CIV. 2

JT

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 octobre 2019

Rejet non spécialement motivé

M. PRÉTOT, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10740 F

Pourvoi n° X 18-21.804

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société 02 Toulon, anciennement dénommée 02 Kid Toulon, société à responsabilité limitée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 22 juin 2018 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (14e chambre), dans le litige l’opposant :

1°/ à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) Provence-Alpes-Côte d’Azur, dont le siège est […] ,

2°/ au ministre des affaires sociales et de la santé, domicilié […],

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 11 septembre 2019, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brinet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vieillard, conseiller, Mme Besse, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société 02 Toulon, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur ;

Sur le rapport de Mme Brinet, conseiller référendaire, l’avis de Mme Ceccaldi, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société 02 Toulon aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société 02 Toulon ; la condamne à payer à l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société 02 Toulon

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société la société O2 Kid Toulon de ses demandes tendant à reconnaître l’existence d’un accord tacite de l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur, d’AVOIR confirmé le chef de redressement n° 3 afférent à l’assiette minimum des cotisations et aux majorations pour heures complémentaires tant dans son principe que dans son montant, d’AVOIR dit qu’elle était redevable à l’égard de l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur du montant de ce redressement d’un montant s’élevant à 39 758 euros et de l’AVOIR condamnée au paiement de la somme de 51 744 euros au titre de la mise en demeure du 18 juillet 2014 ;

