentaires caractérisent seulement les relations qui existent entre un prestataire commercial et son client, les sous-traitants restant libres de contracter avec d’autres entreprises de sécurité concurrentes pendant la relation contractuelle et même après et les obligations vestimentaires correspondant aux usages communs de la profession ; que la société dénie aussi exercer un pouvoir de contrôle sur les sous-traitants au travers de la main courante qui reste à la disposition du client et révèle l’existence d’un contrôle de celui-ci sur les prestations effectuées, elle-même n’étant que le relais des instructions du client ; qu’elle soutient également que la clause pénale prévue en cas de manquement contractuel du sous-traitant, est classique dans les contrats commerciaux et les marchés publics, et se trouve exclusive de toute relation de travail puisqu’elle est strictement interdite en droit du travail ; que sur les anomalies évoquées par L’Urssaf, la société estime qu’au contraire, elles confirment la grande indépendance des sous-traitants et que la liberté de choix des intervenants et l’absence de pression sur eux résultent des changements de plannings et des listes de disponibilités que certains sous-traitants modifient pour en envoyer d’autres ou que certains, comme M. B… qui travaille aussi à la SNCF, ont une activité salariée, par ailleurs ; que les dispositions de l’article L.8221-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, sont rédigées de la façon suivantes :

1. – Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales,

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 213.11 du code de l’éducation ou de transport à la demande, conformément à l’article 29 de la loi n° 82-
1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;

4° Les personnes physiques relevant de l’article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l’article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat.

11. – L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au 1. fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Dans ce cas, la dissimulation d’emploi salarié est établie si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement par ce moyen à l’accomplissement des obligations incombant à l’employeur mentionnées à l’article L. 8221-5.

Le donneur d’ordre qui a fait l’objet d’une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au 1. au titre de la période pour laquelle la dissimulation d’emploi salarié a été établie ;