AUX MOTIFS QUE la cour entend préliminairement relever que les conclusions déposée par le Conseil de l’intimée sont désormais établies au nom de la société 02 Toulon au motif qu’elle était « anciennement dénommée société 02 Kid Toulon », alors même qu’elle ne justifie pas des raisons du changement de cette qualité par fusion ou absorption avec la société 02 Toulon, laquelle dispose de sa propre personnalité juridique et selon les pièces produites également d’un représentant légal domicilié quant à lui […] pour un établissement sis à […], tandis que le représentant légal de l’intimée demeure […] ; que cette confusion est en outre maintenue par l’intimée au dernier alinéa du dispositif de ses écritures, dès lors qu’elle sollicite une indemnité au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à allouer à « la société 02 Kid Toulon » en contradiction avec les qualités énoncées ; que l »intimée sera donc appelée par le nom qui a été retenu par les premiers juges et qui figure aux qualités du jugement : la société 02 Kid Toulon ; que la société 02 Kid Toulon exerce une activité de service à la personne en réalisant des prestations d’assistance aux personnes âgées, de garde d’enfants ou de ménage aux domiciles de particuliers ; qu’elle est immatriculée auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA depuis le 30 mars 2009 en qualité d’employeur de personnel salarié ; qu’elle a fait l’objet d’un contrôle relatif à l’application des législations de sécurité sociale d’assurance maladie et de garantie des salaires sur la période s’étendant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 ; que le 26 mars 2014, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lui a notifié une lettre d’observations en 5 points entraînant un rappel de cotisations d’un montant total de 45232 euros dont elle a contesté le seul point n° 3 ; que la lettre d’observations a été suivie d’une mise en demeure du 18 juillet 2014 portant sur un montant total s’élevant à 51.744 euros dont 45.232 euros de cotisations et 6512 euros de majorations de retard ; que sur l’existence d’un accord tacite ; que l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA fait grief au jugement qui a annulé le redressement, d’avoir retenu l’existence d’un accord tacite résultant d’une décision implicite d’acceptation de ses services lors d’un contrôle antérieur d’une autre société appartenant au même groupe, la société 02 Toulon, laquelle a validé le traitement des heures choisies, alors qu’il s’agit de deux établissements distincts et que l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ne peut recevoir application ; que la société 02 Kid Toulon s’oppose à ces prétentions et redéveloppe devant la cour les moyens fructueusement retenus à son profit par le jugement présentement déféré, en considérant que toutes les conditions de l’accord tacite sont réunies, que les sociétés sont toutes à responsabilité limitée, ont toutes la mômes activité et le même gérant, et que le contrat de travail à temps partiel est un contrat sui generis qui a été approuvé par l’administration et certaines juridictions sociales, et qu’une position contraire entraînerait une rupture d’égalité devant les charges publiques ; que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige dispose que « l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observation de la part de cet organisme » ; que la société 02 Kid Toulon se prévaut d’une décision de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA, intervenue lors du contrôle de la société 02 Toulon, en ce que le traitement social des heures dites choisies aurait été implicitement validé ; qu’il ne saurait être contesté que la société 02 Toulon est immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Toulon sous le numéro SIREN 48954721 depuis le 11 avril 2006 et dispose d’un siège social à […], tandis que la société 02 Kid Toulon est immatriculée au RCS de Toulon depuis le 26 mars 2009, dispose d’un numéro SIRET […] et que si son siège social est à Toulon, son représentant légal demeure […] ; que l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales argue sans être autrement contredite que les chiffres d’affaires et le nombre de salariés de chacune des deux sociétés est différent puisque la société 02 Toulon réalise quasiment le double de l’activité de la société 02 Kid Toulon ; qu’il ne s’établit d’autre part pas, que les circonstances du contrôle de la société 02 Toulon permettaient de déduire que l’inspecteur du recouvrement avait bien pris position en toute connaissance de cause sur la pratique litigieuse dont s’agit, et du chef de laquelle la société 02 Kid Toulon se prévaut désormais au titre de l’accord tacite ; qu’il est constant en outre, que l’absence d’observations lors d’un contrôle diligenté par une Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales au sein d’un établissement appartenant à un groupe, n’est pas opposable à l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales, en cas de contrôle des autres établissements du même groupe, dès lors que la condition de similitude d’entreprise ou d’établissement requise par l’article R 243-59 n’est pas remplie ; qu’il est dès lors indifférent que l’intimée entende se prévaloir de la même personne physique en qualité de gérant d’une partie des sociétés du groupe, dès lors que seules les sociétés ont la personnalité juridique distincte et qu’il appartenait à ces sociétés distinctes de se regrouper sous la même entité juridique et non pas confusément ainsi que la société 02 Kid Toulon tente maladroitement de le réaliser aux qualités de ses conclusions ; que l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales n’étant pas un établissement unique, la décision prise par une Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales n’est pas opposable à une autre Union à l’occasion d’un contrôle portant sur un autre établissement ; qu’aux termes de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, « pour l’entretien de la force publique et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; que l’intimée ne justifie pas objectivement que le redressement dont elle est l’objet par refus de prendre en compte un accord tacite implicite, serait contraire aux dispositions de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme, alors môme qu’elle n’a en tout état de cause pas saisi la cour d’une question prioritaire de constitutionnalité de ce chef ; que jugement en ce qu’il a fait droit aux prétentions de la société 02 Kid Toulon concernant un accord tacite sera infirmé ;

1°) ALORS QUE l’absence d’observations de la part de l’union de recouvrement sur des éléments ayant fait l’objet d’un précèdent contrôle dans une entreprise qui se trouve, quant à sa forme juridique et son activité, dans une situation identique à celle faisant l’objet d’un contrôle, fait obstacle au redressement ultérieur ; que dès lors en se bornant, après avoir constaté que les sociétés 02 Kid Toulon et 02 Toulon étaient l’une et l’autre des sociétés à responsabilité limitée, à énoncer, pour en déduire que la condition de similitude d’entreprise requise par l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale n’était pas remplie, que les chiffres d’affaires et le nombre de salariés de chacune des deux sociétés étaient différents, la société 02 Toulon réalisant quasiment le double de l’activité de la société 02 Kid Toulon et qu’il était dès lors indifférent qu’elles aient la même personne physique en qualité de gérant, sans vérifier, ainsi qu’elle y était invitée, si les sociétés 02 Kid Toulon et 02 Toulon, en sus d’avoir la même forme juridique et le même gérant, n’exerçaient pas la même activité de services à la personne et, par suite, n’étaient pas dans une situation identique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale ;

2°) ALORS QU’en l’absence d’observations de l’union de recouvrement, le juge ne peut, pour apprécier l’accord tacite de cette dernière sur les pratiques ayant donné lieu à vérification, procéder par voie de considérations générales et abstraites et doit apprécier concrètement les faits nécessaires à la solution du litige ; qu’en se bornant, pour rejeter tout accord tacite de l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur et donc valider le chef de redressement n° 3 afférent à l’assiette minimum des cotisations et aux majorations pour heures complémentaires, à énoncer de manière péremptoire que les circonstances du contrôle de la société 02 Toulon ne permettaient pas de déduire que l’inspecteur du recouvrement avait bien pris position en toute connaissance de cause sur la pratique litigieuse et du chef de laquelle la société 02 Kid Toulon se prévalait au titre de l’accord tacite, sans préciser ni même comparer entre eux les divers documents auxquels l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur avait eu accès à l’occasion du contrôle de chacune des sociétés 02 Kid Toulon et 02 Toulon, la cour d’appel qui n’a pas expliqué les raisons concrètes sur lesquelles elle s’est fondée pour exclure que l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur avait pris position en connaissance de cause sur la pratique litigieuse, a privé sa décision de base légale au regard de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale ;

3°) ALORS QUE les unions de recouvrement constituant autant de personnes morales distinctes, la décision prise par l’une d’elles n’engage pas les autres ; que dès lors en énonçant encore, pour rejeter tout accord tacite de l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur, que l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales n’étant pas un établissement unique, la décision prise par l’une d’elle n’est pas opposable à une autre union à l’occasion d’un contrôle portant sur un autre établissement, tout en relevant que la société 02 Kid Toulon se prévalait d’une décision de l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur intervenue lors du contrôle de la société 02 Toulon, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que chacune des sociétés avaient été contrôlée par l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur en sorte que sa décision lui était opposable, a violé de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le chef de redressement n°3 afférent à l’assiette minimum des cotisations et aux majorations pour heures complémentaires tant dans son principe que dans son montant, d’AVOIR dit que la société 02 Kid Toulon était redevable à l’égard de l’Urssaf Provence-Alpes-Côte d’Azur du montant de ce redressement d’un montant s’élevant à 39758 euros et l’AVOIR condamnée au paiement de la somme de 51744 euros au titre de la mise en demeure du 18 juillet 2014 ;