que comme l’Urssaf le plaide, il résulte de ces dispositions que les personnes physiques ou dirigeants de personnes morales, dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription sur les registres que ce texte énumère, sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail, cette présomption légale de non-salariat qui bénéficie aux personnes sous le statut d’auto-entrepreneur pouvant être détruite, s’il est établi qu’elles fournissent directement ou par une personne interposée des prestations au donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci ; que l’existence d’un contrat de travail ne dépend donc pas de la dénomination que les parties ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles elle est exercée ; qu’elle implique l’existence d’un lien de subordination caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les éventuels manquements de l’intéressé ; qu’elle est caractérisée lorsque les intéressés ont accompli un travail effectif sous l’autorité et le contrôle d’une personne physique ou morale ; que la charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à celui qui s’en prévaut ; que c’est donc à la partie qui invoque l’existence d’une relation salariale qu’il revient d’apporter la preuve d’un contrat de travail et par conséquent, de renverser la présomption de non-salariat ; qu’en l’espèce, et contrairement à ce qu’elle soutient, cette preuve doit être rapportée par l’Urssaf ; qu’il résulte du procès-verbal de contrôle établi par l’Urssaf que, lors du contrôle, la société La Guardia employait dix salariés au maximum, qu’elle a eu recours à de nombreux prestataires auto-entrepreneurs pour les mêmes missions que celles qui étaient confiées aux salariés, à savoir six en 2010, 18 en 2011 et 13 en 2012 ; qu’il apparaît donc que la société recourait, pour une bonne part de son activité, à des auto-entrepreneurs puisque, sur deux années consécutives, les salariés représentaient moins de la moitié de ceux-ci ; que si plusieurs sous-traitants attestent, parfois en des termes très similaires et peu convaincants, voire au moyen d’une attestation rédigée sur ordinateur avec la même police (M. C…, M. D… et M. E…), qu’ils étaient libres de gérer leur emploi du temps comme ils l’entendaient et que même deux d’entre eux avaient un emploi salarié par ailleurs, il apparaît que c’est la seule liberté qui leur était permise ; qu’en effet, ils étaient invités fermement à communiquer “au plus vite” leurs disponibilités ou à communiquer leurs “disponibilités maximales”, ce qui laissait la possibilité à la société La Guardia de faire travailler les intéressés selon ses propres convenances ; que les auto-entrepreneurs ne proposaient donc pas spontanément de travailler à tel ou tel moment ; que la société La Guardia a même adressé à plusieurs de ses sous-traitants un courriel le 16 août 2011 ainsi rédigé, en gras et souligné : “En raison d’un événementiel important je souhaite que tous les SSIAP 1 et 2 soient disponibles les 23, 24 et 25 septembre” ; qu’en outre, dans un courriel daté du 16 avril 2012, M. F… se plaint que son planning est “remis en cause chaque jour” et il demande que les remplacements soient organisés “un maximum” et que la société tienne ses promesses quant à la rareté des soirées à l’Olympia ; que ces écrits mettent en évidence le fait que les intéressés devaient se tenir à la disposition de la société donneur d’ordre ; que le fait qu’à l’occasion, des sous-traitants aient pu échanger entre eux des vacations et le fait qu’une société cliente demande à la société Guardia de retirer de son site M. H…, comme elle aurait pu le faire si ce dernier avait été salarié, ne sont pas de nature à modifier cette appréciation ; que par ailleurs, si les tenues n’étaient pas fournies aux intervenants, qu’ils soient indépendants ou salariés, les auto-entrepreneurs étaient contraints de se vêtir en noir, tout comme les salariés de l’entreprise, ainsi que, cela est mentionné sur les contrats de sous-traitance comme dans les contrats de travail produits ; que le port d’un badge au nom de la société La Guardia assimilaient encore davantage les deux catégories d’intervenants, salariés et non salariés, et ne permettaient pas à la société cliente de distinguer leur appartenance ; qu’il en est de même pour la fourniture du matériel de communications (talkies-walkies, accessoires, oreillettes et matériel PTI), de la main courante et “des consignes de sécurité du site nécessaire à la disposition à la réalisation par le sous-traitant de ses missions” ; qu’il ne peut être contesté que des sanctions pécuniaires étaient contractuellement prévues en cas de manquements des sous-traitants à leurs obligations, avec une compensation possible sur les sommes dues par la société ; que les motifs de sanctions énoncés dans les contrats s’apparentent, de par leur nature, à des fautes commises par des salariés, et témoignent du pouvoir disciplinaire que la société s’est octroyée au travers du contrat de sous-traitance, alors qu’il lui aurait suffit, en cas de besoin, de le résilier ; qu’il est symptomatique d’observer, d’ailleurs, que l’une des sanctions prévues vise la non restitution des documents ou équipements (200 euros par infraction), faute également sanctionnée “par une astreinte définitive de 200 euros par jour de retard”, à l’article 8 du contrat de travail à durée indéterminée de M. G… produit par la société La Guardia ; qu’enfin, le contrat de sous-traitance contient, sans aucune ambiguïté, une clause de non concurrence appelée “Interdiction de démarchage de la clientèle et non concurrence” à laquelle s’ajoute un paragraphe intitulé “Rémunération de l’obligation de non concurrence” ; qu’elle respecte les exigences posées pour les clauses de non concurrences : limitation géographique (Paris et Ile de France), limitation dans le temps (trois ans) et contrepartie financière (0,50 centimes d’euros de l’heure) ; qu’il convient de relever encore que certains sous-traitants étaient des anciens salariés, comme M. G… qui a démissionné le jour où il a signé un contrat de sous-traitance, ou que certains pouvaient travailler exclusivement pour la société La Guardia, à l’exemple de M. C… qui a facturé deux cents heures de prestations à la société, au mois d’août 2010, et qui a également facturé des prestations de 148 heures de travail, du 1er au 30 septembre 2010, y compris après le 10 septembre 2010, date de son entrée au sein de la société comme salarié, ainsi qu’en atteste son bulletin de salaire de septembre 2010 qui mentionne qu’il a travaillé sept heures au cours de ce mois ; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’est établie l’existence d’un lien de subordination qui caractérise un contrat de travail entre les sous-traitants et la société La Guardia, qui était en réalité leur employeur ; que le redressement notifié par l’Urssaf à cet égard était donc fondé ; que la cour ne peut que confirmer la décision de la commission de recours amiable du 4 avril 2014 et valider la contrainte signifiée à la société La Guardia, mais seulement à hauteur de la somme de 208.316 euros, en principal, à laquelle s’ajoute celle de 33.876 euros au titre des majorations de retard, sommes correspondant à la mise en demeure du 18 juillet 2013 et réclamées par l’Urssaf ; que le jugement entrepris sera entièrement infirmé » ;

1°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en déterminer unilatéralement les conditions, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel constate que ce sont les sous-traitants qui indiquaient leurs « disponibilités » à la société La Guardia Security et qu’ils en contestaient le non-respect par la société donneuse d’ordres ; qu’en en déduisant néanmoins que les sous-traitants « se tenaient à la disposition » de la société La Guardia Security et étaient ainsi dans un lien de subordination permettant de requalifier en contrats de travail les contrats de sous-traitance, la Cour d’appel n’a pas tiré de ses constatations de fait les conséquences légales et a violé les articles L. 311-2, L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L. 1221-1, L. 8221-6 et L. 8221-6-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE la subordination juridique postule que le salarié soit tenu d’exécuter sa prestation de travail aux conditions imposées par l’employeur, tout manquement à ses obligations à cet égard étant susceptible d’être sanctionné ; qu’en retenant l’existence d’un contrat de travail à l’égard de l’ensemble des auto-entrepreneurs liés à la société La Guardia Security par un contrat de sous-traitance, en dépit du constat suivant lequel les sous-traitants pouvaient échanger entre eux leurs vacations à leur convenance et sans l’accord préalable de la société donneuse d’ordres, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait une totale liberté dans l’exécution de leur prestation, a violé les articles L. 311-2, L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L. 1221-1, L. 8221-6 et L. 8221-6-1 du code du travail ;

3°) ALORS QUE le travail au sein d’un service organisé dans l’entreprise peut constituer un indice du lien de subordination juridique lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ; que l’obligation de porter la tenue vestimentaire propre à la profession des agents de service de sécurité incendie et d’assistance à personnes (SSIAP) à laquelle appartient l’auto-entrepreneur qui n’est pas fournie par l’entreprise donneuse d’ordres et n’est pas identifiable à l’entreprise elle-même de même que l’obligation de respecter les consignes de sécurité du site d’intervention et la fourniture d’un petit matériel, ne sont pas des circonstances permettant d’établir un service organisé dans les locaux de l’entreprise, au sein duquel l’auto-entrepreneur est tenu de respecter les conditions d’exécution de sa prestation, imposées par la société donneuse d’ordres ; qu’en affirmant l’inverse, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2, L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L. 1221-1, L. 8221-6 et L. 8221-6-1 du code du travail ;

4°) ALORS QUE la clause pénale qui permet aux parties contractantes dans tout contrat civil de fixer forfaitairement les dommages-intérêts dus en cas d’inexécution de leurs obligations, se distingue de l’exercice par l’employeur du pouvoir disciplinaire lequel consiste à sanctionner, par une mesure telle que rappel à l’ordre, avertissement, mise à pied ou licenciement, le manquement du salarié aux directives qui lui sont données dans le cadre de l’exécution de ses fonctions ; qu’en retenant l’existence d’un pouvoir de sanction exercé par la société La Guardia Security sur les auto-entrepreneurs, du seul fait de la présence, dans les contrats de sous-traitance, de clauses pénales venant fixer le montant des indemnités dues au donneur d’ordres en cas de violation de ses obligations, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1152 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;

5°) ALORS QUE la clause de non concurrence est celle par laquelle un salarié s’engage, dans un espace et une période déterminés à ne pas exercer d’activité concurrente à celle de son ancien employeur postérieurement à la rupture du contrat de travail ; qu’en affirmant que la clause visée par l’article 3 du contrat de sous-traitant type, par laquelle les sous-traitants s’engageaient à ne pas proposer leurs services directement aux clients présentés par la société La Guardia Security pendant la durée d’exécution du contrat et les trois années suivant sa rupture, constituait une clause de non concurrence, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait que la clause ne visait qu’à protéger la clientèle propre à la société donneuse d’ordres, a violé l’article 1134 du code civil ;

6°) ALORS QUE constitue un indice d’un lien de subordination juridique le fait que l’auto-entrepreneur soit un ancien salarié de l’entreprise donneuse d’ordres dès lors du moins qu’il est établi qu’il a conservé, après son changement de statut, exactement les mêmes fonctions assorties des mêmes modalités d’exécution du travail imposées par l’entreprise ; qu’en retenant, comme élément caractérisant un lien de subordination juridique le fait que parmi les auto-entrepreneurs effectuant des prestations pour le compte de la société La Guardia Security, certains d’entre eux étaient d’anciens salariés, sans avoir recherché s’ils avaient, sous leur nouveau statut, exécuté les mêmes prestations aux mêmes conditions d’exécution imposées par l’entreprise donneuse d’ordres, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 311-2, L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L. 1221-1, L. 8221-6 et L. 8221-6-1 du code du travail.

7°) ALORS QUE la seule circonstance qu’un sous-traitant travaille à titre exclusif pour une entreprise donneuse d’ordres ne suffit pas à elle seule à caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre l’ensemble des autoentrepreneurs sous-traitants et la société donneuse d’ordres ; qu’en requalifiant l’ensemble des contrats de sous-traitance en contrats de travail salarié au motif que certains des auto-entrepreneurs travaillaient à titre exclusif pour la société La Guardia Security, ce dont il résultait que les sous-traitants étaient libres de proposer leurs services à d’autres entreprise, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constations, a violé les articles L. 311-2, L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L. 1221-1, L. 8221-6 et L. 8221-6-1 du code du travail.