AUX MOTIFS QUE sur le bienfondé du redressement ; que lors des opérations de contrôle, l’inspecteur en charge de celui-ci a constaté qu’en l’absence de convention collective la société 02 Kid Toulon était soumise à l’application du droit commun du travail ; que sur les contrats de travail, certains salariés étaient embauchés sous contrat à temps partiel de 8 heures et les heures contractuelles apparaissaient sous la rubrique « salaires heures garanties », mais que ces salariés effectuaient des heures complémentaires qui apparaissaient sous la rubrique « salaire temps choisi » et que cette rubrique correspondait à toutes les heures effectuées au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat, de sorte que les heures complémentaires étaient rémunérées sans majoration et que ces modifications du temps de travail n’avaient fait l’objet d’aucun avenant au contrat de travail ; que l’inspecteur a dès lors considéré qu’en l’absence d’avenant, ces heures effectuées au-delà de la durée prévue au contrat de travail des salariés employés à temps partiel, sont imposées par l’employeur, et devaient donc être rémunérées au taux normal dans la limite de 10 % de l’horaire de base prévu au contrat et majorées de 25 % au-delà ; que la société 02 Kid Toulon critique le redressement en observant que le contrat de travail à temps choisi est sui generis en ce qu’il est spécifique au secteur des services à la personne, qu’aucune heure complémentaire n’est imposée à un quelconque salarié ayant signé ce type de contrat et qu’aucun accord collectif à clic applicable à la date des faits ne prévoyait la possibilité d’effectuer des heures complémentaires par voie d’avenant au contrat de travail ; qu’elle argue de manière complémentaire que ses salariés sont libres d’aménager le déroulement de leurs interventions à la seule condition de respecter la volonté du client et de l’en informer, et que le principe du contrat de travail partiel à temps choisi a été entériné par l’administration ; qu’il est constant que les salariés de la société 02 Kid Toulon ont conclu avec leur employeur un contrat de travail à temps partiel sur la base d’un temps obligatoire de travail de 8 heures par mois assorti de temps de travail partiel choisi par eux ; que ce temps partiel choisi par les salariés et non imposé par l’employeur au regard de la liberté que celui-ci leur a consenti dans l’organisation de ce temps de travail choisi, est néanmoins non seulement totalement accepté par l’employeur, mais également encouragé par lui, dès lors qu’il en favorise la mise en place par une structure informatique adaptée qu’il met à la disposition de ses salariés ; que les contrats de travail font au demeurant expressément référence à l’autorisation qui leur est acquise de la part de l’employeur à réaliser des heures de travail complémentaires ; qu’en outre le salarié n’est pas seul décisionnaire des heures complémentaires qu’il réalise, puisque le logiciel que met à sa disposition son employeur permet de renseigner celui-ci immédiatement sur le contenu de ses activités à son service et que ses activités sont en, lien exclusif et essentiel avec son contrat de travail ; que si certaines juridictions prud’homales ont pu parfois en reconnaître individuellement la validité, il convient de rappeler que le contrat de travail des salariés des associations d’aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, mais il doit nécessairement mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant la durée mensuelle de travail garantie au salarié ; que les dispositions impératives des articles L. 3123-14 alinéa 4, L. 3123-17 du code du travail ont en effet pour objet de limiter le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat ; qu’elles ne distinguent pas selon que les heures effectuées au-delà de la durée prévue par le contrat de travail à temps partiel initial, sont imposées ou non par l’employeur ; qu’il en résulte que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée qu’elle soient imposées par l’employeur ou choisies par le salarié à temps partiel, sont nécessairement des heures complémentaires, puisque dans le cas des contrats de travail souscrits par la société 02 Kid Toulon le quota des heures choisies par le salarié n’est pas contractuellement déterminé ; qu’il est indifférent au regard des règles de la sécurité sociale que certaines juridiction prud’homales aient validé de tels contrats de travail à temps choisi, alors même que l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales démontre que leur caractère irrégulier au regard des dispositions d’ordre public du droit du travail a donné lieu à poursuite et condamnations pénales du dirigeant social de la structure, l’Avocat général Cordier en charge du Ministère public devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation ayant considéré à ce propos que « la notion de travail « à temps choisi » (…) semble une manière de contourner la réglementation du temps de travail. Alors que le salarié se verrait garantir le paiement d’un nombre extrêmement minime d’heures, il pourrait être amené à travailler « selon sa seule volonté » un nombre d’heures supplémentaires mais alors, sans pouvoir bénéficier de la majoration prévue par la loi. On conçoit aussitôt que considérer que les heures sont « sollicitées par l’employé » et non imposées par l’employeur pour ne pas en majorer le coût présente d’avantages pour ce dernier et les abus qui peuvent en découler » ; que le redressement ne pourra qu’être validé tant dans son principe que dans son montant, ce dernier ne faisant au demeurant pas l’objet de contestation de la part de l’intimée ; que la société 02 Kid Toulon sera en conséquence condamnée au paiement du montant de la mise en demeure qui lui a été adressée le 18 juillet 2014 en conséquence du redressement notifié selon lettre d’observations du 26 mars 2014 ;

ALORS QUE lorsque le salarié a conclu un contrat de travail dit à temps choisi, les heures réalisées au-delà du minimum garanti ne sont pas des heures complémentaires donnant lieu à majoration ; que dès lors en affirmant, pour valider le redressement n° 3 afférent à l’assiette minimum des cotisations et aux majorations pour heures complémentaires, que toutes les heures effectuées au-delà de la durée prévue par le contrat de travail à temps partiel choisi, qu’elles soient imposées par l’employeur ou choisies par le salarié à temps partiel, sont des heures complémentaires, la cour d’appel a violé les articles L. 3123-14 4°, L. 3123-17 et L. 3123-18 du code du travail.